Penal. Prefeito. Crime de responsabilidade. Desvio de bens ou rendas públicas (art. 1°, I, do decreto-lei no 201, de 1967).
Tribunal Regional Federal - TRF5ªR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 6921 PB (2005.05.00.016052-0)
APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APDO: MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUZA
APDO: JOSE MACHADO ALBINO DE SOUZA
APDO: ELINALDO E SOUZA BARBOSA
APDO: JORGE LUIZ DE FRANÇA
APDO: SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE
ADV/PROC: SANDRO MARCIO BARBALHO DE FARIAS E OUTRO
ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA - PB
RELATOR: JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI - Primeira Turma
EMENTA: PENAL. PREFEITO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE BENS OU RENDAS PÚBLICAS (ART. 1o, I, DO DECRETO-LEI No 201, DE 1967). CONCURSO DE AGENTES (ART. 29 DO CP). AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
1. Restou cabalmente provado nos autos que houve falhas na construção do canal de drenagem, objeto do Convênio no 259, de 1997, firmado entre a Prefeitura de Mamanguape (PB) e o Ministério do Planejamento e Orçamento (MPO). Apesar de o valor total da obra ter sido efetivamente pago pela prefeitura à construtora contratada, materiais constantes da planilha de orçamento não foram utilizados na obra, causando um prejuízo de R$ 22.129,00 ao erário.
2. Na hipótese dos autos, o fato de a prestação de contas referentes ao Convênio ter sido aprovada pelo órgão convenente não tem a capacidade de enfraquecer as provas colhidas na instrução criminal, pois, na inspeção realizada pelo Departamento de Defesa Civil/SEPRE/MPO, também foram detectadas falhas na execução física do objeto pactuado.
3. A conduta praticada pelos réus não se subsume ao tipo do inciso II do art. 1o do Decreto-lei no 201, de 1967, mas ao do inciso I: "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio".
4. O fato de os réus não terem comprovado que o valor total dos recursos repassados ao município foi efetivamente aplicado na construção do canal de drenagem, demonstra que houve o desvio, praticado pelos agentes públicos em benefício dos representantes da construtora, de parte das verbas oriundas do convênio.
5. Estão presentes, portanto, os elementos caracterizadores do tipo penal do art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, aí incluído o dolo específico consistente na vontade livre e consciente dirigida para não aplicar os recursos oriundos do convênio no 259, de 1997, na obra de construção do canal de drenagem da rua Sertãozinho, localizada no Município de Mamanguape (PB), causando prejuízo ao erário.
6. Não há como responsabilizar o apelado ELINALDO DE SOUSA BARBOSA pelo desvio de recursos federais em proveito da empresa contratada.
7. Apelação parcialmente provida para, mantida a absolvição de ELINALDO DE SOUSA BARBOSA, condenar os demais réus pelo delito tipificado no art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os presentes autos, DECIDE a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para, mantida a absolvição de ELINALDO DE SOUSA BARBOSA, condenar os demais réus pelo delito tipificado no art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, nos termos do relatório e voto anexos, que passam a integrar o presente julgamento.
Recife, 13 de maio de 2010.
JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
Relator
RELATÓRIO
O JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI (RELATOR): O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) ofereceu denúncia contra MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA, JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA, ELINALDO DE SOUZA BARBOSA, JORGE LUIZ DE FRANÇA e SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE, por irregularidade na aplicação dos recursos oriundos do Convênio no 257/97, celebrado pela Prefeitura Municipal de Mamanguape (PB) com o Ministério da Integração Nacional (art. 1o, I e II, do Decretolei no 201, de 27 de fevereiro de 1967, c/c os arts. 29, 30 e 69, todos do Código Penal - CP), fls. 2/5.
Segundo o Parquet, MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA era o gestor do município e competia a ele a execução físico-financeira da obra de construção de um canal e de drenagem da Rua Sertãozinho. JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA e ELINALDO DE SOUZA BARBOSA exerciam, respectivamente, as funções de secretário de obras e de contador da prefeitura e competia-lhes atestar a regularidade e a execução da obra bem como o respectivo pagamento.
A conduta dos denunciados JORGE LUIZ DE FRANÇA e SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE, que faziam parte da empresa de engenharia contratada para a execução da obra, Jovil Construções Serviços Ltda, consistiu em beneficiar-se pelo pagamento da obra irregularmente acompanhada e executada. A conduta dos denunciados gerou prejuízo de R$ 22.129,00 (vinte e dois mil, cento e vinte e nove reais).
