Ação rescisória. FGTS. Opção retroativa. Recursos. Efeito devolutivo. Código de processo civil, artigo 515.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-AR-5514900-50.2002.5.00.0000 - FASE ATUAL:
ACÓRDÃO
Ac. SDI-2
EMP/gm
AÇÃO RESCISÓRIA. FGTS. OPÇÃO RETROATIVA. RECURSOS. EFEITO DEVOLUTIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 515.
A decisão rescindenda, no julgamento de recurso de revista, considerou improcedente a reclamação, quando, na realidade, deveria limitar-se a excluir da sanção jurídica o FGTS do período anterior a 5.10.88, à luz do entendimento posto na Orientação Jurisprudencial 146, da SBDI-1, do TST.
Pedidos julgados procedentes.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ação Rescisória n° TST-AR- 5514900-50.2002.5.00.0000 , em que é Autora KÁTIA DA FONSECA PIRES e Réu MUNICÍPIO DE GRAVATAÍ.
KÁTIA DA FONSECA PIRES ajuíza Ação Rescisória, com fulcro no artigo 485, IV e V, do CPC, com a pretensão de desconstituir o acórdão da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos TST-RR-404.605.1997.3, pelo qual se resolveu que na conformidade da posição consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 146, da SBDI-1, para que o empregado faça a opção retroativa pelo sistema fundiário é necessária a concordância do empregador.
Alega a Autora que a decisão rescindenda contrariou a coisa julgada e violou os artigos 128, 460 e 515 do Código de Processo Civil e 7o, III, da Constituição da República, sob a alegação de que não houvera recurso do ora Réu em vista do deferimento de opção retroativa ao FGTS e que a decisão rescindenda teria deferido pedido diverso do constante das razões do Recurso de Revista do ora Réu.
Pelo documento de fls. 81, certificou-se que a decisão rescindenda transitou em julgado em 26/06/2001.
O Réu apresentou contestação (fls. 90-98).
Encerrada a instrução às fls. 198, apenas a Autora apresentou Razões Finais às fls. 202-208.
Parecer às fls. 214-215, pela não admissão e não provimento do pedido rescindente.
É o relatório.
VOTO
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região resolveu a demanda originária com as seguintes razões:
RECURSO VOLUNTÁRIO DO MUNICÍPIO E REEXAME NECESSÁRIO.
Procede-se ao exame conjunto dos recursos voluntário e oficial naquilo em que a matéria é comum a ambos.
1. FGTS.
Postula a reclamante o recolhimento dos depósitos do FGTS desde 16.03.83, data de sua admissão, em razão de ter solicitado ao reclamado a anotação de opção pelo FGTS retroativa a referida data, conforme requerimento da fl. 09, indeferido em 28.08.92, ou, caso não seja deferida a opção retroativa, o recolhimento dos depósitos do FGTS desde 05.10.88 e enquanto vigente o contrato de trabalho, em parcelas vencidas e vincendas.
O Juízo de origem, declarando válida, mesmo sem a concordância do empregador, a opção do empregado pelo regime do FGTS com efeito retroativo, deferiu recolhimento dos depósitos do FGTS na conta vinculada do reclamante desde o início da contratualidade, em parcelas vencidas e vincendas. Insurge-se o Município reclamado, ratificando as afirmações feitas em contestação, no sentido de que impossível a opção retroativa sem a anuência do empregador, por ferir direito adquirido deste, argüindo a inconstitucionalidade do art. 14, § 4o, da Lei 8036/90. Reconhece, no entanto, que a admissão da autora ocorreu em 16.03.83, estando o contrato ainda em vigor, como noticiado na inicial. 1.1. Opção retroativa.
A Lei 5958/73, que assegurava aos empregados o direito de opção ao FGTS com efeito retroativo, era clara quanto à obrigatoriedade de concordância por parte do empregador para sua validade (art. 1o), em consonância com o sistema vigente em período anterior à atual Constituição Federal, quando havia a possibilidade de serem os empregados optantes ou não, havendo, para tanto, as contas vinculadas e as contas individualizadas. O advento da Constituição Federal de 1988 assegurou o direito ao FGTS a todos os empregados, tornando desnecessária a opção. Resta, assim, o questionamento sobre a obrigatoriedade de concordância do empregador à retroatividade da opção, ainda que manifestada na vigência das leis / posteriores à Constituição, quais sejam, as Leis 7839/89 e 8036/90.
