Ação de indenização por danos morais cumulada com repetição de indébito. Empresa de telefonia.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC
Ap. Cív. n. 2009.072976-7
Apelação Cível n. 2009.072976-7, de Blumenau
Relator: Des. Cláudio Barreto Dutra
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EMPRESA DE TELEFONIA - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - COBRANÇA DE SERVIÇOS NÃO SOLICITADOS - ABUSIVIDADE - PAGAMENTO INDEVIDO CONFIGURADO - RESTITUIÇÃO EM DOBRO - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC - DANOS MORAIS NÃO DEMONSTRADOS - CONDENAÇÃO AFASTADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.
Uma vez disponibilizados e pagos serviços não solicitados, os valores devem ser restituídos em dobro.
Os danos morais devem ser comprovados quando ausentes elementos quanto a sua presunção de ocorrência.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.072976-7, da comarca de Blumenau (4ª Vara Cível), em que é apelante Brasil Telecom S/A, e apelada Lucia Marqueti:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, prover parcialmente o recurso para afastar a condenação por danos morais.
Custas legais.
RELATÓRIO
LUCIA MARQUETI AJUIZOU AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO (008.08.020711-9) CONTRA A BRASIL TELECOM S/A, SUSTENTANDO QUE É TITULAR DE LINHA TELEFÔNICA FIXA DA EMPRESA RÉ, PAGANDO RIGOROSAMENTE EM DIA AS FATURAS DAÍ DECORRENTES.
Alegou que, sem ter feito qualquer solicitação, a requerida passou a cobrar serviços estranhos e jamais autorizados, sob a rubrica: "chamada em espera"; "siga-me"; "teleconferência" e "identificador chamadas telefônicas".
Afirmou que, além de tentar por diversas vezes, via call center, solucionar o problema, sem obter êxito, dirigiu-se ao PROCON local para dar solução a questão, sendo que foi expedido os protocolos de cancelamento dos serviços e retificação com reembolso dos valores indevidamente exigidos, sendo que, entretanto, nada foi cumprido pela empresa ré.
Requereu, então: a) a declaração de inexistência de relação jurídica que faculte à requerida cobrar por serviços não solicitados, abstendo-se de exigí-los, sob pena de multa diária; b) que seja condenada à repetição do indébito, nos termos dos artigos 42 do Código de Defesa do Consumidor e 940 do Código Civil; c) a condenação da empresa ré ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor correspondente a 30 (tirnta) salários mínimos, equivalente a R$ 12.450,00 (doze mil, quatrocentos e cinquenta reais); d) bem como custas e honorários advocatícios.
Requereu, ao fim, a inversão do ônus da prova e o benefício da Justiça Gratuita (fls. 01/13).
A gratuidade judiciária foi deferida à fl. 31.
Devidamente intimada, a ré apresentou contestação, alegando que os serviços cobrados foram solicitados pela autora e cancelados assim que requerido, sendo indevido o pedido de devolução em dobro dos valores cobrados, pois os serviços foram disponibilizados, não tendo havido má-fé ou engano injustificável, não sendo o caso de aplicação da norma contida no artigo 42, parágrafo único, do CDC.
Afirmou, também, que a indenização por danos morais é incabível, pois não ocorreu qualquer abalo na imagem, honra ou ao crédito da autora, ou seja, não houve violação a qualquer dos direitos da sua personalidade.
Requereu que, em caso de condenação, esta deve se guiar pelo bom senso e razoabilidade, atento à realidade dos fatos, de forma a não caracterizar o enriquecimento sem causa da parte (fls. 35/44).
Réplica às fls. 50/53.
A ação foi julgada procedente para: a) determinar que a ré se abstivesse de fornecer e cobrar os serviços não solicitados apontados na inicial; b) condena-la a restituir em dobro o valor indevidamente cobrado da autora, acrescido de correção monetária e juros de mora; c) condena-la ao pagamento da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a título de danos morais, corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora; d) condena-la ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (fls. 56/63).
