Honorários advocatícios. Substituição processual. Pacificação da matéria no âmbito deste regional.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
Processo: 00630-2007-102-03-00-3 RO
Data de Publicação: 07/06/2010
Órgão Julgador: Quarta Turma
Juiz Relator: Des. Julio Bernardo do Carmo
Juiz Revisor: Juiz Convocado Fernando Luiz G.Rios Neto
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Recorrente(s): SINDFER - Sindicato dos Trabalhadores em Empresas FerroviÁrias dos Estados do EspÍrito Santo e Minas Gerais
Recorrido(s): Vale S.A.
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA NO ÂMBITO DESTE REGIONAL. Na esteira do estabelecido na OJ n. 304 da SDI-1 do Colendo TST, atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 (artigo 14, parágrafo 2o.), para a concessão da assistência judiciária gratuita basta simples afirmação do declarante ou de seu advogado na inicial para se considerar configurada a situação econômica declarada (artigo 4o., parágrafo 1º, Lei n. 7.510/86). Outrossim, na dicção do Precedente n. 305, também da Corte Superior Trabalhista, dois são os requisitos para o deferimento do pedido de quitação dos honorários advocatícios, além, obviamente, da própria sucumbência de que trata o artigo 20, do CPC: benefício da justiça gratuita e assistência pelo sindicato. Na mesma linha dispõe a Súmula n. 219, I/TST, ao dizer que na Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre da sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato de sua categoria profissional, comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, ou encontrar-se em situação que não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. É verdade que, da leitura da Lei n. 5.584/70, não se vislumbra a hipótese de condenação ao pagamento de honorários advocatícios no caso de atuação do sindicato como substituto processual, tal qual na espécie. Todavia, deve ser levado em sopeso que quando do advento no mundo jurídico da referida norma legal, ainda não havia sido regulada a matéria, o que só se deu posteriormente, com o advento da Magna Carta de 1988 (artigo 8º, inciso III). Portanto, hoje, no entender deste Relator, do cotejo das normas infraconstitucional e Constitucional, seria devido, sim, o pagamento de honorários advocatícios em ambas as hipóteses, i.e., quando atua individualmente o Sindicato, prestando a devida assistência, ou quando substitui os membros de sua categoria. No entanto, por óbvio, desde que presentes os requisitos mencionados alhures. Contudo, curvo-me ao entendimento majoritário - a matéria já se encontra pacificada e sumulada no âmbito desta Egrégia Corte - no sentido do descabimento dos honorários advocatícios a favor do ente sindical na hipótese de atuação na lide como substituto processual, como emerge da leitura da Súmula n. 26. Pretensão desprovida, ao enfoque.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram, como recorrente(s), SINDFER - SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EMPRESAS FERROVIÁRIAS DOS ESTADOS DO ESPÍRITO SANTO E MINAS GERAIS e, como recorrido(s), VALE S.A.
I - RELATÓRIO
A 2a. Vara do Trabalho de João Monlevade, em decisão da lavra do Exmo. Juiz Fernando Rotondo Rocha, proferida às folhas 1431/1460 e cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida em juízo, condenando a reclamada ao pagamento, aos substituídos Eber Coelho da Silva, Edmilson José Augusto e Elton Ferrari Gomes, horas extras e horas de passe, ambas excedentes da sexta diária, com reflexos em repousos semanais remunerados e, após, em gratificações natalinas, férias acrescidas de 1/3 e depósitos fundiários, horas extras in itinere, com idênticas incidências, diferenças de adicional noturno e integração na base de cálculo da sobrejornada, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários e FGTS, adicional de periculosidade, multas normativas e diferenças de horas trabalhadas em feriados, acrescidas do adicional normativo e reflexos em FGTS, excetuando, quando a essa parcela, o substituído Eber Coelho da Silva.