Entende este Relator que uma mudança na situação existente com a opção do empregado ao FGTS não pode prescindir da anuência do empregador, ainda que manifestada a opção retroativa na vigência das leis posteriores citadas, pois significaria aceitar q"e alteração referente a período anterior à mudança no disciplinamento da matéria pudesse ser feita sem a observância dos critérios então vigentes, adequados estes aos direitos e deveres então postos, sob pena não só de ofensa ao direito adquirido do empregador, como também de violação à lei que prevê a anuência deste, retroagindo diretos tão-somente de uma das partes, o que não se coaduna com os ditames do ordenamento jurídico. Note-se, ainda, que o legislador não determinou a transformação incontinenti das contas individualizadas em contas vinculadas a partir da CF/88, permanecendo, ao contrário, a previsão de levantamento dos valores depositados naquelas contas pelo empregador em determinadas situações (arts. 17 da Lei 7839/89 e 19 da Lei 8036/90). Assim, da análise do contexto festas leis, não há como deduzir que os depósitos das contas individualizadas pudessem passar à titularidade do empregado mediante opção retroativa manifestada de forma unilateral. A obrigatoriedade da anuência do empregador prevista na Lei 5958/73, a par de não ter sido expressamente revogada, é compatível com a legislação posterior editada sobre a matéria. Sinale-se que a Lei 7839/89 revogou apenas a Lei 5107/66 e as demais disposições em contrário (art. 30) e a Lei 8036/90, a Lei 7839/89 e as demais disposições em contrário (art. 32). Em decorrência de tal entendimento, tornar-se-ia despicienda a determinação de que fossem efetuados os depósitos referentes ao período anterior à Constituição Federal, na medida em que, não havendo a necessária anuência do empregador à opção retroativa, não poderia haver levantamento de valores pela reclamante, pois continuariam de titularidade do demandado.
No entanto, é entendimento desta Turma julgadora que, com o advento da Lei 8030/90, a opção retroativa pelo FGTS passou a ser ato unilateral do trabalhador, consoante o disposto no seu art. 14, §4°, sendo desnecessária a anuência do empregador para a validade de tal opção. Assim, considerando-se que a opção retroativa da autora pelo FGTS, fl. 09, foi manifestada na vigência da Lei 8030/90, nega-se provimento ao recurso do demandado, mantendo-se a condenação no particular.
1.2. Recolhimento a partir de 05.10.88.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi assegurado o direito ao FGTS a todos os trabalhadores regidos pela CLT, independentemente de opção, ainda que se trate de emprego público, tendo sido extinta a dualidade de regimes até então existentes (art. 7°, III). Sendo a reclamante celetista, à época, é obrigatório recolhimento de valores relativos ao FGTS a sua conta vinculada. Nega-se, pois, provimento ao recurso do demandado, mantendo-se a sentença no tópico.
2. Honorários de Assistência Judiciária.
Mantém-se a condenação do reclamado ao pagamento de honorários de AJ fixado; em 15% do total do valor da condenação, uma vez que preenchidos os requisitos d" Lei 5584/70, aplicável nesta Justiça Especializada. A reclamante, cujo estado de miserabilidade jurídica consta na inicial (fl. 06), encontra-se assistida por entidade sindical (fls. 07-08).
3. Descontos previdenciários e fiscais.
Não há, no caso, qualquer condenação a pagamento, mas tão-somente condenação ao recolhimento dos depósitos vencidos e vincendos do FGTS. Não há, portanto, que se falar em descontos previdenciários e fiscais, por incabíveis, como dito pele Ministério Público do Trabalho em seu parecer. Nega-se, pois, provimento ao recurso do Município no particular.
REEXAME NECESSÁRIO.
1. Prescrição.
O Município, em defesa, invoca a prescrição contida no art. 7o, XXIX, "a", da Constituição Federal vigente.
Como fundamentado pelo Juízo a quo, estando o contrato de trabalho em vigor quando do ajuizamento da ação e tratando-se de pretensão atinente ao FGTS, não há, no caso, prescrição a ser declarada. Aplicável à espécie a prescrição trintenária, em conformidade com o entendimento jurisprudencial consubstanciado no Enunciado 95 do TST.
