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quinta-feira, 10 de junho de 2010

JURID - Progressão funcional. Pressupostos. Deferimento. [10/06/10] - Jurisprudência


Progressão funcional. Pressupostos. Deferimento.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR

PROC. Nº TRT- 0144900-23.2009.5.06.0017 (RO)

Órgão Julgador: 3ª Turma

Relatora: Juiz José Luciano Alexo da Silva

Recorrente: MARCOS ANTÔNIO CAVALCANTI

Recorrido: COMPANHIA PERNAMBUCANA DE SANEAMENTO - COMPESA

Advogados: Ana Cláudia Neiva Coelho e outro (2); e Alessandra do Nascimento Menezes e outro (2)

Procedência: 17ª Vara do Trabalho do Recife (PE)

EMENTA:PROGRESSÃO FUNCIONAL. PRESSUPOSTOS. DEFERIMENTO. Evidenciado dos autos que o reclamante preenche os requisitos necessários a sua promoção, faz jus às diferenças salariais postuladas. Recurso parcialmente provido.

Vistos etc.

Recurso ordinário interposto por MARCOS ANTÔNIO CAVALCANTI, da decisão proferida pelo MM Juízo da 17ª Vara do Trabalho do Recife, que julgou improcedente a presente demanda, proposta em face da COMPESA, consoante a fundamentação de fls. 169/176.

Em suas razões, às fls. 178/198, o recorrente, primeiramente, ratifica a sentença no tocante ao afastamento da alegação de inépcia da exordial formulada na contestação. Aduz que o Juízo de primeiro grau reconheceu a prescrição tomando como marco da data da audiência inicial (09.12.2004) quando, na verdade, deveria tomar como referência a data da propositura da ação (26.10.2009). Discorre acerca do Plano de Cargos e Salários, aduzindo que as promoções ocorrem por antiguidade e mérito, asseverando que não foram realizadas as avaliações de desempenho, necessárias para a promoção meritória, e que a temporal deveria ocorrer a cada dois anos. Insurge-se contra o entendimento adotado pelo Juízo recorrido no sentido de aplicar a limitação para despesas com pessoal do art. 169 da CF à recorrida, defendendo a sua não aplicação com esteio no §1º, II do aludido artigo. Afirma não ser possível negar-se as progressões sob o argumento dos objetivos estratégicos a perseguir para melhoria da qualidade do serviço público. Sustenta que a recorrida não suscitou em sua defesa qualquer óbice à promoção salarial do autor e que os impedimentos estão especificados no PCS, acrescentando que, estando o reclamante desde 1990, na função de Desenhista II, classe 10, estágio E, a partir de 01.12.1998, já deveria estar no nível "I", o que não ocorreu. Ressalta que, a título de reajuste salarial, previa-se em instrumentos coletivos o reajuste correspondente à progressão salarial de "uma letra", refutando o argumento de que o Plano de Cargos e Salários não teria sido homologado, sob o fundamento de que a hipótese não se enquadra na prevista na Súmula n. 6 do C. TST. Transcreve doutrina e jurisprudência. Afirma que o PCS é norma regulamentar que, uma vez voluntariamente adotada pela empresa, obriga o seu cumprimento, não podendo o momento das progressões subordinar-se integralmente à vontade da recorrida. Afirma que além das progressões previstas no plano de cargos e salários, quando o funcionário atingia o cargo final da carreira, havia incrementos extras, concedidos de dois em dois anos, sendo devida a aplicação desta regra ao obreiro desde 01.12.1998, quando atingiu o seu teto. Argumenta que o plano previa a aplicação do mesmo percentual relativo à progressão do penúltimo para o último estágio, sendo o do laborante 5,36%. Apresenta planilha detalhando a forma de aplicação de seu aumento salarial. Aduz que, por ocasião do novo PCS, implantado em 01.11.2008, o seu cargo foi transformado no de Assistente de saneamento e gestão, especialidade técnico operacional, grupo 2, e foi enquadrado no step 25. Todavia, a remuneração que lhe seria devida (R$ 3.051,59) era maior que a do último step, ou seja, o 30. Pugna pela condenação da empresa ao pagamento de contribuição ao COMPREV, com base nas diferenças das verbas de natureza salarial, objeto da condenação, a serem apuradas em liquidação de sentença. Por fim, o recorrente especifica as suas pretensões de progressão salarial, pleiteando ainda os devidos reflexos decorrentes as diferenças salariais.