Irresignada, a ré apelou, sustentando que: a) inexiste cobrança indevida, pois os serviços foram solicitados pela apelada e colocados a sua disposição; b) caso seja devida, a restituição deve ser na forma simples, porquanto trata-se de engano justificável; c) os fatos narrados na inicial não seriam capazes de causar abalo à moral da recorrida, ou qualquer ofensa aos direitos da sua personalidade; d) a apelada não teve seus dados inscritos perante os órgãos de proteção ao crédito, não sofreu nenhuma humilhação ou teve diminuída ou afetada sua reputação frente à comunidade, que justifique a condenação em danos morais; e) o quantum indenizatório fixado na sentença é desproporcional aos fatos relatados; f) a valor a título de danos morais deve ser fixado com base na razoabilidade e proporcionalidade, de forma que não importe em enriquecimento indevido do requerente (fls. 67/80).
Após a apresentação das contrarrazões (fls. 88/91), subiram os autos a esta Instância, tendo a douta Procuradoria-Geral de Jusitiça deixado de se manifestar acerca do mérito (fls. 98/99).
VOTO
Inicialmente, impõe-se considerar que ao caso sub judice aplica-se o teor do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, eis que, por se tratar de pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, incide a teoria da responsabilidade civil objetiva.
Outrossim, inexistem dúvidas acerca da aplicabilidade das normas contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Infere-se dos autos, que a empresa passou a exigir nas faturas de telefonia fixa da recorrida serviços de "chamada em espera"; "siga-me"; "teleconferência" e "identificador chamadas telefônicas" (fls. 20/29), sendo que, entretanto, não trouxe qualquer comprovação de que referidos serviços foram por ela solicitados, ônus que lhe incumbia, haja vista o disposto nos artigos 6º, inciso VIII, do CDC e 333, inciso II, do CPC.
Ressalte-se, também, que não restou comprovado qualquer engano justificável, sendo irrelevante a presença, ou não, de má-fé.
Desta forma, estando caracterizada a prática abusiva da apelante em disponibilizar serviços que não lhe foram solicitados, devida é a restituição dos valores pagos a este título pela apelada, sendo correta que tal devolução seja realizada nos termos do artigo 42, parágrafo único, do código consumerista, ou seja, em valor igual ao dobro do que foi pago em excesso, acrescido de correção monetária e juros de mora.
Desta Câmara:
ADMINISTRATIVO - SERVIÇO CONCEDIDO - TELEFONIA - INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS CONTRA COMPANHIA TELEFÔNICA - HABILITAÇÃO DE PROVEDOR DE INTERNET (BR TURBO) NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR - TARIFA QUESTIONADA PELO USUÁRIO PERANTE A RÉ - COBRANÇA DE QUANTIA EXCEDENTE INDEVIDA - INSCRIÇÃO DOS VALORES CONTROVERSOS NAS FATURAS - REPETIÇÃO DO INDÉBITO DO MONTANTE PAGO PELO AUTOR - DEVOLUÇÃO EM DOBRO (CDC, ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO) - PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES PARA A RESTITUIÇÃO PRETENDIDA PELA PARTE AUTORA.
Configurada a prática abusiva no fornecimento de serviços telefônicos/internet sem prévia solicitação do consumidor, os valores pagos deverão ser devolvidos em dobro, a teor dos arts. 876, do Código Civil, e 42, parágrafo único, do Código do Consumidor. (ACV n. 2009.024324-3, de Criciúma, Rel. Des. Jaime Ramos, julgada em 1º.10.2009)
E, ainda:
APELAÇÃO CÍVEL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO - COBRANÇA POR SERVIÇO TELEFÔNICO NÃO SOLICITADO - PRÁTICA
ABUSIVA - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES PAGOS - EXEGESE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - PROVIMENTO PARCIAL. É incabível a cobrança por serviços telefônicos não solicitados, constituindo a conduta prática abusiva, ex vi do art. 39, III, do Código de Defesa do Consumidor. Os valores pagos a esse título devem ser restituídos em dobro, por não se tratar de erro justificável, nos termos do parágrafo único do art. 42 daquele Codex. Contudo, não restou caracterizada, na espécie, a ocorrência de dano moral, porquanto a conduta da empresa causou-lhe mero aborrecimento, não tendo provocado maior constrangimento, sendo, portanto, indevida indenização. Nesse sentido é a jurisprudência: "O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige" (REsp n. 599538/MA). (TJSC, ACV n. 2007.018622-2, de São João Batista, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, Segunda Câmara de Direito Público, julgada em 21.08.2007)
Por outro lado, razão assiste à apelante quanto ao pedido de afastamento da condenação por danos morais.