2. Atualizações.
Correta a condenação à atualização dos valores, observada a legislação que regula a matéria relativa ao FGTS, pois imposição legal.
3. Custas.
Mantém-se a condenação do demandado ao pagamento das custas processuais, pois ônus da sucumbência.
(fls. 42-44)
A decisão rescindenda, consubstanciada em acórdão da 4ª Turma do TST, no Recurso de Revista de autos TST-RR-404.605.1997.3, deu provimento ao Recurso de Revista do ora Réu com os seguintes fundamentos:
1.1 - FGTS - OPÇÃO RETROATIVA. O regional manteve a sentença que considerou válida a opção retroativa pelo sistema fundiário e condenou o reclamado a efetuar os respectivos depósitos, sob o fundamento de que a Lei 8.036/90 concede tal possibilidade ao reclamante, na medida em que restou inequívoca sua condição de empregada celetista. Salientou que o § 4º do artigo 14 da citada Lei eliminou a exigência de anuência do empregador. Sustenta o recorrente que a decisão ofende os termos do artigos 5º, incisos II, XXIII e XXXVI, da Constituição Federal, bem como diverge dos arestos que traz para confronto. O Regional não emitiu tese acerca do artigo 5º, incisos II, XXIII e XXXVI, da Constituição Federal, e nem foi instado a fazê-lo por meio de embargos declaratórios. Assim sendo, o apelo esbarra no óbice do Enunciado 297 do TST. O aresto colacionado na íntegra à fl. 83/89 apresenta tese conflitante com a adotada pela decisão recorrida, no sentido de que é necessária a anuência do empregador para a opção retroativa pelo FGTS. Conheço, por divergência jurisprudêncial. 2 - MÉRITO. Ressalvada a posição pessoal deste Magistrado, no sentido de que a nova Lei do FGTS erigiu a opção retroativa pelo regime fundiário em direito potestativo do empregado de caráter apenas receptivo, sendo desnecessária a anuência do empregador para a sua validade, sobressai a aplicação da jurisprudência pacífica deste Tribunal, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 146, segundo a qual, para que o empregado faça a opção retroativa pelo sistema fundiário, é necessária a concordância do empregador. Precedentes: E-RR-202.105/95; E-RR-10.920/94; E-RR115.214/94; E-RR-132.678/94. Pelo que, DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedente a reclamatória. Inverte-se o ônus da sucumbência, no tocante às custas processuais, ficando isenta a reclamante.
(fls. 69)
À vista de Embargos de Declaração da ora Autora, a 4ª Turma complementou o julgado nos seguintes termos:
Os embargos de declaração foram interpostos em 20/11/2000, data constante do protocolo deste Tribunal (fl. 140), via fac simile, e foi apresentado o original em 23/11/2000 (fl. 143), antes mesmo de publicada a decisão impugnada, o que se deu em 24/11/2000, conforme certificado à fl. 139. Ressalvada a posição pessoal deste Magistrado, sobressai a aplicação da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, de que o termo inicial para recorrer pressupõe que o acórdão tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas conclusões, isto é, o prazo recursal só começa a fluir a partir da publicação da decisão no órgão oficial, não servindo para tanto a simples publicação da notícia do julgamento, ainda que em minuciosa súmula do decidido. Isso porque somente após o conhecimento das conclusões adotadas é que se pode impugná-las. (STF: AGRAG-199519/GO, Min. Maurício Correa; AGRRE-232115-CE, Min. Ilmar Galvão). Assim, tendo o recurso se antecipado à publicação do acórdão que pretendeu impugnar, o apelo torna-se insuscetível de ser conhecido. Do exposto, não conheço dos embargos declaratórios.
