Terceirização ilícita. Fraude às normas de tutela ao trabalho. Caracterização.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. Nº TRT - RO - 00746-2009-005-06-00-9.
ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA TURMA.
RELATOR: JUIZ BARTOLOMEU ALVES BEZERRA.
RECORRENTE: EDNA ALVES DE ALBUQUERQUE.
RECORRIDOS: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA.
ADVOGADOS: ABEL LUIZ MARTINS DA HORA, ÁLVARO VAN DER LEY LIMA NETO e ANTÔNIO BRAZ DA SILVA.
PROCEDÊNCIA: 5ª VARA DO TRABALHO DO RECIFE (PE).
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. FRAUDE ÀS NORMAS DE TUTELA AO TRABALHO. CARACTERIZAÇÃO - Comprovando-se que a instituição financeira recorrente promoveu a terceirização ilícita de sua atividade-fim com o objetivo de burlar a aplicação da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento do contrato de trabalho diretamente com a tomadora dos serviços (Súmula nº. 331, item I, do Tribunal Superior do Trabalho - TST), pois incide, na hipótese, o art. 9º da CLT, o qual estabelece que o ajuste entre empregadores com o intuito de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação são nulos de pleno direito. Recurso ordinário provido parcialmente.
Vistos etc.
Trata-se de recurso ordinário interpostos por Edna Alves de Albuquerque, contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho do Recife - PE, que julgou PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada pela recorrente em face de Banco Santander (Brasil) S.A. e Fidelity National Serviços de Tratamento de Documentos e Informações Ltda., nos termos da fundamentação de fls. 282/286.
No arrazoado de fls. 289/302, a recorrente não se conforma com o não reconhecimento da atividade bancária, que exercia. Alega, em síntese, que, pessoalmente e por meio de empresa interposta, prestava serviços ligados às finalidades da primeira reclamada. Diz que os serviços eram realizados anteriormente pelos bancários, empregados formais da ré, inclusive, nas agências. Cita o enunciado 331 da Súmula do TST e pretende o reconhecimento da condição de bancária e a condenação da primeira reclamada nos títulos pleiteados na exordial. Sucessivamente, pretende a condenação subsidiária da primeira ré, em face da incontroversa terceirização de serviços. Pede provimento.
As contrarrazões foram juntadas às fls. 322/330 pela primeira reclamada e, às fls. 331/340, pela segunda demandada.
De conformidade com a atual redação do Regimento Interno deste Regional, introduzida pela Resolução Administrativa TRT 05/2005, publicada no DOE de 20/05/05, não vislumbrei a necessidade de intervenção, nestes autos, do Ministério Público do Trabalho.
É o relatório.
VOTO:
Do reconhecimento do vínculo de emprego.
Os pedidos formulados na inicial estão fundados na alegação de nulidade do contrato de trabalho, firmado entre a tomadora e a prestadora de serviços, por se tratar de terceirização ilícita, eis que envolve a atividade-fim do beneficiário da mão de obra, tipicamente bancária.
Tenho que assiste razão à obreira.
De fato, é incontroverso que a autora prestou serviços para a primeira reclamada, em virtude do contrato de terceirização havido entre esta e a segunda ré. Ora, nesse tipo de ajuste, cabia apenas perquirir se a atuação da obreira se inseria na atividade fim do banco, pois, em caso positivo, haveria flagrante a fraude.
No ponto, foi exatamente o que ficou provado. Como visto, o próprio representante do banco informou, ao depor, que "... ainda está instalada no prédio da segunda reclamada a central de operações do banco; que a reclamante trabalhava nessa central de operações; que a finalidade operacional dessa central de operações é tirar a parte pesada das agências" (fl. 278). No mesmo sentido, o preposto da prestadora (intermediadora da mão de obra) trouxe informações ainda mais precisas a respeito das funções da reclamante, relatando que "... a reclamante prestava os seguintes serviços: na parte de compensação de cheques do banco reclamado e também no setor da sua central de operações..." (fls. 278).
Não houve testemunhos, nem seria necessário, diante dessas confissões, eis que, na minha forma de sentir, ficou evidenciado que a entidade bancária, por meio de empresa interposta, empregou a mão de obra da acionante nos serviços essenciais da empresa contratante, como é o caso da compensação de cheques.
Admitir como legítimo este tipo de terceirização, seria permitir a pulverização injusta da organização sindical dos bancários, sem falar que esse empregado não criaria qualquer identidade com o verdadeiro empregador, não participando dos seus lucros ou resultados, para os quais contribuiu. Mais ainda: Ao desvirtuar a legislação do trabalho, o banco objetivou, não apenas enxugar os seus quadros, mas também reduzir os níveis salariais e as obrigações sociais, inclusive se furtar ao cumprimento de normas coletivas da categoria dos bancários, caracterizando flagrante abuso de direito.
É preciso que se diga que numa conjuntura econômica adversa, marcada pelo desemprego, não se pode justificar o desprezo imediatista pela legislação em vigor, ignorando-se que a contratação de empregados em conformidade com a lei redunda em lucro para toda a sociedade, que se beneficia dos encargos recolhidos.