Às fls. 1463/1473, recorre ordinariamente o Sindicato autor, na busca do deferimento de horas extras em razão da supressão do intervalo intrajornada, avaliação e remuneração por desempenho individual dos anos de 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006, "Acordo Viagem Maquinista", indenização referente ao Imposto de Renda não recolhido e honorários assistenciais.
Contra-razões às folhas 1483/1492, pugnando a reclamada pelo não conhecimento do apelo ao enfoque do artigo 514 do CPC e Súmula 422, do C. TST.
A douta PRT não emitiu parecer nestes autos.
É o relatório.
II - VOTO
1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
1.1 - PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRA-RAZÕES - ARTIGO 514 DO CPC E SÚMULA 422 DO C. TST
As partes tiveram ciência da r. decisão hostilizada na forma da Súmula 197/TST (certidão de fl. 1461), em 22.02.2010, segunda-feira (Termo, fl. 1430, presentes os litigantes, juntada a sentença na data aprazada, fl. 1430-verso).
Próprio, assim, regular e tempestivo, o recurso ordinário interposto pelo Sindicato autor em 02.03.2010, terça-feira (fl. 1463), subscrito pelo procurador constituído conforme documentos de fls. 96 e 100, não merecendo acolhida a preliminar invocada em contra-razões, pela demandada, peça, aliás, igualmente escorreita (v.g. certidão de fl. 1473-verso e protocolo de fl. 1483), subscrita, regular a representação (fls. 1476/1477).
Com efeito, não têm aplicação à hipótese os ditames do artigo 514, do CPC, ou da Súmula 422, do C. TST.
Isso porque se vê, com tranqüilidade, da simples leitura do apelo interposto, a devida impugnação aos fundamentos essenciais do julgado, no que toca às pretensões indeferidas. Apenas, aliás, quando não questionada a motivação da sentença, objeto de recurso, é que se cogita em não conhecimento do apelo. Assim venho reiteradamente decidindo, a exemplo dos julgamentos proferidos nos autos dos processos 00632-2009-026-03-00-6 RO e 00590-2008-050-03-00-6 RO, em que também atuei como Relator, respectivamente DJMG 30/11/2009 e 13/10/2009.
No mesmo diapasão o Precedente desta E. 4ª Turma: 01596-2003-027-03-00-9 1044, Relator Desembargador Antônio Álvares da Silva, DJMG 07/12/2009 e ainda:
"EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 514, II, do CPC. Não se conhece de recurso ordinário, pela ausência de requisito intrínseco de admissibilidade, inscrito no art. 514, II, do CPC, quando as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida" (00953-2009-081-03-00-2 RO, Relator Desembargador Luiz Otavio Linhares Renault, DJMG 19/10/2009).
Não é esse, contudo, o caso em exame, diversamente do alegado pela recorrida.
O Sindicato autor, na espécie, como lhe competia, expôs os fundamentos - de fato e de direito - nos termos do inciso II, do art. 514 do CPC, pelos quais pretende a reforma da r. sentença de primeiro grau, não se havendo falar em inobservância do requisito de admissibilidade recursal que o texto legal em estudo estabelece. Há ampla motivação e expressa impugnação à decisão a quo, viabilizando, sim, o conhecimento do apelo.
Em suma: satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo Sindicato autor, bem como das contra-razões, rejeitando a preliminar suscitada pela reclamada.
2 - JUÍZO DE MÉRITO
2.1 - INTERVALO INTRAJORNADA
Não se conforma o Sindicato autor com o indeferimento do pedido em epígrafe, ao fundamento de que inválidos os controles de frequência adunados ao processado, britânicas as marcações, presumindo-se verdadeiras as alegações do ingresso quanto à supressão do intervalo para refeição e descanso, impondo, nesse norte, a concessão da parcela na forma postulada.
Registre-se, de plano, que na atrial o argumento (fl. 13), na busca do provimento em discussão, cingia-se ao fato de que realizavam os substituídos suas refeições "no meio da jornada, conduzindo trens e nunca tiveram o pagamento de horas extras".
