LER/DORT. Doença constatada no mês da dispensa e informada no ato da homologação da rescisão.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT19ªR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DO TRABALHO DA 19ª REGIÃO
Consulta ao andamento de Processos em 2ª Instância
Ação:200401170069
Magistrados
Desembargador Relator: JOÃO BATISTA
Desembargador Revisor: JOSÉ ABÍLIO NEVES SOUSA
Partes
Recorrente(S) Banco Itaú S.A.
Adv Recorrente(S) Carlo André De Mello Queiroz
Adv Recorrente(S) Jeferson Luiz De Barros Costa
Recorrido(S) Os Mesmos
Recorrido(S) Os Mesmos
ACORDÃO
Ementa
LER/DORT. DOENÇA CONSTATADA NO MÊS DA DISPENSA E INFORMADA NO ATO DA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO. INSISTÊNCIA NA RESCISÃO CONTRATUAL. ATO ILÍCITO. - É ilícita a dispensa promovida pela empresa quando a reclamante informa que está com sintomas de LER/DORT (patologias que se desenvolvem ao longo do tempo), conforme constatado em exame realizado no mesmo mês em que foi despedida. Não socorre o reclamado o fato de ter mandado fazer exame periódico 13 dias antes da ruptura contratual, no qual nada foi constatado, de acordo a liberalidade prevista na NR 07, subitem 7.4.3.5, uma vez que o exame feito pela reclamante demonstrou cabalmente a existência da doença e a empresa dele foi informada no ato da homologação da rescisão. Caberia ao reclamado, nessa hora, ter providenciado o exame necessário à verificação da doença e tê-la encaminhado ao INSS. Correto o juízo de primeiro grau, portanto, ao declarar a nulidade da rescisão e condenar na reintegração, face ao disposto no art. 118, da lei 8.213/1991.
Relatório
Recursos ordinários interpostos pelo Banco Itaú S/A e Helaine Quercy Alves de Gusmão, reclamado e reclamante, respectivamente, contra a sentença da 1ª Vara do Trabalho de Maceió, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação em que litigam. O reclamado ataca a sentença nos seguintes pontos: a) nulidade da rescisão contratual e reintegração: sustenta que a reclamante não era detentora de estabilidade acidentária, argumentando que o exame demissional seria inexigível, de acordo com a NR-7, subitem 7.4.3.5, Portaria MTB nº 3.214, de 08.06.1978 e alienas "a" e "b", parágrafo 1º, do art. 168, da CLT, uma vez que obreira já tinha sido examinada regularmente 13 dias antes da data do seu desligamento; aponta que não houve emissão de CAT nem teve qualquer conhecimento de que a obreira tenha sido acometida de qualquer doença profissional nos últimos doze meses de seu contrato de trabalho ou que tenha entrado em gozo de benefício previdenciário, de acordo com as OJs nº s 40 e 230, da SDI, do TST; b) revogação da tutela antecipada concedida: em virtude da ausência dos pressupostos para sua concessão, ofendendo-se o art. 273 e incisos, e § 2º, do CPC; c) multa diária equivalente a ½ salário mínimo: requer que seja limitada ao valor da obrigação principal, consoante preceitua o art. 412, do CC, e a OJ nº 54, da SDI-2, do TST; e d) ação de consignação em pagamento: pugna para que seja reconhecida sua procedência eis que a rescisão contratual foi legal; caso mantida a sentença, requer que haja a dedução do valor consignado. Contrarrazões da recorrida pelo improvimento do recurso patronal. A reclamante, por sua vez, insurge-se contra o indeferimento dos honorários advocatícios, alegando que declarou expressamente que estava desempregada e não tinha condições de arcar com as despesas decorrentes da contratação de advogado para demandar em juízo. Contrarrazões da empresa pelo improvimento do recurso obreiro. Parecer do MPT deixando de entrever interesse público para manifestação no feito. O recurso do reclamado foi considerado deserto por esta Corte (fls. 205/207), tendo sido conhecido e julgado apenas o recurso da reclamante. O TST, contudo, deu provimento a agravo de instrumento em recurso de revista e afastou a deserção, determinando o retorno dos autos a fim de que prossiga o exame do recurso ordinário do reclamado (certidão fls. 279; processo AIRR 0170000-23.2004.5.19.0001 em apenso).