(Fls. 75-76)
Em novos Embargos de Declaração, a Autora obtém o seguinte pronunciamento judicial:
Conheço. Sustenta a embargante que os anteriores embargos declaratórios foram opostos antes do prazo, em decorrência da publicação da Ata de Julgamento ocorrida no dia 16/11/2000. Por isso, requer seja sanada a omissão e contradição, fazendo constar que os embargos foram interpostos antes do término e, em conseqüência, conhecer os embargos. Não se atina como possa um único acórdão ser omisso e contraditório quanto ao mesmo tema. Porém, compulsando o acórdão embargado se constata ter sido superlativamente explícito ao salientar a aplicação da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o termo inicial para recorrer pressupõe que o acórdão tenha sido lavrado, assinado e publicadas as suas conclusões, isto é, o prazo recursal só começa a fluir a partir da publicação da decisão no órgão oficial, não servindo para tanto a simples publicação da notícia do julgamento, ainda que em minuciosa súmula do decidido. Isso porque, somente após o conhecimento das conclusões adotadas é que se pode impugná-las. Constou, ali, que os embargos declaratórios foram interpostos via "fax" em 20/11/2000, tendo o original sido entregue em 23/11/2000, anteriormente à publicação da decisão impugnada, que ocorreu em 24/11/2000. Desse modo, tendo o acórdão embargado analisado à saciedade a questão, resulta juridicamente constrangedora a pretensão de que seja novamente julgada em sede de embargos declaratórios, por conta do teor restritivo dos seus pressupostos de admissibilidade delineados no art. 535 do CPC. Do exposto, rejeito os embargos declaratórios.
(fls. 78-79)
A certidão de fls. 81 dá conta do trânsito em julgado da decisão rescindenda em 26/06/2001;
Por meio de Ação Rescisória, ajuizada em 06/09/2002, a Autora pretende a desconstituição da referida decisão de mérito, sob a alegação de que a decisão rescindenda contrariou a coisa julgada e violou os artigos 128, 460 e 515 do Código de Processo Civil e 7o, III, da Constituição da República, sob a alegação de que não houvera recurso do ora Réu em vista do deferimento de opção retroativa ao FGTS e que a decisão rescindenda teria deferido pedido diverso do constante das razões do Recurso de Revista do ora Réu.
À análise.
AÇÃO RESCISÓRIA. FGTS. OPÇÃO RETROATIVA. RECURSOS. EFEITO DEVOLUTIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, ARTIGO 515.
Alega que a decisão rescindenda extrapola os limites do pleito formulado nas razões de Recurso de Revista do ora Réu, bem como teria deixado de observar a preclusão incidente sobre a decisão regional, uma vez que o Recurso de Revista não teria impugnado a decisão no tocante ao direito ao pagamento de FGTS a partir da Constituição Federal de 1988.
Com razão.
Às fls. 21, apura-se na petição inicial da demanda originária, que a Autora, além do pedido de reconhecimento do direito de opção retroativa pelo regime do FGTS sem a anuência do empregador, -em pedido alternativo, caso não seja deferida a opção pelo FGTS de forma retroativa, pede a condenação do Reclamado ao recolhimento do FGTS após 5/10/88, em virtude da CF de 1988 e enquanto perdurar o contrato de trabalho-.
A sentença, então, considerou procedente o pedido referente à opção retroativa ao regime do FGTS, ordenando o pagamento do FGTS desde a admissão.
À vista do Recurso Ordinário do então Reclamado e da Remessa Oficial, o 4o Regional resolveu que não apenas o trabalhador tem direito à referida opção retroativa, mas bem assim que:
1.2. Recolhimento a partir de 05.10.88.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi assegurado o direito ao FGTS a todos os trabalhadores regidos pela CLT, independentemente de opção, ainda que se trata de emprego público, tendo sido extinta a dualidade de regimes até então existentes (art. 7o, III). Sendo a Reclamante celetista, à época, é obrigatório o recolhimento de valores relativos ao FGTS a sua conta vinculada.
Nega-se, pois, provimento ao recurso do demandado, mantendo-se a sentença no tópico.
(fls. 43-44)
Por seu turno, as razões de Recurso de Revista do ora Réu inequivocamente limitam a impugnação ao tópico da sentença relativo ao direito da opção retroativa do regime do FGTS. Nada diz ou pede em relação ao reconhecimento do direito ao recolhimento de FGTS após a Constituição de 1988.
Pois bem, verifico violação ao artigo 515 do CPC.
Com efeito, a decisão rescindenda, no julgamento de recurso de revista, considerou improcedente a reclamação, quando, na realidade, deveria limitar-se a excluir da sanção jurídica o FGTS do período anterior a 5.10.88, à luz do entendimento posto na Orientação Jurisprudencial 146, da SBDI-1, do TST.