Mister relembrar, ainda, que os trabalhadores sujeitavam-se a turnos ininterruptos de revezamento - fato incontroverso - motivador, inclusive, da concessão, como extras, das horas laboradas excedentes da sexta diária ou 36ª semanal e, assim, incide à espécie o disciplinado na Súmula 21, deste Regional, no sentido de que a:
"duração do intervalo intrajornada para repouso e alimentação é determinada pela jornada legal ou contratual do empregado, independentemente da prestação de horas extras", ou seja, de 15 (quinze) minutos.
Por outro lado, nos termos do item III da Súmula n. 338 do Colendo TST, os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída inflexíveis são inválidos como meio de prova relativa às horas extras, prevalecendo a jornada da inicial se do encargo de demonstrar a correção das anotações não se desincumbir a empregadora.
Todavia, tal entendimento não se enquadra quanto ao intervalo intrajornada, uma vez que a empresa está autorizada a proceder apenas a pré-assinalação desse lapso temporal, nos termos do art. 13 da Portaria 3.626/91 do MTE e do parágrafo 2º, do artigo 74, da CLT, sendo que, ademais, quando ausente qualquer documentação, na esteira do posicionamento já adotado em primeiro grau, prevalecerá a apuração pericial ao computar, na jornada de trabalho apurada pelo expert (v.g. folha 1017 do laudo técnico produzido), o tempo de intervalo suprimido, em estrita observância à legislação aplicável à espécie, Seção V do Texto Consolidado:
"Do serviço ferroviário
(...)
Art. 237. O pessoal a que se refere o artigo antecedente fica dividido nas seguintes categorias:
(...)
c) das equipagens de trens em geral;
(...)
Art. 238. (...)
§ 5º O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria 'c', quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens".
O que se conclui, nessa ordem de idéias, é que não se aplica aos substituídos o disposto no art. 71 da CLT, por força do art. 57 do mesmo diploma legal.
O intervalo para refeição do pessoal da categoria "c", como no caso vertente, é computado como tempo efetivo de serviço, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas, podendo ser inferior a uma hora, inclusive (com mais razão, ainda, em se tratando de turnos de seis horas), conforme expressamente previsto no parágrafo 5º., do art. 238 da CLT.
Nesse exato sentido, a propósito, o Precedente 00475-2007-034-03-00-1 RO, desta E. 4ª Turma, Relator Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, DJMG 08/03/2008 e também:
"EMENTA: FERROVIÁRIO. MAQUINISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. O integrante da categoria "c" (das equipagens de trens em geral), como é o caso do maquinista, por integrar o segmento descrito no art. 237/CLT, não tem direito à percepção de horas extras pelo não-cumprimento do intervalo intrajornada previsto no art. 71/CLT, porque o período concedido para a refeição computa-se como de trabalho efetivo e pode ser inferior a 01 hora, tudo nos termos do § 5º do art. 238, da CLT. A disposição legal é própria e específica, em face da natureza peculiar do serviço e, portanto, não tem lugar a regra geral do art.71 consolidado e seus parágrafos" (00500-2007-048-03-00-0 RO, Relator Desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, DJMG 20/02/2008).
No mesmo diapasão a jurisprudência oriunda do C. TST:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FERROVIVÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. CATEGORIA C. Não se vislumbra possibilidade de veicular o recurso de revista por violação ao art. 238, § 5º da CLT. O referido dispositivo legal dispõe que o tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens.(sublinhei). Trata-se, no caso, de interpretação razoável da norma, com aplicação da Súmula 221 II do TST (...)" (TST-AIRR - 58/2002-005-15-40, Relator Juiz Convocado Luiz Ronan Neves Koury, DJ - 16/03/2007).
A despeito, portanto, da irresignação manifestada, tenho por irretocável a r. decisão combatida ao explanar, sobre o tema, folhas 1443/1444, in verbis:
"Quanto ao intervalo intrajornada, a teor do disposto no art. 238, parágrafo 5º., da CLT, concernente ao serviço ferroviário e ao pessoal da categoria "c", como os substituídos, o tempo para refeição é computado como de trabalho efetivo, quando tais refeições forem feitas durante as viagens ou nas estações, durante as paradas.