Isto porque, é consabido que em se tratando de dano exclusivamente extrapatrimonial decorrente da inscrição indevida nos órgãos de proteção ao crédito, basta a simples anotação para ficar caracterizado o dever de indenizar, porquanto presumível o abalo psíquico resultante deste ato, sendo este o entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência.
É da jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. VERBA INDENIZATÓRIA. MINORAÇÃO.
Configurada a abusividade da inscrição nos cadastros de inadimplentes, é devida a indenização, independente de prova acerca dos danos morais suportados pela parte, porquanto presumidos. [...] (ACV n. 2007.030280-2, de Joaçaba, Rel. Des. Salim Schead dos Santos, Primeira Câmara de Direito Comercial, julgada em 6.11.2008).
ADMINISTRATIVO - SERVIÇO CONCEDIDO - TELEFONIA - INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS CONTRA COMPANHIA TELEFÔNICA - INSCRIÇÃO DO NOME DO AUTOR EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - REGISTRO INDEVIDO - DÉBITO INEXISTENTE - LINHA TELEFÔNICA INSTALADA EM ENDEREÇO DIVERSO SEM CONSENTIMENTO DO SUPOSTO TITULAR - INDENIZAÇÃO DEVIDA PELA CONCESSIONÁRIA - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - "QUANTUM" INDENIZATÓRIO.
Caracteriza ato ilícito a inscrição do nome do consumidor como devedor, em órgão de restrição/proteção ao crédito, por débito inexistente ou relativo a linha telefônica instalada sem o consentimento do suposto titular em endereço dele desconhecido. [...] (ACV n. 2007.011249-2, de Araranguá, Rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, julgada em 16.10.2008).
Entretanto, no caso sub judice, inexistem elementos que comprovem a efetiva inscrição da apelada, porquanto os documentos apresentados às fls. 20/29, apenas informam acerca da cobrança dos serviços não solicitados, não havendo, sequer, comunicação de uma possível exigência por parte dos órgãos protetivos do crédito.
Assim, ainda que possível a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, mister, no caso, que fossem demonstrados os danos suportados pela apelada em razão dos atos contra si praticados, tendo em vista não ser possível presumi-los, uma vez inexistente, ou comprovada, a inscrição do seu nome no cadastro de maus pagadores.
Com efeito, não obstante a alegação da apelada de que sofreu abalo moral em razão da cobrança, in casu, inexiste nos autos qualquer prova neste sentido, ou seja, de que tenha extrapolado os limites do suportável para a solução do problema apresentado, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, de forma a comprovar o fato constitutivo do seu direito, pois, como já visto, não é possível presumi-lo, sob pena de transformar qualquer dissabor da vida cotidiana em desagravo passível de indenização.
Confira-se:
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - TELEFONIA FIXA - COBRANÇA DE SERVIÇO NÃO SOLICITADO PELO CONSUMIDOR - AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO - ÔNUS DO FORNECEDOR - RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA - INOCORRÊNCIA DE DANO MORAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS AFASTADA - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
A relação jurídica havida entre a empresa de telefonia e o usuário submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor e, sendo assim, o ônus probandi acerca da contratação de serviços incumbe ao fornecedor.
A cobrança indevida de serviços não solicitados pelo consumidor, gera o dever de restituição em dobro das quantias cobradas indevidamente.
A cobrança indevida na fatura telefônica por serviços não autorizados, não gera direito à indenização por danos morais. (TJSC, ACV n. 2009.009527-1, de Camboriú, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Primeira Câmara de Direito Público, julgada em 29.04.2009)
Nestes termos afasta-se a condenação imposta pela sentença a título de danos morais.
Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, nos termos do artigo 21 do CPC, as custas processuais devem ser arcadas pela metade por cada uma das partes, fixando-se os honorários advocatícios devidos à parte ex adversa em R$ 500,00 (quinhentos reais), ressalvando-se, em relação à apelada, o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060/50
DECISÃO
Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para afastar a condenação ao pagamento por danos morais. Dada a sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser suportados por ambas as partes, observado o disposto no artigo 12 da Lei n. 1.060/50.
Participaram do julgamento, realizado no dia 27 de maio de 2010, os Exmos. Desembargadores José Volpato de Souza e Jaime Ramos.
Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Dr. Guido Feuser.
Florianópolis, 31 de maio de 2010.
Cláudio Barreto Dutra
PRESIDENTE E RELATOR
Gabinete Des. Cláudio Barreto Dutra
JURID - Ação de indenização por danos morais. [14/06/10] - Jurisprudência
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