Voto
1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE Conheço. 2. JUÍZO DE MÉRITO NULIDADE DA RESCISÃO CONTRATUAL E REINTEGRAÇÃO Sustenta o banco que a reclamante não era detentora de estabilidade acidentária, argumentando que o exame demissional seria inexigível, de acordo com a NR-7, subitem 7.4.3.5, Portaria MTB nº 3.214, de 08.06.1978 e alienas "a" e "b", parágrafo 1º, art. 168, da CLT, uma vez que obreira já tinha sido examinada regularmente 13 dias antes da data do seu desligamento; aponta que não houve emissão de CAT nem teve qualquer conhecimento de que a obreira tenha sido acometida de qualquer doença profissional nos últimos doze meses de seu contrato de trabalho ou que tenha entrado em gozo de benefício previdenciário, de acordo com as OJs nº s 40 e 230, da SDI, do TST. Sem razão o recorrente. Os autos demonstram que a reclamante, ao ser dispensada, era portadora de LER/DORT. Senão vejamos. O reclamado rescindiu o contrato de trabalho em 08.09.2004 e, como já havia realizado um exame médico periódico em 26.08.2004 (fls. 21), 13 dias antes, preferiu não submeter a reclamante ao exame médico demissional. Argumentou que isso era permitido pela NR 07, subitem 7.4.3.5. De fato, essa norma, que trata do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, estabelece que há obrigatoriedade do exame demissional, "desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de: - 135 (centro e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR-4; - 90 (noventa) dias para as empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o Quadro I da NR-4." No caso presente, como já dito acima, a diferença foi de apenas 13 dias, razão pela qual não havia necessidade de exame demissional, estivesse o reclamado enquadrado tanto na primeira quanto na segunda hipótese de risco. Ocorre que restou constatado, por um exame médico mais pormenorizado, realizado no dia 23 de setembro, ou seja, no mesmo mês da dispensa, que a reclamante era portadora de LER/DORT (fls. 45/47). Logo, o exame periódico mandado fazer pelo reclamado foi de total ineficácia. Não se diga, como fez o banco, que a reclamante, ao tempo do exame periódico bem como na data da dispensa, não portava a doença. LER/DORT são patologias que se desenvolvem ao longo do tempo, com trabalho repetitivo, como bem assinalou o juízo de primeiro grau. A reclamante já tinha histórico de LER/DORT na própria empresa, como foi revelado pela CAT de fls. 76/77, cujo tratamento requereu até 120 dias de afastamento. Isso em junho de 2002, pouco mais de 2 anos antes da dispensa. Como se não bastasse, quando da homologação da rescisão, o problema veio à tona, com a reclamante informando ao sindicato seu histórico de doença e requerendo um exame demissional, o que levou o sindicato a não realizar a homologação (fls. 13/13v e 30). Caberia ao reclamado, nessa hora, ter providenciado o exame necessário à verificação da doença, como feito pela própria reclamante, e tê-la encaminhado ao INSS. Ao insistir na dispensa, o reclamado praticou ato ilícito, pois a reclamante era portadora de doença caracterizada como acidente do trabalho, violando, assim, o art. 118, da lei 8.213/1991. Correto o juízo de primeiro grau, portanto, ao declarar a nulidade da rescisão e condenar na reintegração. A não emissão da CAT e o não gozo do benefício previdenciário acidentário se deram por culpa exclusiva do reclamado, não podendo ele agora alegar a própria torpeza em seu favor. Ressalte-se que a jurisprudência já se pacificou no sentido de que essas condições não são exigíveis quando "constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego" (Súmula 378, II, do TST). Mantém-se a bem fundamentada sentença, por consequência. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA Argumenta o reclamado que estariam ausentes os pressupostos para sua concessão, ofendendo-se o art. 273 e incisos, e § 2º, do CPC. Não vinga. Na sentença, a tutela antecipada foi convertida em tutela definitiva, razão pela qual não cabe mais falar em sua revogação. A tutela definitiva está sujeita ao recurso ordinário e, conforme fundamento acima, foi mantida. Nada a alterar. MULTA DIÁRIA EQUIVALENTE A ½ SALÁRIO MÍNIMO Requer que seja limitada ao valor da obrigação principal, consoante preceitua o art. 412, do CC, e a OJ nº 54, da SDI-2, do TST. Razão não lhe assiste. Consta da sentença a fixação de multa diária de metade do salário mínimo, a ser revertida em favor da reclamante, até a emissão da CAT (fls. 137). O juízo de primeiro grau agiu dessa forma de acordo com o art. 461, § 5º, do CPC: "para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente [nas obrigações de fazer], poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial". A imposição da multa, em caso de descumprimento da obrigação de fazer, caracteriza as "astreintes". Segundo Francisco Antonio de Oliveira "as astreintes correspondem a uma coação de caráter econômico, no sentido de influírem no ânimo do devedor, psicologicamente, para que cumpra a prestação a qual se nega a cumprir. Pode-se dizer que consiste na combinação de tempo e dinheiro. À medida que o devedor retardar a solvência da obrigação, mas pagará como pena" (Astreintes - essa grande desconhecida. In: Revista Ltr, São Paulo, ano 64, n. 12, p. 1495/98, dez. 2000). O art. 412, do CCB/2002, por sua vez, dispõe que "o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal". O que esse artigo trata é de cláusula penal e não astreintes. Assim, não se aplica a limitação prevista no art. 412, do CC, à hipótese dos autos, uma vez que não há que se confundir a cláusula penal, que é instituto de direito material relacionado a um negócio jurídico e acordos judiciais, com as astreintes, que são um instrumento de direito processual, visando compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer. Ou seja, as astreintes não estão limitadas ao valor da obrigação principal. Logo, a sentença, ao estabelecer astreintes pelo descumprimento de obrigação de fazer, não violou princípio constitucional ou dispositivo legal, porquanto tem a finalidade de garantir a efetividade da decisão. Intacta, também, a OJ 54, da SDI-2, do TST ("O valor da multa estipulada em cláusula penal, ainda que diária, não poderá ser superior à obrigação principal corrigida, em virtude da aplicação do artigo 412 do Código Civil de 2002 (art. 920 do Código Civil de 1916")). Ressalte-se que a multa incidirá apenas se o reclamado não emitir a CAT e cessará, logicamente, com sua emissão. Mantém-se. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO E PAGAMENTO Pugna para que seja reconhecida sua procedência eis que a rescisão contratual foi legal; caso mantida a sentença requer que haja a dedução do valor consignado. Não prospera. Conforme fundamentado acima, a dispensa da reclamante foi ilegal. O juízo de primeiro grau já determinou a dedução do valor depositado na conta corrente da reclamante (fls. 153/154), não havendo interesse recursal do reclamado neste ponto. Pelo improvimento do recurso.
Conclusão
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Nona Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamado.
Maceió, 11 de março de 2010.
JURID - LER/DORT. Doença constatada no mês da dispensa. [22/03/10] - Jurisprudência
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