Na hipótese legal acima descrita, sequer há limitação mínima para a realização de refeição, como se depreende da sua leitura.
O requerente não provou que os substituídos fizessem suas refeições em condições outras que não as acima descritas, de modo a terem de usufruir de intervalo para refeição propriamente dito. Ademais, os levantamentos periciais encontram-se em consonância com os dispositivos legais aplicáveis à hipótese, já que restou esclarecido pelo "expert" que os intervalo para refeição não concedidos foram computados na jornada de trabalho apurada pela perícia, uma vez que na apuração foram observados os efetivos registros, considerando todas as horas de trabalho registradas nos cartões de ponto, esclarecendo, ainda, que esse era também o critério adotado pela reclamada ao elaborar sua folha de pagamento mensal.
E ainda, relativamente ao pedido de recebimento de intervalo suprimido, em razão de labor prestado em jornada superior a 6 (seis) horas, firmo o entendimento de que a duração do intervalo intrajornada para repouso e alimentação é determinada pela jornada legal ou contratual do empregado - no caso dos substituídos 6 (seis) horas diárias. Nesse sentido a Súmula n. 21, do TRT da 3ª. Região (....).
Rejeito, portanto, o pedido."
Mantenho irretocável o julgado.
2.2 - AVALIAÇÃO E REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO
Sob o argumento de equívoco na distribuição do ônus da prova, pelo Juízo a quo, citando decisão oriunda do c. TST em amparo à tese pugna o Sindicato autor pelo acréscimo, à condenação, da "remuneração por desempenho individual" referente aos anos de 2001, 2003, 2004, 2005 e 2006.
Olvida de plano o recorrente o marco prescricional na origem definido (fundamentos de folha 1441), 13.07.2002, e ainda a constatação pericial de que no ano de 2002 não houve qualquer avaliação (laudo, folha 1061, item 26.04).
Também deixa de atentar o Sindicato autor para a circunstância de que a controvérsia, in casu, não guarda similitude com o v. Acórdão transcrito nas razões recursais, fl. 1466, tampouco há que se questionar, aqui, eventual ausência de prova, encargo empresário sob sua ótica, quanto à revogação do Regulamento que instituiu a parcela almejada.
Isso porque, realizada prova pericial, no item 26 de fls. 1059/1063 (6º volume), a matéria foi detidamente analisada, assim explicitando o Perito do Juízo:
"A remuneração por desempenho individual tem regras próprias de avaliação e aplicação, estabelecidas em normas da empresa reclamada, conforme abaixo:
"(...)
b) Ano de 2002 - Não houve avaliação de desempenho e, consequentemente, não houve pagamento da remuneração por desempenho individual.
c) Ano de 2003 - A partir do ano de 2003 os empregados passaram a ser avaliados pelo método "Profissional Nota Dez" - PN 10, beneficiando com a remuneração por desempenho individual apenas 30% dos melhores classificados, cujo valor era de 100% do salário-base.
d) Ano de 2004 - A remuneração de desempenho individual continuou sendo avaliada pelo método PN 10, porém passou a integrar o cálculo da Participação nos Resultados, conforme critérios e pesos estabelecidos nos Acordos Coletivos de Trabalho firmados entre a CVRD e Comissão Representativa dos Empregados, com a participação do Sindicato, na forma abaixo:
- Indicador de Desempenho da CVRD (único): 40%
- Indicador de Desempenho da Unidade: 30%
- Indicador de Desempenho Individual: 30%
e) Ano de 2005 - A remuneração de desempenho individual continuou sendo avaliada pelo mesmo sistema anterior, alterados apenas os percentuais dos pesos, conforme abaixo:
(...)
f) Ano de 2006 - A remuneração de desempenho individual continuou sendo avaliada pelo mesmo sistema PN 10, com base nos indicadores abaixo:
(...)".