Enfim, concluo que o Banco recorrente, efetivamente, promoveu a terceirização ilícita de sua atividade-fim, com o objetivo de burlar a aplicação da legislação trabalhista, incidindo na hipótese do art. 9º da CLT, que estabelece que o ajuste entre empregadores com o intuito de impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da Consolidação são nulos de pleno direito.
Doutrina e jurisprudência, diante de situações da espécie, sob o pálio do mesmo artigo 9º, têm-se posicionado no sentido de reconhecer ao trabalhador os direitos mais benéficos (da categoria do locador de mão-de-obra ou do tomador) quanto à jornada de trabalho, salário normativo etc. E "a fundamentação legal para assim proceder está na fraude que obsta direitos laborais (CLT, art. 9º), ajustes entre empregadores que prejudicam o trabalhador (figura do grupo econômico, art. 2º, § 2º), no conceito de empregador (assume, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços; CLT, art. 3º) e no ideal constitucional (integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, CF, art. 165, V)" (cfe. VALENTIN CARRION, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 10ª ed., 1987, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, pág. 252).
No mesmo sentido, inclusive, é a diretriz inserta no inciso I da Súmula nº 331 do Colendo TST: "A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei N. 6.019/74)".
Logo, reconheço o liame diretamente com a tomadora e, em consequência, defiro as vantagens previstas nas convenções coletivas de trabalho na cláusula terceira, remuneração para 'pessoal de escritório'.
Embora a reclamante não tenha realizado atividades para o banco na linha de frente, nas agências bancárias, exerceu atividades próprias de escriturário.
Assim, faz jus, a obreira, às diferenças salariais para o estabelecido nas convenções coletivas, bem como aos reajustes salariais devidos à categoria e à incorporação do salário retrocitado para todos os efeitos, inclusive repercussões sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, férias simples e proporcionais (acrescidas de 1/3 constitucional), gratificações natalinas simples e proporcionais e FGTS + 40%.
Reconhecido o exercício das funções de bancário, é devida a aplicação da jornada reduzida prevista no artigo 224, da CLT, sendo devido, à obreira, o pagamento de horas extras pelo labor que exceder à sexta hora diária, com suas repercussões legais.
O cálculo das horas extras deverá ser feito com observância das regras constantes das normas coletivas de trabalho, tomando por base os controles de ponto juntados aos autos. Se ausentes controles de jornada, os meses respectivos devem ter suas horas extraordinárias calculadas de acordo com o horário informado pela reclamante, na exordial.
É devido o pagamento de adicional noturno, com consectários legais, de adicional por tempo de serviço, de auxílio refeição, de abono único para cada ano do período imprescrito, do auxílio alimentação e da participação nos lucros do banco, tudo conforme disposições da norma coletiva de trabalho.
Também é devido, pela mesma razão, o pagamento da multa decorrente do descumprimento das clausulas normativas. O reconhecimento da condição de bancário opera efeitos retroativos, devido à natureza declaratória da decisão.
Contudo, é indevida a condenação da primeira reclamada no pagamento de indenização relativa à requalificação profissional, tendo em vista que não há, nos autos, comprovação de gastos com cursos de qualificação ou requalificação profissional, ministrados por empresa ou entidade de ensino ou sindical profissional, posterior à dispensa dela, como especificado nos instrumentos coletivos.
Em suma, dou provimento ao recurso para julgar procedentes os pedidos especificados nos itens "1", "2" (subitens "a" a "d"), "3", "5", "6", "7", "8" e "17", evidentemente, sem prejuízo dos demais títulos deferidos em primeira instância, mas dirigida à condenação contra a primeira reclamada.
CONCLUSÃO:
Diante do exposto, provejo parcialmente o recurso ordinário da reclamante para julgar procedentes os pedidos especificados nos itens "1", "2" (subitens "a" a "d"), "3", "5", "6", "7", "8", "9" e "17", evidentemente, sem prejuízo dos demais títulos deferidos em primeira instância, mas dirigida à condenação contra a primeira reclamada. Ao acréscimo, arbitro o valor de R$ 10.000,00, com custas adicionais de R$ 200,00.
Quanto aos títulos acrescentados ao condeno, incidirão contribuições sobre os pedidos especificados nos itens "1", "2" (subitens "a" a "d"), "3" (subitens "a" a "d") e "9", exceto reflexos em férias mais um terço, na indenização pela falta de aviso prévio e nos depósitos de FGTS.
ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, por unanimidade, prover parcialmente o recurso ordinário da reclamante para julgar procedentes os pedidos especificados nos itens "1", "2" (subitens "a" a "d"), "3", "5", "6", "7", "8", "9" e "17", evidentemente, sem prejuízo dos demais títulos deferidos em primeira instância, mas dirigida à condenação contra a primeira reclamada. Ao acréscimo, arbitro o valor de R$ 10.000,00, com custas adicionais de R$ 200,00. Quanto aos títulos acrescentados ao condeno, incidirão contribuições sobre os pedidos especificados nos itens "1", "2" (subitens "a" a "d"), "3" (subitens "a" a "d") e "9", exceto reflexos em férias mais um terço, na indenização pela falta de aviso prévio e nos depósitos de FGTS.
Recife, 13 de maio de 2010.
Bartolomeu Alves Bezerra - Juiz Relator
JURID - Terceirização ilícita. Fraude às normas de tutela. [10/06/10] - Jurisprudência
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