Nesse contexto, conclui-se pela inevitável procedência da pretensão rescindente, conforme já decidido por essa Subseção:
AÇÃO RESCISÓRIA. FGTS. OPÇÃO RETROATIVA. INEXATIDÃO MATERIAL DA PARTE DISPOSITIVA DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA OJ PARADIGMÁTICA Nº 103 DA SBDI-II. I - Em que pese a autora tenha enquadrado a ação rescisória no inciso V do art. 485 do CPC, a título de vulneração, dentre outros, dos artigos 5º, XXXVI da Constituição e 515, do CPC, extrai-se do histórico da inicial o iniludível intuito de retificar inexatidão material da parte dispositiva da decisão rescindenda que, ao dar provimento ao recurso de revista, julgara improcedente a reclamação, quando deveria limitar-se a excluir da sanção jurídica o FGTS do período anterior a 5.10.88, considerando a tese lá abraçada sobre a exigência de concordância do empregador para validade da opção retroativa. II - Estando assim claramente delineada a pretensão rescindente que se reporta, na verdade, ao inciso IX e não ao inciso V do artigo 485 do CPC, pode e deve o Tribunal dar aos fatos descritos na inicial a sua correta qualificação jurídica, na esteira do princípio do iura novit curia, na conformidade da súmula 408. III - Configurada de forma inequívoca a inexatidão material da parte dispositiva do acórdão recorrido, que aliás poderia ter sido sanada há muito tempo, mediante simples requerimento da autora, sobressai incontrastável a procedência da rescisória, na esteira da OJ paradigmática de nº 103 da SBDI-2/TST. Recurso provido. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. Acha-se consagrada nesta Corte jurisprudência no sentido de que, a teor dos artigos 4º da Lei nº 1.060/50, e 789, §9º, da CLT, para concessão dos benefícios da justiça gratuita basta a declaração de insuficiência financeira da parte, tal como o procedera a autora, conforme se verifica da inicial, pelo que se impõe o deferimento da isenção do pagamento de despesas processuais. Isenção deferida das despesas processuais. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Comprovado que a autora é destinatária dos benefícios da justiça gratuita, tanto quanto que se encontra assistida por advogado credenciado pelo sindicato da categoria profissional, é forçosa a condenação do réu no pagamento da verba honorária. II - Aqui vem a calhar a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI-1 do TST, segundo a qual - Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato -. Honorários advocatícios deferidos ao sindicato de classe à razão de 15% sobre o valor dado à causa. (AR - 55135/2002-000-00-00.2 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 04/11/2008, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 28/11/2008)
Ante o exposto, julgo procedente o pedido de corte rescisório para rescindir a parte dispositivo do acórdão rescindendo e, em juízo rescisório, limitar o provimento do Recurso de Revista à exclusão da condenação do Fundo de Garantia do período anterior a cinco de outubro de 1988, mantida, no mais, a decisão de origem.
Custas pelo Réu, no valor de R$10,00 (vinte reais), calculadas sobre o valor da demanda originária (fls. 22).
O Autor se declara, por meio de seu patrono, hipossuficiente econômica (fls. 14) e está assistido por sindicato profissional (fls. 17). Assim, em linha com o entendimento posto no item II da Súmula 219 do TST, cabe a condenação da Ré ao pagamento de honorários de advogado, à razão de 15% (quinze por cento) do valor líquido da condenação (Orientação Jurisprudencial 348, SBDI-1).
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, julgar procedente o pedido de corte rescisório para rescindir a parte dispositivo do acórdão rescindendo e, em juízo rescisório, limitar o provimento do Recurso de Revista à exclusão da condenação do Fundo de Garantia do período anterior a cinco de outubro de 1988, mantida, no mais, a decisão de origem. Custas pelo Réu, no valor de R$10,00 (dez reais). Honorários honorários de advogado em favor do sindicato assistente, à razão de 15% (quinze por cento) do valor líquido da condenação (Orientação Jurisprudencial 348, SBDI-1).
Brasília, 02 de fevereiro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EMMANOEL PEREIRA
Ministro Relator
Firmado por assinatura digital em 04/02/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
JURID - Ação rescisória. FGTS. Opção retroativa. Recursos. [25/03/10] - Jurisprudência
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