Passou o perito, na sequência, fl. 1063, a demonstrar os valores pagos aos três empregados substituídos na presente ação, entre os anos de 2001 e 2006, tendo sido contemplados com a parcela em algumas oportunidades, em outras apenas com a PLR, conforme conclusão:
"Conclusão
Como se vê pelo quadro demonstrativo acima, o reclte EDMILSON JOSÉ AUGUSTO obteve classificação no ano de 2003 e foi beneficiado pela remuneração por desempenho individual.
Resta, então, os recltes EBER COELHO DA SILVA e ELTON FERRARI GOMES, que não conseguiram classificação na avaliação do ano de 2003, cujo prêmio foi pago em JUNHO/2004 (o ano de 2001, com pagamento em maio/2002 estaria prescrito).
No entanto, conforme analisado acima, o benefício é alcançado com base no desempenho individual do empregado, mediante avaliação da Supervisão, envolvendo diversos parâmetros estabelecidos.
Como se vê, a concessão da "remuneração por desempenho individual" depende do resultado da avaliação de desempenho do empregado, que, como se sabe, trata-se de avaliações e critérios por demais subjetivos, fugindo, assim, a uma análise técnica pericial."
Esclareça-se, ainda, com espeque no quadro demonstrativo elaborado na prova pericial, fl. 1063 e depoimento do preposto da recorrida, à folha 1429 (8º volume), que quando insatisfatória a avaliação de desempenho individual, o trabalhador percebia apenas a PLR, o que sequer questiona o recorrente.
Ou seja, a controvérsia nada tem a ver com uma suposta revogação do Regulamento instituidor da benesse, como pretende fazer crer o Sindicado - e nem mesmo a defesa assim aduziu (vide fls. 121/122), conforme à saciedade elucidado pelo perito, mas sim com o desempenho não alcançado pelos substituídos.
Quando os trabalhadores cumpriram os requisitos, receberam o pagamento da premiação devida.
Pior, ainda, é constatar que o Sindicato autor nem se deu ao trabalho de compulsar a documentação acostada ao processado, sendo que à contestação foram anexadas as avaliações dos empregados (fls. 210/268), sequer impugnadas na manifestação de fl. 814, item VI (quinto volume) e fls. 815/816, item VIII.
Outra solução não resta, nesse norte, senão a manutenção da tese defensiva acolhida na origem, no sentido de que quando foram atingidas as metas e preenchidos os requisitos, foi paga a premiação.
Relembre-se: embora o Sindicato/autor tenha tido vista da defesa e documentos, na manifestação se limitou a postular a aplicação da pena de confissão à ré, sem tecer maiores considerações sobre os documentos efetivamente adunados, e destacados inclusive pela prova pericial. Sendo assim, considero que o ônus da prova pertencia, sim, ao Sindicato, de demonstrar, consoante exposto na origem, "tenham os substituídos direto à percepção de outras parcelas, além das que lhes foram pagas, ou mesmo de diferenças destas, fato esse constitutivo dos direitos" (fl. 1451).
E reitero, em arremate, o equívoco da argumentação recursal, que parte de um suposto ônus da prova empresário, quanto à demonstração da revogação do benefício que instituiu a verba (fl. 1467), discussão que não integrou a litiscontestatio, sequer se alegou a ventilada revogação, inexistente.
Nada a prover.
2.3 - ACORDO VIAGEM MAQUINISTA
Na vestibular (fl. 27), narrou autor que não obstante a percepção de percentual equivalente a 18% (dezoito por cento), a título de "acordo viagem maquinista", a parcela não integrou a remuneração para fins de pagamento dos demais haveres trabalhistas, sendo que, os substituídos que não foram beneficiados com a verba, fazem a ela jus.
Segundo a defesa apresentada, item IV.7, folha 121, em 26.11.1997 a verba, através da Resolução n. 05/97, deixou de ser paga, mantida apenas aos trabalhadores admitidos anteriormente à novembro de 1997, já contemplados com a benesse.