Em 4 de outubro de 2005, o processo foi remetido à Seção Judiciária da Paraíba, porque o art. 84, §§ 1o e 2o, do Código de Processo Penal (CPP), com a redação da Lei no 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que assegurava aos ex-ocupantes de funções públicas a competência especial por prerrogativa de função, foi declarado inconstitucional pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADi no 2.797/DF (fl. 32).
A denúncia foi recebida em 10 de outubro de 2006 (fl. 317/22).
A defesa prévia dos réus encontra-se nas fls. 405, 451, 452 e 580.
As testemunhas arroladas pela acusação foram ouvidas nas fls. 464/7, 541/2 e 656/62, e as testemunhas arroladas pela defesa, nas fls. 669/74.
Na fase do antigo art. 499 do Código de Processo Penal (CPP), as partes nada requereram (fls. 754v e 762).
Nas alegações finais (art. 500 do CPP), o MPF ratificou os termos da denúncia e pugnou pela condenação dos réus (fls. 766/73).
Na mesma oportunidade, ELINALDO DE SOUZA BARBOSA, suscitou preliminar de nulidade processual: (a) por inobservância do rito da mutatio libelli, já que nas alegações finais o MPF imputou-lhe nova conduta; (b) por cerceamento de defesa, em virtude da ausência de intimação dos seus defensores para a oitiva da testemunha arrolada pela acusação; (c) por violação ao princípio do Promotor natural, pois o Procurador da República paraibano, não ratificou expressamente a denúncia do Procurador Regional da República que originalmente a apresentou. Quanto ao mérito, pugnou por absolvição, já que não lhe cabia a execução financeira ou execução da obra (fls. 778/84).
MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA, JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA, JORGE LUIZ DE FRANÇA e SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE suscitaram preliminar de nulidade do processo por violação do princípio do promotor natural, e por nulidade da sentença, que teria se baseado exclusivamente em prova pericial não submetida ao contraditório. No mérito, pugnaram por absolvição ante a ausência de provas a justificar a condenação (fls. 801/9).
A sentença absolveu SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE, MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA, JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA, ELINALDO DE SOUZA BARBOSA e JORGE LUIZ DE FRANÇA, com espeque no art. 386, III, do CPP (fls. 814/54).
Em apelação (fls. 858 e 869/75), o MPF requereu a condenação dos réus, por estar comprovadas a autoria e materialidade delituosa, pois a aprovação das contas pelo Poder Executivo não tem o condão de afastar a tipicidade do delito.
As contrarrazões pugnam pela manutenção do julgado (fls. 879/86).
Em parecer (fls. 897/904), a Procuradoria Regional de República da 5a Região opinou pelo parcial provimento da apelação, para condenar SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE, MAXIMIANO MACHADO DE SOUSA, JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA e JORGE LUIZ DE FRANÇA.
É o relatório. Ao eminente revisor.
JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
Relator
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 6921 PB (2005.05.00.016052-0)
APTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
APDO: MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUZA
APDO: JOSE MACHADO ALBINO DE SOUZA
APDO: ELINALDO E SOUZA BARBOSA
APDO: JORGE LUIZ DE FRANÇA
APDO: SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE
ADV/PROC: SANDRO MARCIO BARBALHO DE FARIAS E OUTRO
ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA - PB
RELATOR: JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI - Primeira Turma
EMENTA: PENAL. PREFEITO. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE BENS OU RENDAS PÚBLICAS (ART. 1o, I, DO DECRETO-LEI No 201, DE 1967). CONCURSO DE AGENTES (ART. 29 DO CP). AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS.
1. Restou cabalmente provado nos autos que houve falhas na construção do canal de drenagem, objeto do Convênio no 259, de 1997, firmado entre a Prefeitura de Mamanguape (PB) e o Ministério do Planejamento e Orçamento (MPO). Apesar de o valor total da obra ter sido efetivamente pago pela prefeitura à construtora contratada, materiais constantes da planilha de orçamento não foram utilizados na obra, causando um prejuízo de R$ 22.129,00 ao erário.
2. Na hipótese dos autos, o fato de a prestação de contas referentes ao Convênio ter sido aprovada pelo órgão convenente não tem a capacidade de enfraquecer as provas colhidas na instrução criminal, pois, na inspeção realizada pelo Departamento de Defesa Civil/SEPRE/MPO, também foram detectadas falhas na execução física do objeto pactuado.