Contrarrazões pela recorrida às fls. 219/226, na qual se reitera a argüição de incidência de prescrição.

É o relatório.

VOTO:

2. Mérito:

2.1 Da prescrição.

Aprioristicamente, razão assiste ao recorrente ao afirmar que houve equívoco quando da fixação do lapso temporal atingido pelo cutelo prescricional.

É que, no relatório da sentença revisanda, declarou-se prescrita a pretensão do autor, antecedente a 28.10.2004, ante o fato de que a ação teria sido protocolada em 28.10.2009. Contudo, quando da redação do dispositivo, fez constar a data 09.12.2004.

Ocorre que, em verdade, a ação foi distribuída em 26.10.2009, devendo ser fulminadas pelo instituto da prescrição apenas as pretensões no tocante às verbas anteriores a 26.10.2004. Portanto, a decisão prolatada em primeiro grau deve ser modificada, nesta parte.

Quanto à reiteração da argüição da prescrição pela recorrida, em sede de contrarrazões, não há interesse processual no pleito visto que já atendido pelo Juízo a quo.

2.2 Da promoção salarial e do incremento extra

O reclamante, na inicial, alegou que mantém vínculo de emprego com o recorrente desde 01.11.1976, e que exerce a função de Assistente de saneamento e gestão, especialidade técnico operacional, grupo 2, step 26, pleiteando, com base no Plano de Cargos e Salários da empregadora, o pagamento de diferenças salariais decorrentes da não concessão das progressões funcionais no período oportuno.

Argumenta que deveria ter sido alçado ao cargo de Desenhista II, Classe 10, Estágio "I", último da categoria, desde 01.12.1998. Acrescenta que em 01.11.2008, ante a implementação do novo PCS, foi reenquadrado no cargo de Assistente de Saneamento e Gestão, especialidade técnico operacional, Grupo 2, Step 25, com remuneração de R$ 2.299,04, quando já deveria perceber R$ 3.051,59 à época.

Por sua vez, a reclamada, na contestação (fls. 145/160), em síntese, afirmou não ter comprovado (sequer alegado), o autor, que objetivamente houvesse atendido aos pressupostos de qualquer das hipóteses de promoção; e, que, em várias oportunidades ela (demandada) realizou promoções salariais.

Observo que o Plano de Cargos e Salários acostado às fls. 216/224, dos autos apartados, aprovado pela diretoria da COMPESA em 30/10/86 (fls. 135/136), estabelece que a promoção salarial na empresa ré será por mérito e por antiguidade; que todos os empregados concorrem anualmente à promoção por mérito; e que será reservada, anualmente, uma verba de 3% para as aludidas promoções.

Ora, o PCS é norma regulamentar que, uma vez voluntariamente adotada pela reclamada, obriga esta ao seu cumprimento, notadamente, no caso em exame, a que efetive as promoções salariais dos seus empregados, na forma prevista no respectivo instrumento.

Aponto que a existência do quadro de carreira homologado, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 461 da CLT, impede que seja reconhecida a igualdade salarial (equiparação) prevista no caput do aludido dispositivo legal. Contudo, o quadro de carreira, não homologado, embora não surta o efeito retro mencionado, fará nascer todos os demais efeitos, como quaisquer outras declarações de vontade do empregador (portarias, avisos, regimento interno, cláusulas contratuais etc) .

A respeito da homologação do quadro de carreira da empresa ré, pelo MTE, adoto, ainda, a jurisprudência do TST, in verbis:

" EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARREIRA. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação, sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível nem insubstituível à validade do plano de carreira." (RR 269/2004.026.09.00.1 - 1ª Turma - Ministro Lélio Bentes Corrêa - DJU 01.11.2007) - sem negrito no original.

Nesse sentido, veja-se que o Sindicato profissional, chancelando o Plano de Cargos e Salários adotado pela COMPESA, pactuou, a título de reajuste salarial, progressão funcional correspondente a uma "letra" do aludido PCS (fl. 99).

Continuando, acatar a tese patronal de que o momento da efetivação das promoções salariais se subordina integralmente à sua vontade seria permitir a possibilidade de cometimento de arbitrariedades e favorecimentos pessoais por quem exercesse o poder de direção, o que vai de encontro aos princípios constitucionais de legalidade, moralidade e impessoalidade, de observância obrigatória pelos entes públicos descritos no artigo 37 da Constituição da República, dentre os quais a reclamada, sociedade de economia mista, insere-se.