O que se descortinou, efetivamente, inclusive em análise a processos outros, com idêntica discussão, é que o auxílio concedido decorreu da celebração de Acordo Coletivo de Trabalho que vigeu somente até o ano de 1998.
Logo, nenhum maquinista que passou a exercer a função a partir de novembro de 1997, como é o caso dos substituídos nessa ação, excetuado Eber Coelho da Silva (laudo contábil, folha 1054), recebeu ou recebe o auxílio solidão.
Se acordo coletivo é a fonte do direito pretendido, sabido e consabido que, regra geral, sua garantia se esvai com a expiração da correlata vigência. Possuindo prazo pré-determinado, conforme o disposto nos artigos 613 e 614, da CLT, não integram, em tese, o contrato de trabalho de forma definitiva.
A jurisprudência é iterativa, mutatis mutandis:
"COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. SUPRESSÃO. INSTRUMENTO COLETIVO. VIGÊNCIA. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA 277 DO TST - NÃO-PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ART. 896 DA CLT - DESPROVIMENTO. 1. Os ajustes e benefícios estipulados em instrumentos coletivos, entre os quais se encontra a complementação do auxílio-doença, não se integram definitivamente aos contratos de trabalho, limitando-se ao tempo de vigência da norma coletiva, nos termos em que se orienta a Súmula 277 do TST" (TST-AIRR-1307/2004-049-01-40, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ - 04.04.2008).
Mas não só isso desautoriza o provimento recursal almejado, sendo, aliás, incogitável aqui a linha de entendimento que excepciona a incidência do verbete sumulado n. 277 aludido no aresto transcrito, permitindo a incorporação em definitivo, ao contrato de trabalho, de parcela prevista em acordo ou convenção coletiva mesmo após expiração do prazo de vigência. E é simples a resposta: assim não estabeleceram as partes:
"ACORDO COLETIVO. VIGÊNCIA. REPERCUSSÃO NO CONTRATO DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. A SBDI-1 na sessão de julgamento do dia 12-12-2006, ao apreciar o processo nº TST-ERR-776.678/2001, adotou a tese no sentido de que deve-se prestigiar o pactuado entre empregados e empregadores por meio de convenções e acordos coletivos de trabalho, sob pena de violação ao disposto no art. 7º, inc. XXVI, da Constituição da República. A flexibilização no Direito do Trabalho, fundada na autonomia coletiva privada, permite a obtenção de benefícios para os empregados e os empregadores com concessões mútuas. Portanto, se as partes decidiram incorporar aos contratos individuais de trabalho de forma definitiva a indenização por tempo de serviço em face de dispensa sem justa causa é inaplicável a restrição prevista na Súmula 277 do TST. Recurso de Embargos conhecido e provido. (TST-E-RR-756388/2001.7, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DJ - 03.08.2007).
Ora, os trabalhadores substituídos, excetuando o já apontado no laudo pericial (e que percebeu a verba, inexistindo comprovação do direito quanto às incidências reflexas supostamente sonegadas, ônus do Sindicato autor), fato incontroverso, foram admitidos muito depois da estipulação do pagamento da parcela - aliás, estabelecida como forma de compensação pela extinção da função do auxiliar, passando os maquinistas à prestação solitária de serviços - alteração essa a qual não se submeteram os obreiros, contratados posteriormente à modificação das condições laborais, já encontrando a situação consolidada quando da admissão.
Finalmente, mesmo supondo que é ainda devido o direito a todo e qualquer maquinista, sem importar o momento do ingresso aos quadros da empresa, desde que trabalhe sozinho (a alcunha auxílio solidão deixa o requisito bastante evidente), aí competia ao recorrente assim demonstrar. Porque satisfez, a contento a reclamada, os fatos impeditivos suscitados, incumbindo ao Sindicato, então, a comprovação dos constitutivos, encargo não satisfeitos.
Nada, portanto, há a prover.
2.4 - IMPOSTO DE RENDA - RESPONSABILIDADE
Quanto ao tema, mister pontuar que a tributação das verbas salariais decorre de norma legal, a qual estabelece as alíquotas a que estará sujeito o contribuinte à época do pagamento das respectivas rendas, ensejando ao final do ano base o acerto anual, quando então se faz o correto enquadramento da alíquota, segundo o total da renda tributável ao final do período. Pode o empregado, nesse momento do acerto anual, estar em débito ou não com a Receita Federal, e, até mesmo, eventualmente, se inserir em alíquota inferior ou mesmo isento, hipótese em que será restituído dos valores pagos a maior.
Outrossim, na melhor interpretação das leis específicas, quais sejam, Lei 8.541/92, art. 46, e Lei 8.212/91, artigos 43 e 44, e do Provimento n. 01/96, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, e da Súmula 368/TST, deve incidir a retenção sobre os rendimentos advindos de decisão judicial, pelo que descabe falar em prejuízo por não recolhimento em época própria e aplicação do preceito da Lei 8.218/91, art. 27, I.
Assim, a obrigação tributária do imposto de renda nasce quando o crédito trabalhista é efetivamente colocado à disposição do reclamante, sendo este o fato gerador do tributo. E devedor tributário é quem aufere a renda, no caso, o trabalhador.
Confira-se o teor do verbete sumulado em comento, item II:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (omissis) II - É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996".
Insta salientar, d. venia da irresignação recursal, que a responsabilidade tributária somente pode ser criada por norma legal, conforme art. 128 do Código Tributário Nacional, o que não inclui a sentença judicial, pois não cabe ao Poder Judiciário alterá-la, de forma indireta, através de decisão proferida no caso concreto submetido a sua apreciação.
No mesmo diapasão:
"DESCONTOS FISCAIS. RECOLHIMENTO. RESPONSABILIDADE. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, do artigo 46 e do Provimento da CGJT nº 01/1996. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido" ( 474349-1998 474349-1998 , Relator Ministro Emmanoel Pereira, DJ - 07/03/2008).
E como bem esclarece o i. Ministro na fundamentação do acórdão cuja ementa foi supra transcrita:
"O Provimento nº 1/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho dispõe:
Art. 1º - Cabe, unicamente, ao empregador calcular, deduzir e recolher ao Tesouro Nacional o Imposto de Renda relativo às importâncias pagas aos reclamantes por força de liquidação de sentenças trabalhistas.
Art. 2º - Na forma do disposto pelo art. 46, § 1º, incisos I, II e III da Lei nº 8.541. de 1992, o imposto incidente sobre os rendimentos pagos (Imposto de Renda), em execução de decisão judicial, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis para o reclamante.
Outrossim, pela notória, atual e iterativa Jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, os descontos fiscais devem incidir sobre a totalidade dos créditos da condenação. Nesse sentido, o item II da Súmula nº 368 (...).
Diante do exposto, dou provimento ao recurso de revista para autorizar os descontos fiscais dos créditos devidos ao reclamante sobre a totalidade dos créditos da condenação, nos termos do item II da Súmula nº 368 do Tribunal Superior do Trabalho."
Para arrematar, a Orientação Jurisprudencial n. 363, da SDI-I do C. TST, DJ 20.05.2008, sepultou a controvérsia:
"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte".
Nada a prover.
2.5 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL
Na esteira do estabelecido na OJ n. 304 da Egrégia SBDI-1 do Colendo TST, atendidos os requisitos da Lei n. 5.584/70 (artigo 14, parágrafo 2o.), para a concessão da assistência judiciária gratuita basta simples afirmação do declarante ou de seu advogado na inicial para se considerar configurada a situação econômica declarada (artigo 4o., parágrafo 1o., Lei n. 7.510/86).
Outrossim, na dicção da OJ n. 305 da Egrégia SBDI-1, também da Corte Superior Trabalhista, dois são os requisitos para o deferimento do pedido de quitação dos honorários advocatícios, além, obviamente, da própria sucumbência de que trata o artigo 20, do CPC: benefício da justiça gratuita e assistência pelo sindicato.
Na mesma linha dispõe a Súmula n. 219, I/TST, ao dizer que na Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15%, não decorre da sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato de sua categoria profissional, comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo, ou encontrar-se em situação que não permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
É verdade que, da leitura da Lei n. 5.584/70, não se vislumbra a hipótese de condenação ao pagamento de honorários advocatícios no caso de atuação do sindicato como substituto processual, como na hipótese dos autos.
Todavia, deve ser levado em sopeso que quando do advento no mundo jurídico da referida norma legal, ainda não havia sido regulada a matéria, o que só se deu posteriormente com a Magna Carta de 1988 (artigo 8o., inciso III).
Portanto, hoje, no entender deste Relator, do cotejo das normas infraconstitucional e Constitucional tem-se devido, sim, ao sindicato, o pagamento de honorários advocatícios em ambas as hipóteses, i.e., quando atua individualmente prestando a devida assistência, bem como quando substitui os membros de sua categoria. No entanto, por óbvio, desde que presentes os requisitos exigidos pela Lei n. 5.584/70 e Súmulas ns. 219 e 329/TST, como narrado alhures.
Contudo, curvo-me ao entendimento majoritário - a matéria já se encontra pacificada e sumulada no âmbito desta Egrégia Corte - no sentido do descabimento dos honorários advocatícios a favor do ente sindical na hipótese de atuação na lide como substituto processual, como emerge da leitura da Súmula n. 26, publicada no DJMG de 30.08.2007, verbis:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Não são cabíveis honorários advocatícios em favor do Sindicato vencedor da ação, nos termos da Lei n. 5.584/70, quando figurar como substituto processual".
Em reforço à tese:
"RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. O Sindicato, como autor e substituto processual, não faz jus ao pagamento dos honorários assistenciais a que se refere a Lei nº 5.584/1970. Recurso de revista a que se nega provimento" (TST-RR- 1093/1991-271-04-00, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DJ - 11/04/2008).
E assim explanou a Ministra, nos fundamentos do aresto alusivo à ementa supra:
"(...) No entanto, a jurisprudência assentada na Quinta Turma, por unanimidade, e desde longa data, é no sentido de que, na hipótese de substituição processual, em lide que decorre de relação de emprego, não é devido o pagamento de honorários. Assim o precedente RR-19/1993-121-17-00, DJ-28/4/2006, Ministro Brito Pereira: A norma inscrita no art. 14 da Lei 5.584/70, tratando da assistência judiciária ao empregado pelo sindicato profissional a que pertencer o reclamante e referindo-se expressamente àquele empregado que não puder demandar sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, tem por pressuposto a ação individual; do contrário, tratando-se de reclamação em que o sindicato seja substituto processual autor da ação não faria sentido a norma referir-se à situação econômica de um substituído que, justamente por ser substituído, não responde por custas de uma demanda em que não é autor, acaso vencido. Do mesmo modo o precedente RR-381301/1997, DJ-31/8/2001, Ministro Brito Pereira: Quando o Sindicato figurar na relação processual na qualidade de autor da ação e na condição de substituto processual, não serão devidos honorários advocatícios".
Desprovejo. (.jbc.)
III - CONCLUSÃO
Conheço do recurso interposto pelo Sindicato autor, bem como das contra-razões, rejeitando a preliminar suscitada pela reclamada. No mérito, nego provimento ao apelo.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Quarta Turma, à unanimidade, conheceu do recurso interposto pelo Sindicato autor, bem como das contra-razões, rejeitando a preliminar suscitada pela reclamada; no mérito, sem divergência, negou provimento ao apelo.
Belo Horizonte, 26 de maio de 2010.
JÚLIO BERNARDO DO CARMO
Desembargador Relator
JURID - Honorários advocatícios. Substituição processual. [07/06/10] - Jurisprudência
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