3. A conduta praticada pelos réus não se subsume ao tipo do inciso II do art. 1o do Decreto-lei no 201, de 1967, mas ao do inciso I: "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio".
4. O fato de os réus não terem comprovado que o valor total dos recursos repassados ao município foi efetivamente aplicado na construção do canal de drenagem, demonstra que houve o desvio, praticado pelos agentes públicos em benefício dos representantes da construtora, de parte das verbas oriundas do convênio.
5. Estão presentes, portanto, os elementos caracterizadores do tipo penal do art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, aí incluído o dolo específico consistente na vontade livre e consciente dirigida para não aplicar os recursos oriundos do convênio no 259, de 1997, na obra de construção do canal de drenagem da rua Sertãozinho, localizada no Município de Mamanguape (PB), causando prejuízo ao erário.
6. Não há como responsabilizar o apelado ELINALDO DE SOUSA BARBOSA pelo desvio de recursos federais em proveito da empresa contratada.
6. Apelação parcialmente provida para, mantida a absolvição de ELINALDO DE SOUSA BARBOSA, condenar os demais réus pelo delito tipificado no art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967.
VOTO
O JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI (RELATOR): Conheço dos recursos, porque estão presentes seus pressupostos de admissibilidade.
- I -
MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA, JOSÉ MACHADO ALBINO D
SOUZA, ELINALDO DE SOUZA BARBOSA, JORGE LUIZ DE FRANÇA e SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE foram denunciados pelos delitos previstos no art. 1o, I e II, do Decreto no 201, de 1967, in verbis:
Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-las em proveito próprio ou alheio;
II - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;
[...]
§ 1o. Os crimes definitivos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.
§ 2º. A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.
A peça acusatória narrou o ilícito penal nos seguintes termos (fl. 4/8):
O Ministério da Integração Nacional, em 10/12/1997, celebrou com o Município de Mamanguape/PB o Convênio no 259/97, tendo como escopo a construção de 300m de canal e drenagem na Rua Sertãozinho, no qual foram empregados o montante de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), sendo 100.000,00 (cem mil reais) provenientes da União e 10.000,00 (dez mil reais) advindos da contraprestação municipal (fls. 62/67).
Em 17/07/1998, o prefeito que há mês havia sucedido o denunciado em virtude de sua destituição pelo Tribunal de Justiça da Paraíba na Ação Penal no 97001914-3, encaminhou um ofício ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia da Paraíba - CREA-PB, objetivando a realização de uma vistoria na recém acabada pertinente ao Convênio no 259/97 (fls. 13/14).
Atendendo ao pleito, o CREA realizou a vistoria solicitada e constatou algumas irregularidades quanto á prefeita execução da obra.
Os peritos do CREA constataram que a obra foi dada como concluída, entretanto constataram as seguintes falhas na construção do canal de drenagem (fls. 12/40):
Falta de acabamento nas paredes laterais do canal com extensão de 200 metros;
Ausência de concreto simples no fundo da vala em toda a sua extensão;
Inexistência de concreto estrutural (armado);
Falta da linha d'água (meio-fio) em 16 metros de extensão;
Variação nas medidas da largura e da profundidade da vala;
Apresentação de rachaduras e fissuras nas paredes laterais (concreto ciclópico) em vários sentidos, principalmente na metade do vão do canal (150 metros), como também alguns pontos apresentam sinais de erosão e infiltração.
[...]
No Parecer Financeiro no 240/2004 (fls. 65/66) consta que o Município de Mamanguape aplicou na obra R$ 109.099,00 (cento e nove mil e noventa e nove reais) dos recursos recebidos, restando a quantia originária de R$ 901,00 (novecentos e um reais), que não havia sido restituída até o dia 18 de Maio do ano de 2004 (fl. 61 e 65 in fine) no valor monetariamente atualizado de R$ 2.522,40 (dois mil, quinhentos e vinte e dois reais e quarenta centavos), como se vê da fls. 67/68.
Ocorre porém que, embora tenha o primeiro denunciado devolvido o saldo restante dos recursos acertados no convênio, como estabelecido no parágrafo primeiro da cláusula quinta do mencionado instrumento, consoante comprovante de depósito de fl. 223, não evitou a irregularidade, por ter sido estimado um prejuízo de R$ 22.129,00 (vinte e dois mil e cento e vinte e nove reais), em decorrência da má qualidade da obra (fl. 11).
