Bancários. Sábado. Dia útil.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
Processo: 01717-2009-010-03-00-6 RO
Data de Publicação: 15/06/2010
Órgão Julgador: Decima Turma
Juiz Relator: Juiza Convocada Taisa Maria M. de Lima
Juiz Revisor: Des. Deoclecia Amorelli Dias
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Firmado por assinatura digital em 07/06/2010 por TAISA MARIA MACENA DE LIMA (Lei 11.419/2006).
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO
TRT-01717-2009-010-03-00-6-RO
RECORRENTES: (1) FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTOS DE
DOCUMENTO E INFORMAÇÕES LTDA.
(2) UNIÃO FEDERAL (INSS)
(3) BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
RECORRIDOS: (1) OS MESMOS
(2) CLAYTON DIAS DE SOUZA SACRAMENTO
EMENTA: BANCÁRIOS. SÁBADO. DIA ÚTIL. O sábado para a categoria bancária é considerada dia útil não trabalhado (Súmula 113 do TST). Não obstante, os sindicatos patronal e profissional optaram por instituir condição mais benéfica aos empregados, estabelecendo que as horas extras incidem sobre repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados (v. por amostragem fl. 45, cláusula oitava, parágrafo primeiro), o que deve ser acatado por força constitucional (artigo 7º, caput e inciso XXVI, da CLT)
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário interposto da decisão da 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram, como recorrentes, FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTOS DE DOCUMENTO E INFORMAÇÕES LTDA., UNIÃO FEDERAL (INSS) e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e, como recorridos, OS MESMOS e CLAYTON DIAS DE SOUZA SACRAMENTO.
RELATÓRIO
O MM. Juiz Cristiano Daniel Muzzi, em exercício na 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de fl. 430/437, julgou procedente em parte os pedidos deduzidos na exordial, condenando os reclamados, solidariamente, ao pagamento das parcelas elencadas na parte dispositiva.
Inconformada com a decisão proferida, a segunda reclamada (Fidelity Ltda.) interpôs recurso ordinário às fl. 446/275, insistindo na licitude da licitação. Insurge-se contra a responsabilidade solidária estabelecida, bem assim contra a remessa de ofícios à Caixa Econômica Federal, à DRT, à Receita Federal e ao INSS.
A União recorre ordinariamente a este Egrégio Regional às fl. 480/485, pedindo a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas constantes da sentença a título de vale-alimentação/refeição.
O segundo reclamado também interpôs recurso às fl. 510/522, renovando a arguição de carência da ação, por ilegitimidade de parte. Sustenta a licitude da terceirização e se volta contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais e demais parcelas próprias da categoria dos bancários (auxílio-refeição e auxílio cesta-alimentação). Insurge-se ainda contra o pagamento de diferenças de adicional noturno e de horas extras pela irregular concessão do intervalo intrajornada. Não se conforma com a responsabilidade solidária que lhe foi atribuída e a concessão da Justiça gratuita ao autor.
Regular preparo comprovado pelos reclamados às fl. 478/479, 507/508 e 527/528.
Contrarrazões produzidas fl. 490/506, 529/542 e 544/552.
É o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos intrínsecos (cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal e preparo recursal), conheço do recurso interposto pelas reclamadas.
Não conheço, contudo, do recurso da União Federal, porquanto inadequado e prematuro. O título executivo ainda não se definiu e sequer iniciou a fase da execução, momento processual adequado para a manifestação do INSS quando a incidência da contribuição previdenciária.
As matérias em comuns veiculadas em ambos os recursos serão analisada em conjunto. Será apreciado em primeiro lugar o apelo do primeiro reclamado, porque contém matéria que poderá prejudicar o julgamento de questões suscitadas pela segunda reclamada.
JUÍZO DE MÉRITO
RECURSO DO PRIMEIRO RECLAMADO
BANCO SANTANDER
CARÊNCIA DA AÇÃO.