Por outro lado, a exigência de autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias para a realização das despesas com pessoal, não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista, consoante previsto no § 1º, inciso II do artigo 169 da Constituição Federal (incluído pela EC nº. 19, de 1998). Também não foi provada, pela empregadora, a insuficiência de dotação orçamentária para as despesas dessa natureza. Assim, não há que se cogitar, no caso em exame, em despesa pública irregular.

Tampouco merece acatamento o argumento da demandada de não efetuar as progressões em virtude dos objetivos estratégicos a perseguir para a melhoria da qualidade do serviço público, pois, como já dito anteriormente, o PCS é norma reguladora interna, que deve ser cumprida pela empregadora que o adotou voluntariamente.

Frise-se que, consoante o Plano em questão, não terão direito à promoção salarial os empregados que se enquadrarem nas hipóteses de vedações listadas no referido instrumento normativo (fls. 51/53).

Assim, no Plano de Cargos e Salários da reclamada, restam estabelecidas condições específicas para a não concessão das promoções salariais, o que deixa entrever, por corolário, que, uma vez não estando enquadrados, os empregados, naquelas situações, fazem jus às promoções salariais previstas nas tabelas próprias.

Ressalte-se que, em sede de defesa, a demandada não suscitou que o autor apresentasse qualquer impedimento à promoção salarial. Também não colacionou aos autos as avaliações funcionais as quais estava obrigada a realizar, de onde se pudesse coligir o mau desempenho do obreiro que justificasse o seu impedimento à respectiva promoção salarial.

Adequado, ao caso, o aresto do TST a seguir:

Ementa:

RECURSO DE REVISTA. 1. PCCS. PROGRESSÕES FUNCIONAIS POR MERECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Extrai-se da decisão objurgada que cabia à reclamante provar que seria avaliada satisfatoriamente, segundo as regras empresariais, não obstante o reclamado tenha criado óbice para tanto. O acórdão regional admite que o reclamado, em sua defesa, alegou que a reclamante não preencheu os requisitos necessários para o benefício da promoção por desempenho, ao deixar de cumprir com os pressupostos indispensáveis de avaliação pela Comissão de Maturidade, numa clara demonstração de que a avaliação é atribuição exclusiva do empregador; isso sem falar que, assim agindo, alegou fato impeditivo do direito do autor. Malgrado a controvérsia em torno do ônus da prova, impende ressaltar que restou incontroverso nos autos que o reclamado criou óbice ao direito do autor ao deixar de fazer a avaliação. Portanto, ao alegar fato impeditivo do direito pleiteado, o reclamado não se desincumbiu do ônus de prová-lo, já que deixou de fazer a avaliação correspondente. Assim não procedendo, há que se considerar implementadas as condições necessárias à concessão do benefício pleiteado, à luz do artigo 129 do novo Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido. (grifos acrescentados)

Processo: RR - 159/2006-491-05-00.5 Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 15/05/2009.

Dessa forma, tenho que incumbia à reclamada o ônus de demonstrar que o autor não tinha o direito às promoções salariais, a teor dos artigos 818 da CLT e 333, II do CPC, do qual não se desvencilhou.

Observe-se ainda que, à fl. 224, dos autos apartados, consta que "o empregado que tiver ultrapassado o último estágio salarial correspondente a sua carreira ou cargo isolado e, consequentemente, esteja recebendo incremento extra, não fará jus à promoção por merecimento, mantendo-se o seu direito à promoção por antiguidade, de dois em dois anos". (grifos acrescentados).

De tal assertiva infere-se que o direito à promoção salarial por antiguidade, de dois em dois anos, assegurado ao empregado que tiver ultrapassado o último estágio salarial de sua carreira é, por óbvio, o lapso temporal a ser aplicado aos demais empregados que estão em estágios salariais inferiores, caso não haja estipulação de prazo menor para estes.

Dessarte, considerando que o tempo de serviço do reclamante, quando ajuizou esta reclamatória era de, aproximadamente, 33 anos, e que não há, nos autos, comprovação de qualquer impedimento à progressão salarial prevista no Plano de Cargos e Salários da empresa ré, seja por merecimento (anual), seja por antiguidade; entendo que o autor teve preterido o seu direito às respectivas promoções, fazendo jus a diferenças salariais.

Com relação ao pleito de incremento extra a partir do momento em que atingiu o teto de sua progressão salarial, também é procedente pelas mesmas razões já expostas. É que a já mencionada regra da progressão por antiguidade a cada dois anos foi criada especificamente para este caso.

Consoante critério entabulado no Plano de Cargos e Salários, à f. 220 dos autos apartados, o percentual a ser utilizado para concessão do incremento extra é o de 5,36%, referente à progressão da penúltima para última categoria a que pertence o trabalhador.

Assim, considerando que, consoante a cópia da CTPS do autor à f. 39, o mesmo foi alçado à classe "E" em 01.10.1990, dou provimento ao pleito entabulado no item "b", da exordial, indeferindo, no entanto, a aplicação do incremento extra relativo ao ano de 2008. Pois, o PCS em estudo findou sua vigência em 31.10.2008, enquanto a promoção somente ocorreria em 01.12.2008.

Portanto, devidas diferenças salariais no período imprescrito, observando-se a evolução salarial do autor de 01.12.1998 a 31.10.2008, partindo-se do salário de Desenhista II, classe 10, estágio "I", considerados todos os reajustes salariais ocorridos no lapso temporal em tela, inclusive os incrementos extras, no percentual de 5,36%, aplicáveis a cada dois anos.

Defere-se ainda o pagamento das repercussões das diferenças sobre os qüinqüênios, gratificações natalinas, férias + 1/3, horas extras e FGTS, pagos a partir de 26.10.2004, a serem apurados em liquidação.

2.3 Do reenquadramento

Postula o recorrente o seu enquadramento no cargo de assistente de saneamento e gestão, especialidade técnico operacional, grupo 2, com valor nominal de R$ 3.051,59, a partir de 01.11.2008. Aduz fazer jus, a partir de 01.05.2009 a reajuste salarial de 6%, acrescido da diferença percentual de step de 3%, totalizando a quantia de R$ 3.331,73.

O presente pleito recursal não pode ser deferido visto que não existe a referida categoria no novo Plano de Cargos e Salários da empresa. Consoante se depreende da planilha de f. 215, o último step do cargo a que pertence o recorrente, o de número 30, possui remuneração de R$ 2.665,22, valor este inferior ao do salário que seria devido ao reclamante na época da instituição do novo Plano de Cargos e Salários, considerando-se as promoções por antiguidade e os incrementos extras ora deferidos.

De acordo com os termos da documentação de fls. 114/116, por ocasião do 1º enquadramento, os empregados da empresa reclamada foram alçados ao step igual ou imediatamente superior ao do salário que percebiam à época, tendo sido o autor alocado no step 25. Assim, considerando que o step 30 (último) possui remuneração inferior à que o reclamante deveria perceber à época do 1º enquadramento, e não sendo possível enquadrar-se o trabalhador em categoria não constante no PCS, dou parcial provimento ao recurso para que seja efetuado o enquadramento do autor, desde 01.11.2008, no cargo de Assistente de Saneamento e Gestão, especialidade Técnico Operacional, grupo 2, step 30, sem prejuízo do valor de sua remuneração, a ser apurada em liquidação, ante as vantagens pessoais de que goza o trabalhador, podendo ser superior à respectiva faixa salarial do PCS.

Por outro lado, considerando-se que o autor já se encontra no teto remuneratório de sua categoria, indevidos os aumentos relativos aos 2º e 3º enquadramentos (f. 115) visto que concedidos com base em progressão funcional, através de alteração do step do trabalhador.

2.4 Do plano de previdência privada

O obreiro, ora recorrente, pugna pela condenação da empresa ao pagamento da contribuição ao plano de previdência privada (Comprev), tomando-se por base as verbas de natureza salarial objeto de condenação na presente demanda.

Razão lhe assiste.

Apesar de o autor não ter produzido prova no sentido de que aderiu ao referido Plano de previdência privada, a recorrida não contestou o fato, razão pela qual se presume verdadeira a alegação da parte obreira. Inteligência do art. 302 do CPC.

Deferido o pagamento de diferenças salariais, é cabível a condenação da empregadora ao pagamento do percentual sobre elas incidentes, considerada a contribuição paritária, para composição do fundo de previdência privada do autor.

Os valores a serem recolhidos deverão ser apurados em fase de liquidação, após o cálculo das diferenças salariais devidas ao obreiro.

Recurso provido, neste particular.

2.5 Do prequestionamento

Para efeito de prequestionamento, fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação deste julgado, não houve violação a qualquer dos dispositivos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional a que se reportou o recorrente, sem necessidade de menção expressa a cada um deles, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 118, da SDI-I/TST.

Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do autor para: a) alterar para 26.10.2004 o marco de incidência do cutelo prescricional; b) julgar procedente o item "b", da exordial, deferindo o pagamento de diferenças salariais no período imprescrito, observando-se a evolução salarial do autor de 01.12.1998 a 31.10.2008, partindo-se do salário de Desenhista II, classe 10, estágio "I", e considerados todos os reajustes salariais ocorridos no referido lapso temporal, inclusive os incrementos extras, no percentual de 5,36%, aplicáveis a cada dois anos. Excetua-se desta condenação a aplicação do incremento extra relativo ao ano de 2008, constante neste quesito. c) deferir o pagamento das repercussões das diferenças salariais sobre os qüinqüênios, gratificações natalinas, férias + 1/3, horas extras e FGTS, bem como sobre a parcela de contribuição patronal ao fundo de previdência privada do autor (Comprev), a serem apurados em liquidação. d) determinar a efetuação do enquadramento do autor, desde 01.11.2008, no cargo de Assistente de Saneamento e Gestão, especialidade Técnico Operacional, grupo 2, step 30, sem prejuízo do valor de sua remuneração total, ante as vantagens pessoais de que goza o trabalhador, podendo ser superior à respectiva faixa salarial do PCS.

Para os fins previstos na IN 03/93 do TST, arbitra-se ao condeno o valor de R$ 10.000,00, sobre o qual incidem custas de R$ 200,00, pelo reclamado, pois inverte-se o ônus da sucumbência. Conforme o § 3º do art. 832 da CLT, a verba em comento possui natureza salarial.

Contribuições previdenciárias e fiscais a cargo dos litigantes, devendo a demandada comprovar o seu recolhimento, tudo, consoante o disposto nos Provimentos 01/96 da CGJT, 05/02 da Corregedoria Regional deste E. Regional c/c o artigo 28, da Lei 10.833/2003 além da Lei 10.035/2000 e Ofício Circular GCR-10/01.

ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por maioria, dar provimento parcial ao recurso do autor para: a) alterar para 26.10.2004 o marco de incidência do cutelo prescricional; b) julgar procedente o item "b", da exordial, deferindo o pagamento de diferenças salariais no período imprescrito, observando-se a evolução salarial do autor de 01.12.1998 a 31.10.2008, partindo-se do salário de Desenhista II, classe 10, estágio "I", e considerados todos os reajustes salariais ocorridos no referido lapso temporal, inclusive os incrementos extras, no percentual de 5,36%, aplicáveis a cada dois anos. Excetua-se desta condenação a aplicação do incremento extra relativo ao ano de 2008, constante neste quesito. c) deferir o pagamento das repercussões das diferenças salariais sobre os qüinqüênios, gratificações natalinas, férias + 1/3, horas extras e FGTS, bem como sobre a parcela de contribuição patronal ao fundo de previdência privada do autor (Comprev), a serem apurados em liquidação. d) determinar a efetuação do enquadramento do autor, desde 01.11.2008, no cargo de Assistente de Saneamento e Gestão, especialidade Técnico Operacional, grupo 2, step 30, sem prejuízo do valor de sua remuneração total, ante as vantagens pessoais de que goza o trabalhador, podendo ser superior à respectiva faixa salarial do PCS; contra o voto do Desembargador Pedro Paulo Pereira Nóbrega que negava provimento. Para os fins previstos na IN 03/93 do TST, arbitra-se ao condeno o valor de R$ 10.000,00, sobre o qual incidem custas de R$ 200,00, pelo reclamado, pois inverte-se o ônus da sucumbência. Conforme o § 3º do art. 832 da CLT, a verba em comento possui natureza salarial Contribuições previdenciárias e fiscais a cargo dos litigantes, devendo a demandada comprovar o seu recolhimento, tudo, consoante o disposto nos Provimentos 01/96 da CGJT, 05/02 da Corregedoria Regional deste E. Regional c/c o artigo 28, da Lei 10.833/2003 além da Lei 10.035/2000 e Ofício Circular GCR-10/01.

Recife, 02 de junho de 2010.

JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA
Juiz Relator




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