De logo, a atitude omissiva do primeiro denunciado, ex-chefe do poder executivo do Município de Mamanguape, Maximiano Machado Albino de Sousa, é contrária a cláusula terceira alínea "c" do convênio aludido, pois o denunciado não acompanhou devidamente a execução físico-financeira das atividades do objeto do convênio (fls. 23/29).
O segundo denunciado, Jose Albino de Souza, cunhado do prefeito e Secretário de Obras apresentou relatório de cumprimento de objeto que não corresponde à realização da obra contratada, pois assinou tal documento atestando que a obra fora integralmente executada (fl. 39), além de ter assinado também o termo de recebimento definitivo da obra (fl. 40).
Já o terceiro denunciado, Elinaldo de Souza Barbosa, contador da prefeitura e responsável pela execução financeira , juntamente com o referido prefeito, apresentou documentos utilizados na prestação de contas, tais como: demonstrativo de receitas e despesas, relação de bens e relação de pagamentos, com assinatura de ambos, demonstrando que os recursos foram empregados para o pagamento da referida empresa de engenharia (fls. 30, 37, 80).
O quarto denuciado, Jorge Luiz de França, responsável pela empresa contratada, de nome Jovil Construções Serviços Ltda, beneficiou-se com o recebimento dos recursos correspondentes ao pagamento efetuado pelo serviço constante nas notas fiscais acima referidas, consoante recibos assinados pelo responsável da referida empresa (fls. 31, 33 e 35).
O quinto denunciado, a Engenheira Civil responsável pela obra, Drª Sépia Carvalho Cavalcante, que assinou planilha apresentada pela empresa de engenharia contratada (fl. 119), inegavelmente contribuiu para a prática do delito, deixando de cumprir sua obrigação de comparecer ao local para observar o andamento da obra.(grifos nossos)
O Juiz absolveu os acusados, ao fundamento de que a conduta seria atípica, pois a Prefeitura de Mamanguape/PB teve as contas relativas ao Convênio no 259/97 aprovadas pelo órgão convenente. O Magistrado ressaltou, ainda, a devolução do saldo remanescente de R$ 901,00, que foi recolhido em favor do Tesouro Nacional.
O MPF apelou, pleiteando a reforma da sentença, pois haveria provas suficientes para condenação. Argumentou, ainda, que "a eventual aprovação das contas por entidade pertencente ao Executivo não obsta a responsabilidade penal dos acusados de aplicação irregular de recursos públicos".
Assiste razão, em parte, ao apelante.
- II-
Para mim, restou cabalmente provados nos autos que houve falhas na construção do canal de drenagem, objeto do Convênio em questão. Além disso, apesar de o valor total da obra ter sido efetivamente pago pela Prefeitura à Jovil Construções e Serviços Ltda., materiais constantes da planilha de orçamento não foram utilizados na obra, causando um prejuízo de R$ 22.129,00 ao erário.
Na primeira vistoria, realizada por engenheiros da própria Prefeitura por determinação do Vice-Prefeito, constatou-se que "a obra não foi executada na sua totalidade e que os problemas identificados no item 4, se faz necessário urgentemente providências cabíveis, para evitar o seu desmoronamento ou até mesmo o comprometimento total da obra" (fl. 47 do vol. I).
Em Juízo, o engenheiro João Luiz do Nascimento ratificou as informações constantes do relatório de vistoria (fl. 661):
[...] que foi convidado para fazer uma vistoria em um canal que tinha sido feito e faltava alguma coisa para ser feito na época da vistoria; que tudo o que estava faltando naquele dia foi relacionado no laudo técnico
[...], lembrando de algumas rachaduras e a questão do fundo do canal que faltava ser concluído na época [...] que o depoente não exercia nenhum cargo na Prefeitura, tendo sido contratado para fazer a vistoria como técnico independente.
O Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado da Paraíba (CREA-PB) designou uma comissão para realizar nova vistoria no canal de drenagem, cujo relatório apontou as seguintes falhas (fl. 52):
2o - A obra foi dada como concluída (anexos documentos), no entanto, constatamos que está faltando:
2.1 O acabamento nas paredes laterais do canal com extensão de 200 metros;
2.2 O concreto simples no fundo da vala em toda sua extensão;
2.3 O concreto estrutura (armado);
2.4 A linha d'água (meio fio) com extensão de 16 metros e
2.5 Colocação de 35,00 m3 de pedra solta.
A comissão formada por integrantes do CREA-PB constatou, ainda, que ocorreram "diversas alterações no projeto" e "divergências nas medidas da largura e da profundidade da vala". Por fim, concluiu que "a obra está apresentando rachaduras e fissuras nas paredes laterais (concreto ciclópico) em vários sentidos, principalmente na metade do vão do canal (150 m), como também em alguns pontos apresenta sinais de erosão e de infiltrações". Acompanhando o relatório encontram-se as fotografias de fls. 53/7, que comprovam a má qualidade da obra.
Além disso, o memorial descritivo das irregularidades encontradas por ocasião das vistorias realizadas pela Prefeitura e pelo CREA-PB (fls. 42/3), deixa claro que materiais incluídos na planilha de orçamento da Jovil Construções e Serviços Ltda (fl. 58), apesar de devidamente pagos à empresa (recibos de fls. 66/73), não foram utilizados na construção do canal, causando um prejuízo de R$ 22.129,00 (valores da época).
Entendo, diferentemente da sentença, que o fato de a prestação de contas referentes ao Convênio ter sido aprovada pelo órgão convenente não tem a capacidade de enfraquecer as provas colhidas na instrução criminal, pois, na inspeção realizada pelo Departamento de Defesa Civil/SEPRE/MPO, também foram detectadas falhas na execução física do objeto pactuado. O Relatório de Inspeção de Obras - PRS/No 06/99 condicionava a aprovação das contas ao saneamento das irregularidades. Confira-se (fls. 101/02):
Embora de construção recente, com obras concluídas há cerca de um ano, o canal já apresenta sinais de fissura e fendas na parede esquerda, com extensão aproximada de 40 m, com início a partir da oitava ou nona passarela na direção de jusante.
A falha necessita de restauração imediata pela empresa encarregada da construção, antes das fortes chuvas na região, sob pena de sofrer os efeitos da infiltração crescente de águas na referida parede, solapamento e rompimento da estabilidade da alvenaria que reveste o talude. Com o desmoronamento da alvenaria a seção transversal passa a ter um barramento provocado pelos entulhos no piso do canal, com consequências indesejáveis à finalidade do projeto.
Em face das restrições expostas acima, entendo que referida falha deve ser sanada entre a Prefeitura e a empresa construtora da obra, e somente após a realização dos serviços de restauração a prestação de contas ser considerada apta de acolhimento e aprovação do ponto de vista técnico.
Conquanto não exista nos autos comprovação de que a construtora tenha realizado reparos no canal, a Secretaria de Defesa Civil/SEPRE/MPO aprovou a prestação de contas do Convênio (fl. 103), ao considerar que as metas físicas foram executadas.
Nesse ponto, faço minhas as palavras do Procurador Regional da República Uairandyr Tenório de Oliveira, segundo o qual "as contas foram aprovadas no que tange aos aspectos de execução física, embora essas falhas já tivessem sido detectadas em tempo bem próximo à fase conclusiva da obra, transferindo o custo que deveria ser arcado pela empresa para o Município, de modo a elevar mais ainda o prejuízo ao erário" (fl. 902).
Por outro lado, entendo que a responsabilidade dos réus advém não apenas da má qualidade dos serviços executados, mas, principalmente, da não utilização na obra de todo material efetivamente pago pela prefeitura, conforme demonstrado pelo memorial descritivo de fls. 42/3.
- II -
Considero, da mesma forma que o MPF (parecer de fls. 897/904), que a conduta praticada pelos réus não se subsume ao tipo do inciso II do art. 1o do Decretolei no 201, de 1967, mas ao do inciso I: "apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio".
Esse dispositivo pune a conduta do prefeito que se apropria (toma para si) ou que desvia (altera a direção ou o destino) bens ou rendas públicas, em proveito próprio ou alheio. Segundo Rui Stoco: (1)
"O delito na sua configuração central não é mais do que a apropriação indébita (embora com certa diferença de disciplina) praticada pelo prefeito municipal ratione officii. É a apropriação indébita qualificada pelo fato de ser o agente funcionário público ou a ele equiparado.
A ação material constante no núcleo do tipo consiste na apropriação ou no desvio.
Na primeira hipótese o agente (tal como no art. 168) comporta-se em relação à coisa como se tivesse o domínio.