ILEGITIMIDADE DE PARTE
O banco-reclamado renova a prefacial de ilegitimidade passiva ad causam, sob a alegação de que não contratou o reclamante, tampouco o dirigiu ou o assalariou. Diz que firmou contrato de prestação de serviços com a primeira, a qual se responsabilizou por todos os encargos trabalhistas dos prestadores de serviço.
Não tem razão.
O exame da presença ou não das denominadas condições da ação deve se dar necessariamente ainda no plano abstrato, in status assertionis, ou seja, à vista do que se afirmou na peça inicial e independentemente de sua efetiva ocorrência.
Dessa forma, a ação é um direito abstrato e é exercido independentemente da existência ou inexistência do direito material que se pretende reconhecer, constituindo, a questão do vínculo de emprego ou da sua responsabilidade, ainda que supletiva, encerra matéria de mérito e nele será apreciada.
Rejeito.
RECURSO DOS RECLAMADOS
EM CONJUNTO
VÍNCULO DE EMPREGO. DIREITOS DA
CATEGORIA BANCÁRIA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
Insistem os reclamados na licitude da terceirização, bem assim na inexistência do contrato de emprego diretamente com o primeiro reclamado.
Sem razão.
Afirmou o reclamante que foi contratado pela segunda reclamada (Fidelity), para trabalhar para o Banco Santander (Brasil) S.A. Isto é, tem-se aqui uma terceirização de serviços, que é admitida no direito pátrio, desde que não se trate de atividade-fim da empresa tomadora dos serviços e não se encontre presente a subordinação direta a ela (Súmula nº 331/TST).
Cabe agora averiguar se as atividades desempenhadas pelo autor poderiam ser intermediadas.
Disse o preposto que o reclamante fazia abertura de malotes, digitação de documentos bancários, títulos, cheques; que esses documentos geravam um arquivo com lançamento de créditos e débitos que eram enviados para o primeiro reclamado; que havia um espaço exclusivo do Banco no mesmo andar dos funcionários da Fidelity (fl. 425).
Relatou a testemunha Cleide Aparecida da Silva que trabalhou junto com o reclamante, de 2006 a 2008, processando envelope de caixa rápido (...); que processavam os envelopes da capital e do interior; que faziam autenticação mecânica nos documentos com o nome do Banco; que caso precisasse de autorização do Banco, por exemplo, cheques acima de R$5.000,00, apresentava os cheques ao seu supervisor, que pedia autorização ao Banco; que poderia ocorrer de pedir diretamente esta autorização ao funcionário do Banco; que trabalhava apenas para o banco Real" (fl. 425).
Diante dessas informações, não se tem dúvida de que o reclamante desempenhava funções tipicamente bancárias (financeiras), todas elas relacionadas à consecução da atividade-fim do primeiro Reclamado (Banco). Por conseguinte, tem-se configurada a intermediação fraudulenta de serviços, com o único propósito de desvirtuar a legislação trabalhista, o que impõe aplicar ao caso o entendimento jurisprudencial já consolidado na Súmula n. 331, I do Colendo TST, que declara a ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresas interpostas e impõe o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, na esteira da decisão recorrida. O contrato de natureza civil firmado entre as partes não produz efeitos em relação ao reclamante (artigo 9º da CLT).
A propósito, citem-se as seguintes decisões deste Egrégio Tribunal, proferidas em casos análogos ao presente.
"EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. MERA INTERMEDIAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. O cerce da terceirização é a transferência de serviços ou atividades especializadas para empresas que detenham melhores condições técnicas para realizá-las, tratando-se, pois, de técnica de administração, e não de gestão de pessoal. Tal forma de organização empresarial está intimamente relacionada às idéias de especialização e concentração. Isto porque a empresa conserva as atividades que considera ínsitas à sua existência, concentrando nelas seus esforços e repassando a empresas tecnicamente especializadas atividades acessórias e periféricas, o que resultaria na melhora de seu produto. Daí se infere a total impossibilidade de haver terceirização na atividade-fim ou central da empresa. Neste caso, haverá mera intermediação de mão-de-obra, da mesma forma devendo-se concluir se a terceirização envolver atividade-meio, porém mostrando-se presentes os elementos fático-jurídicos da relação de emprego em relação ao tomador de serviços. Evidenciado, no caso em exame, que a reclamante exercia serviços tipicamente bancários, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a instituição financeira, a teor da Súmula 331, item I, do Colendo TST. (1ª Turma - Proc. n. 01417-2007-023-03-00-1-RO - Relatora Desa. Maria Laura Franco Lima de Faria - DJ de 05/12/2008)".
Em nada modifica esse convencimento a fala do autor de que se encontrava diretamente subordinado à primeira ré ou de que não fazia atendimento a clientes e que trabalhava em equipamentos próprios da primeira ré, sem acesso ao sistema do banco reclamado. Afinal, ele trabalhava na compensação de cheques, fazendo autenticação mecânica nos documentos e passando ao banco o arquivo de crédito e débito, conforme ficou claro na instrução processual.
As atividades desempenhadas pelo autor se inserem, sim, na dinâmica empresarial bancária, pois, segundo o disposto no artigo 17 da Lei n. 4.595/64, temos "como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros". E uma vez que o reclamante atuava na autenticação de documentos, títulos e cheques, separando o crédito do débito, para ser armazenado nos dados do banco, não há como se sustentar o argumento de que se tratava de atividade meio.
Ressalta-se que, o fato de o Banco Central do Brasil, por meio da Resolução n. 3.110/2003, ter autorizado o funcionamento dos denominados "correspondentes" atribuindo-lhes a possibilidade de executar algumas atividades bancárias, não tem repercussão direta na esfera trabalhista. Isso porque não cabe a referido órgão legislar sobre Direito do Trabalho, já que a competência privativa é da União (art. 22, I, CR). Além disso, não consta dos autos que o Banco Central do Brasil tenha chancelado a contratação.
Esse entendimento harmoniza-se com a valorização do trabalho humano, princípio insculpido na Carta Magna, substrato da ordem econômica e primado fundamental da ordem social (artigos 170 e 193).
E pelos mesmos motivos, a decisão hostilizada, que declarou a fraude na contratação do autor por interposta pessoa, reconheceu o vínculo diretamente com o primeiro reclamado e deferiu-lhe as parcelas de direito em virtude do enquadramento como bancária, merece ser confirmada e, em absoluto não vulnera a Resolução 3.110/2003 do Conselho Monetário Nacional, os artigos 2º, 3º e 818 da CLT, 131 e 333 do CPC, 5º, LIV e LV da Constituição da República e as Súmulas 55 e 331, III, do TST.
Uma vez reconhecido o vínculo de emprego entre o autor e banco-reclamado, verifica-se automaticamente o seu enquadramento na categoria bancária, beneficiando-se de todos os direitos próprios dos bancários.
O ato ilícito praticado em conjunto pelas reclamadas (terceirização de atividade-fim) autoriza e impõe a responsabilidade solidária pela satisfação das obrigações trabalhistas daquele que lhes prestaram a força viva de trabalho (artigo 927 do Código Civil).
Nada a modificar.
RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA
REMESSA DE OFÍCIOS
Sob a alegação única de que não houve fraude na intermediação da mão-de-obra, pede a recorrente a reforma da r. sentença quanto à determinação de se oficiar à Caixa Econômica Federal, à DRT, à Receita Federal e ao INSS.
Confirmada, contudo, a ilicitude da terceirização, a medida se impõe.
Nada a modificar.
RECURSO DO SEGUNDO RECLAMADO
Em suas razões recursais, o reclamado renova em cada item a licitude da terceirização. Considerando que o tema já foi exaustivamente enfrentado em tópico separado, não se renovará aqui a discussão.
Assim, em cada item, será apreciado o que for apresentado supletivamente à terceirização, como razão de recorrer.
AUXÍLIO REFEIÇÃO.
AUXÍLO CESTA-ALIMENTAÇÃO
Diz o recorrente que o autor recebeu, da empresa prestadora de serviços, ajuda-alimentação em forma de tíquete-refeição. Por isso, não faz jus a nova indenização.
Ocorre que os instrumentos coletivos da categoria bancária estabelecem direitos referentes à ajuda-alimentação superiores aos efetivamente concedido ao autor e que ele tem direito. Por isso, não obstante tenha sido acolhido o seu pedido, a r. sentença expressamente autorizou a compensação e/ou dedução dos valores pagos pelas reclamadas, sob idêntico título, em especial o auxílio-alimentação, evitando-se assim o enriquecimento sem causa.
Nada a modificar.
HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA
Os cartões de ponto devidamente assinalados pelo empregado gozam de presunção de veracidade, somente elidida por prova robusta em sentido contrário (Súmula 338/TST). Tratando-se do intervalo intrajornada, a pré-assinalação nos controles é suficiente para evidenciar a sua regular concessão, conforme está expresso no § 4o do artigo 74 da CLT.
Na espécie, a empresa apresentou os controles de horários (fl. 170/238), os quais não foram impugnados pelo autor, exceto quanto ao intervalo intrajornada.
A testemunha Cleide Aparecida da Silva disse que registravam os horários de entrada e saída, mas não o intervalo. Afirmou ainda que, inicialmente, ela e o autor lanchavam na própria mesa de trabalho, passando depois a lanchar na cantina. Assim, tem-se afastada a presunção de veracidade dos registros quanto ao intervalo, prevalecendo a fala obreira de que dispunha de quinze minutos de intervalo (v. depoimento fl. 425).
Lado outro, tem-se também pacificada a natureza salarial do pagamento de horas extras, pela irregular concessão do intervalo intrajornada, na forma do § 4º do art. 71 da CLT (Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1-TST).
A duração do intervalo, considerando a prorrogação habitual trabalho para além de seis horas, é de uma hora, por força do artigo 71 da CLT, conforme está sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 380 da SBDI-1-TST e deve ser paga de forma integral (hora + adicional), a teor do § 4º do art. 71 da CLT.
Provimento que se nega.
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS
O reconhecimento do vínculo de emprego do autor diretamente com o banco-reclamado impõe a observância da jornada reduzida de seis horas do bancário.
Sendo assim e considerando o trabalho por mais de seis horas, tem-se a habitual prestação de horas extras a autorizar a sua incidência reflexiva.
O sábado para a categoria bancária é considerada dia útil não trabalhado (Súmula 113 do TST). Todavia, os sindicatos patronal e profissional optaram por instituir condição mais benéfica aos empregados, estabelecendo que as horas extras incidem sobre repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados (v. por amostragem fl. 45, cláusula oitava, parágrafo primeiro), o que deve ser acatado por força constitucional (artigo 7º, caput e inciso XXVI, da CLT). Daí, a determinação da reverberação das horas extras nos sábados.
Desprovejo.
JUSTIÇA GRATUITA
A Justiça Gratuita esta prevista no artigo 5o, inciso LXXIV, da Constituição da República e exige que o litigante declare ser pobre no sentido legal, bastando para tanto que essa afirmação seja feita na própria inicial, conforme previsão contida no art. 4º da Lei 1.060/50, com a redação que lhe foi dada pela Lei 7.510/86.Em idêntico sentido, prescreve o artigo 1o da Lei n.º 7.115/83.
Nesse contexto, o pedido e a declaração constante à fl. 10 da inicial é o suficiente à concessão do benefício postulado, considerando que não há qualquer elemento de convicção em sentido contrário nos autos.
Provimento que se nega.
CONCLUSÃO
Conheço dos recursos da primeira e do segundo reclamado e não conheço do recurso interposto pela União Federal, por inadequação. No mérito, nego-lhes provimento.
MOTIVOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da 10ª Turma, hoje realizada, julgou o presente feito e, à unanimidade, conheceu dos recursos da primeira e do segundo reclamado e não conheceu do recurso interposto pela União Federal, por inadequação. No mérito, por maioria de votos, negou-lhes provimento, vencida a Exma. Desembargadora Emília Facchini quanto à terceirização.
Belo Horizonte, 07 de junho de 2010.
TAISA MARIA MACENA DE LIMA
RELATORA
JURID - Bancários. Sábado. Dia útil. [15/06/10] - Jurisprudência
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