No desvio o agente dá destinação diversa à coisa, em proveito próprio ou de outrem. Tal proveito pode ser material ou moral.
A ação física do agente há de recair sobre os bens ou rendas públicas, tal como definidos acima.
Tais bens, como adverte Nélson Hungria, 'não podem ser distraídos em hipótese alguma, ainda que o faça com a intenção de os repor futuramente e possua capacidade financeira para tanto. Não importará sequer a ausência do animus rem sibi habendi: apresenta-se o peculato na modalidade de desvio' (Comentários ao Código Penal vol IX/355, Rio, Forense, 1958)."
O elemento subjetivo do delito na hipótese de apropriação é o dolo genérico, isto é, a vontade livre e consciente dirigida para reter, para si ou para outrem, rendas ou verbas públicas. Na hipótese de desvio, o elemento subjetivo do delito é o dolo específico, consistente na intenção de beneficiar a si ou a terceiros.
A autoria delitiva está demonstrada pela circunstância de que, na época dos fatos, o réu MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA era prefeito do Município de Mamanguape (PB) e competia-lhe cumprir devidamente o objeto conveniado. Foi ele quem assinou o Convênio no 259, de 1997 (fls. 59/65 do volume I), os cheques dados em pagamento à empresa Jovil Construções e Serviços Ltda. (fls. 299/304) e o ofício no 17/98, por meio do qual informou ao órgão convenente a conclusão das obras (fl. 74 do volume I).
Também restou comprovada a responsabilidade dos corréus JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA, então Secretário de Obras do município, que atestou que as obras e serviços constantes do plano de trabalho do convênio haviam sido executados em conformidade com as normas técnicas vigentes (fl. 78 do volume I), e JORGE LUIZ DE FRANÇA e SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE que, na qualidade de sócio-gerente da construtora e de engenheira responsável pela obra, respectivamente, receberam da prefeitura o valor total do convênio (recibos de fls. 67/9), mas deixaram de utilizar materiais constantes da planilha de orçamento na construção do canal, causando prejuízo ao erário (fls. 42/3).
O fato de os réus não terem comprovado que o valor total dos recursos repassados ao município foi efetivamente aplicado na construção do canal de drenagem, demonstra que houve o desvio, praticado pelos agentes públicos em benefício dos representantes da construtora, de parte das verbas oriundas do convênio.
O comportamento dos apelados demonstra o dolo específico (elemento subjetivo do delito), uma vez que agiram com a intenção de beneficiar terceiros pelo desvio dos recursos do convênio. Como dito, as verbas não foram aplicadas em finalidade pública diversa, e sim em proveito alheio (empresa contratada). Não é importante para a caracterização do crime que se saiba o destino das verbas, mas, sim, que elas tenham sido utilizadas em proveito do réu ou de terceiros, porque não foram aplicadas, em sua totalidade, na construção do canal.
Estão presentes, portanto, os elementos caracterizadores do tipo penal do art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, aí incluído o dolo específico consistente na vontade livre e consciente dirigida para não aplicar os recursos oriundos do convênio no 259, de 1997, na obra de construção do canal de drenagem da rua Sertãozinho, localizada no Município de Mamanguape (PB), causando prejuízo ao erário.
- III -
Entendo, todavia, que não há como responsabilizar o apelado ELINALDO DE SOUSA BARBOSA pelo desvio de recursos federais em proveito da empresa contratada. Nesse ponto, adoto novamente as considerações constantes do parecer ministerial como razões adicionais para este julgamento:
Por fim, em relação à imputação feita ao contador da Prefeitura, o apelado Elinaldo de Sousa Barbosa alega que as suas funções na Prefeitura cingem-se ao registro contábil do Município. Não teria atuação na execução financeira da obra em questionamento.
Quanto a esse apelado realmente não se pode inferir como execução financeira a sua atuação restrita ao registro contábil das operações efetuadas pelos executores das despesas, com base nos comprovantes da referidas operações que lhes foram repassados pelo ordenador de despesa. A sua participação delitiva somente faria sentido se elementos de provas confirmassem que ele tinha ciência de que os comprovantes das aludidas operações (pagamentos, medições e atestando de conclusão de obra) não correspondiam com a verdade ou, também, que ele era pessoa que orientou na formalização dos documentos de conteúdo falso que viria justificar o pagamento indevido de serviços e/ou materiais não empregados na obra.
Nos autos, não ser verificam esses elementos, o que vem implicar na falta de justa causa para imputar ao apelado (contador) sua participação, em conluio, no sentido da apropriação indevida dos recursos federais pela empresa contratada, que contou, a toda evidência, com a aquiescência e participação dos demais apelados.
- IV -
Passo à dosimetria da pena.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para, mantida a absolvição de ELINALDO DE SOUSA BARBOSA, condenar:
(a) MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA nas penas no art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, c/c art. 29 do CP, a 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto (art. 33, §1o, c, § 2o c, e § 3o, do CP), e ao pagamento de 10 dias-multa, cada um no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato (art. 49, § 1o, do CP).
Na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e de causas de diminuição e de aumento, torno a pena definitiva em 2 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 1o, a, e § 2o, c, do CP).
Condeno o réu, nos termos do art. 1o, §§ 1o e 2o, do Decreto-Lei no 201, de 1967, a inabilitação por cinco anos para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, e à reparação do ano. Deixo de condená-lo igualmente à perda do cargo público apenas porque não mais o ocupa.
Por considerar presentes os requisitos do art. 44, I, § 2o, in fine, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e no fornecimento de quatro cestas básicas por mês a entidades a serem definidas pelo juízo da execução penal, pelo prazo da pena privativa.
(b) JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA nas penas do art. 1o, I, do Decreto lei no 201, de 1967, c/c art. 29 do CP, a 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto (art. 33, §1o, c, § 2o c, e § 3o, do CP), e ao pagamento de 10 dias-multa, cada um no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato (art. 49, § 1o, do CP).
Na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e de causas de diminuição e de aumento, torno a pena definitiva em 2 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 1o, a, e § 2o, c, do CP).
Por considerar presentes os requisitos do art. 44, I, § 2o, in fine, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e no fornecimento de quatro cestas básicas por mês a entidades a serem definidas pelo juízo da execução penal, pelo prazo da pena privativa.
(c) JORGE LUIZ DE FRANÇA nas penas do art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, c/c art. 29 do CP, a 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto (art. 33, §1o, c, § 2o c, e § 3o, do CP), e ao pagamento de 10 dias-multa, cada um no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato (art. 49, § 1o, do CP).
Na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e de causas de diminuição e de aumento, torno a pena definitiva em 2 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 1o, a, e § 2o, c, do CP).
Também substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito (art. 44, I, § 2o, in fine, do CP), consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e no fornecimento de três cestas básicas por mês a entidades a serem definidas pelo juízo da execução penal, pelo prazo da pena privativa.
(d) SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE nas penas do art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, c/c art. 29 do CP, a 2 anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto (art. 33, §1o, c, § 2o c, e § 3o, do CP), e ao pagamento de 10 dias-multa, cada um no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato (art. 49, § 1o, do CP).
Na ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes e de causas de diminuição e de aumento, torno a pena definitiva em 2 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto (art. 33, § 1o, a, e § 2o, c, do CP).
Também substituo a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direito (art. 44, I, § 2o, in fine, do CP), consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e no fornecimento de três cestas básicas por mês a entidades a serem definidas pelo juízo da execução penal, pelo prazo da pena privativa.
Após o trânsito em julgado, lance-se o nome dos condenados no rol dos culpados, oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral no Ceará (TRE/CE), para os fins do art. 15, III, da Constituição Federal (CF), e art. 71, § 2o, do Código Eleitoral (CE), bem como à Secretaria de Segurança Pública do Ceará e ao Instituto Nacional de Identificação, do Departamento de Polícia Federal, para atualização de seus antecedentes.
- V -
Posto isso, dou parcial provimento à apelação para, mantida a absolvição de ELINALDO DE SOUSA BARBOSA, condenar MAXIMIANO MACHADO ALBINO DE SOUSA, JOSÉ MACHADO ALBINO DE SOUZA SOUSA, JORGE LUIZ DE FRANÇA e SÉPIA CARVALHO CAVALCANTE, pela conduta descrita no art. 1o, I, do Decreto-lei no 201, de 1967, c/c o art. 29 do CP, nos termos acima expostos.
É como voto.
JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI
Relator
1 - STOCO, Rui: Leis Penais Especiais e sua Interpretação Jurisprudencial. In: FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (Coords.). 7a ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. vol 2, item 1.02, p. 2.695. [Voltar]
JURID - Penal. Prefeito. Crime de responsabilidade. Desvio de bens. [17/06/10] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário