Agravo de Instrumento em Recurso de Revista. Negativa de Prestação Jurisdicional.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-AIRR-91440-35.2006.5.06.0015
PROCESSO Nº TST-AIRR-91440-35.2006.5.06.0015
ACÓRDÃO
1ª Turma
VMF/tm/
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Improcedente a arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, porquanto a reclamada não opôs embargos de declaração em face do acórdão regional, a fim de provocar a manifestação acerca das questões suscitadas. Tal medida processual antecede a arguição de nulidade da decisão no recurso de revista, sendo incumbência da parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos de declaração em busca de pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão, nos termos das Súmulas nº 184 e 297, II, do TST.
Agravo de instrumento desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-91440-35.2006.5.06.0015, em que é Agravante REAL SEGUROS S.A. e Agravado ALÉCIO LEUDO BRAGA DE SOUZA.
O 6º Tribunal Regional do Trabalho, pela decisão a fls. 228-230, denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, porque não preenchidos os requisitos do art. 896 da CLT.
Agrava de instrumento a empresa, fls. 2-25, sustentando, em síntese, que o apelo merecia regular processamento.
Contraminuta a fls. 237-242 e contrarrazões a fls. 243-256.
Processo não submetido ao Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83 do RITST.
É o relatório.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
2 - MÉRITO
2.1 - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Em seu apelo revisional, fls. 187, a reclamada suscitou a preliminar em epígrafe ao argumento de que a sentença originária, mesmo após a oposição de embargos de declaração não se manifestou sobre as multas convencionais, especialmente sobre as cláusulas descumpridas pela empresa e que ensejaram a imposição da penalidade. Alegou que a manutenção da decisão de primeiro grau afrontou o art. 93, IX, da Constituição Federal.
O Tribunal Regional, fls. 166, afastou a preliminar suscitada, aos seguintes fundamentos:
Preliminarmente
Nulidade processual. Ausência de prestação jurisdicional
Argüi a Recorrente a preliminar de nulidade da Sentença, alegando ausência de fundamentação no tocante à aplicação de multas convencionais, não obstante tenha apresentado Embargos de Declaração, invocando ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da República.
Ao contrário do que afirma a Recorrente, a Vara do Trabalho ofereceu os fundamentos em que embasou a decisão proferida.
Transcrevo, no particular, a motivação exposta pela Magistrada, quanto ao tema em debate:
DAS MULTAS CONVENCIONAIS
Restou patente que a conduta patronal, ao não quitar as horas extras corretamente e ao não pagar a indenização adicional quando do desate, foi de encontro a várias cláusulas normativas, o que acarreta o deferimento da multa perseguida.
Tratando-se, todavia, de punição, entendo que sua interpretação deve ser restritiva, pelo que condeno o réu a pagar ao obreiro a supramencionada multa por cada convenção coletiva violada.
Não satisfeita, a Recorrente ingressou com Embargos de Declaração, os quais foram julgados improcedentes, porquanto o Magistrado prolator dessa Decisão, não visualizou a alegada omissão apontada pela Reclamada, pois registrado na Sentença impugnada -que a penação decorreu da vulneração das normas pertinentes à jornada de trabalho e indenização adicional-.
De fato, desde a inicial, o Reclamante alegou violação a diversas cláusulas das Convenções Coletivas, como por exemplo, pagamento de indenização adicional, horas extras, verbas pagas por fora (verba representação), indicando as Cláusulas dos instrumentos normativos que previam a penalidade, ex: 42ª (ano 2003); 43ª (ano 2004); 49ª (ano 2006), permitindo o oferecimento de defesa sobre o tema, consoante fls.387/388.
Por fim, importa ressaltar que o amplo efeito devolutivo que se encerra no recurso ordinário, ora interposto, assegura à Sucumbente renovar todas as questões, a teor do que estabelece o art. 515 do CPC. Este aspecto afasta a existência de qualquer prejuízo, restando não violado o art. 794, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Acrescento, a fim de que não pairem dúvidas no espírito da Parte, que houve análise objetiva da Magistrada de primeiro grau acerca da matéria suscitada nos autos. Utilizando-se do princípio do livre convencimento motivado, um dos cânones do moderno direito processual, a Vara do Trabalho ofereceu as razões de decidir.
Assim, ao apresentar os motivos de sua decisão, a Magistrada observou o mandamento constitucional, insculpido no inciso IX do arts. 93, da Constituição da República e 832 da CLT. Daí, não foram agredidas essas normas jurídicas.
Improcedente, no entanto, a arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, porquanto a reclamada não opôs embargos de declaração em face do acórdão regional, a fim de provocar a manifestação acerca das questões suscitadas. Tal medida processual antecede a arguição de nulidade da decisão no recurso de revista, sendo incumbência da parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos de declaração em busca de pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão, nos termos das Súmulas nº 184 e 297, II, do TST.
2.2 - PRESCRIÇÃO - UNICIDADE CONTRATUAL
O Tribunal Regional, fls. 166, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada ao entendimento de que -embora tenha sido formalizada a rescisão do vínculo iniciado em 20/11/89 no dia 03/11/98, imediatamente houve novo contrato do Autor com a Ré, a partir do dia 04/11/98 que perdurou até 03/04/2006-. Destacou ter agido com acerto -a Vara do Trabalho ao reconhecer como fraudulento o ato jurídico da rescisão contratual, acolhendo a tese da unicidade contratual, afastando a incidência da prescrição extintiva do direito de ação e, como consequência, deferindo a pretensão obreira, no que tange à indenização adicional-.
Em recurso de revista, fls. 190, a reclamada alegou que o reclamante não pretendia, na presente ação, ajuizada em 19/09/2006 diferenças de verbas rescisórias do primeiro contrato extinto, nem diferenças de FGTS, mas tão somente a unicidade contratual. Todavia, de acordo com o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, o direito de ação do autor está prescrito, pois o segundo contrato não interrompe nem suspende o primeiro, nos termos da Súmula nº 156 do TST. Destacou que não há de se falar em fraude, porquanto o primeiro contrato fora totalmente extinto, com a quitação das verbas rescisórias. Ao ensejo, pugnou pela extinção do processo sem julgamento de mérito, nos termos do art. 269, IV, do CPC. Trouxe aresto à colação.
Primeiramente, ausente o prequestionamento em relação à Súmula nº 156 do TST, face o enunciado nº 297 do TST.
Extrai-se do acórdão regional que houve o reconhecimento de fraude na rescisão do primeiro contrato de trabalho. Essa conclusão decorreu do livre convencimento do julgador ordinário a partir das circunstâncias dos autos, o que não permite vislumbrar afronta direta e literal ao art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, porquanto constatada a unicidade contratual.
O único aresto colacionado a fls. 192-193 revela-se inservível ao pretendido dissenso pretoriano, pois desatende a alínea -a- do inciso I da Súmula nº 337 do TST ao não indicar a fonte oficial de publicação.
2.3 - UNICIDADE CONTRATUAL
Conforme consignado no item anterior, o Tribunal Regional manteve o reconhecimento da unicidade contratual em face de fraude havida na rescisão do primeiro contrato de trabalho.
Em recurso de revista, fls. 193, a empresa alegou que de acordo com o art. 453 da CLT, se o empregado readmitido receber indenização legal, não serão computados no seu tempo de serviço os períodos em que tiver trabalhado na empresa. Destacou que não houve prejuízo por parte do reclamante quando da rescisão do primeiro contrato, já que recebeu todas as verbas rescisórias, tendo sacado o FGTS acrescido da indenização de 40%, não se havendo falar em fraude.
Em que pese às alegações da reclamada, a tese consagrada pelo juízo ordinário foi de fraude na rescisão do primeiro contrato de trabalho, não havendo menção acerca das verbas rescisórias ao reclamante. Na forma como aduzido nas razões de recurso de revista da reclamada, o art. 453 carece do devido prequestionamento, pois não é possível vislumbrar-se afronta direta sem o devido registro das informações apontadas pela empresa no tocante à regular percepção pelo empregado das verbas resilitórias.
A jurisprudência colacionada a fls. 195-197 não indica a fonte oficial de publicação, nos termos da Súmula nº 337 do TST, sendo inservível ao confronto de teses. O aresto de fls. 194-195 é oriundo de órgão não elencado no art. 896 da CLT.
2.4 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARGO DE GESTÃO
Quanto ao tema, manifestou-se o Tribunal Regional, fls. 167:
A Vara do Trabalho, avaliando o conjunto probatório, entendeu que o Reclamante estava subordinado a horário e fixou sua jornada de trabalho, consoante os seguintes fundamentos:
-No que diz respeito à jornada praticada, a prova oral coligida confirmou a veracidade daquela declinada na vestibular (07h30min às 20h até agosto/2004 e de 07h45min às 20h45min de setembro/04 até o desate, sempre com 30min de intervalo intrajornada e de segunda a sexta-feira), bem como o maior alongamento da labuta nos finais de mês (até às 22h), por força do aumento do movimento nas agências bancárias. Afora isso, os documentos carreados desmentem o arrazoado patronal, ao atestarem a ocorrência de mourejo habitual em sobretempo.
Por conseguinte, prosperam os pleitos de letras c, d e e da exordial. As horas extras devem ser remuneradas com os acréscimos de 50% e 60% previstos nos instrumentos normativos apresentados.- (fl.638)
(...)
Com efeito, a prova testemunhal demonstrou que o Reclamante exercia suas funções quer interna, quer externamente, sempre sob a fiscalização do seu superior hierárquico, o Superintendente da sucursal, Sr. Paulo Ney, que conferia e também podia alterar as planilhas de roteiro do gerente comercial, monitorando as visitas através de telefone dos próprios gerentes ou das corretoras para onde esses se dirigiram. Confirmou também ser necessário o retorno à agência ao final do expediente, para finalizar as pendências existentes, a fim de não serem cancelados os seguros.
Ora, todos estes aspectos evidenciam fiscalização e supervisão. Na medida em que a empresa podia calcular os resultados diários (número de visitas), estabelecendo metas e roteiros, exigindo o comparecimento diário, no começo e no final do dia, detinha inteira supervisão direta sobre os trabalhos do Reclamante.
Sob o aspecto formal, pondera destacar que, embora a Reclamada tenha alegado que o Reclamante trabalhasse em atividade predominantemente externa, não consta qualquer anotação dessa condição na CTPS do Empregado (fls.13/15), tampouco no seu Registro funcional (fl.561). Observe-se, ainda, que está expresso nesse último documento o horário de trabalho determinado, das 08:00 às 12:00 e das 14:00 às 18:00, com carga total semanal de 40 horas, elementos incompatíveis com a tese exposta pela Ré.
Ainda de acordo com as testemunhas, os gerentes comerciais não detinham poderes para contratar ou dispensar consultores nem qualquer outro funcionário, e as tarefas que lhe eram delegadas eram relativas à emissão de proposta, análise de frota, resolução de sinistro, arquivamento de propostas, todas, meramente burocráticas.
Como gerente de seguros o Reclamante era responsável pelas vendas e processamento de toda a parte relacionada a seguros, ficando encarregado de atender aos clientes do banco que utilizavam essa carteira.
Assim, mantenho os parâmetros fixados pela Vara do Trabalho, porquanto devidamente adequados ao conjunto probatório dos autos.
Em seu arrazoado, fls. 198, a reclamada alegou que na forma como posto no acórdão recorrido, houve desconsideração da prova dos autos. Destacou que o reclamante, como gerente consultor, detinha poderes de gestão, representação e disciplinares, com elevado padrão de vencimentos, sem qualquer fiscalização de horário, conforme restou provado nos autos, não fazendo jus às horas extraordinárias, nos termos do art. 62, II, da CLT. Ponderou que o reclamante laborava externamente e ainda que não conste nada na CTPS nesse sentido, a jornada externa é característica dos vendedores de seguro, incidindo o inciso I do art. 62 da CLT.
Apesar das alegações da reclamada, a conclusão exarada pelo Tribunal Regional no sentido de que o reclamante não estava enquadrado nas exceções previstas no art. 62 da CLT, decorreu de acurada análise dos fatos e provas coligidos aos autos.
Para se chegar á conclusão pretendida pela reclamada necessário o reexame do conjunto fático-probatório, obstado a esta instância extraordinária pela Súmula nº 126 do TST, inviabilizando-se o recurso de revista inclusive por divergência jurisprudencial.
2.6 - INTERVALO INTRAJORNADA
Manifestou-se o Tribunal Regional, fls. 170:
Inicialmente, convém destacar que essa matéria foi alvo, ao longo desses dois últimos anos, de discussões, nos Tribunais, culminando, recentemente, com o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que a reparação alusiva a não-concessão do intervalo intrajornada não tem natureza meramente indenizatória.
Assim estabelece o parágrafo 4º do art. 71 da CLT:
(...)
A remuneração prevista neste dispositivo não se refere a simples indenização, pois o legislador teve como objetivo conferir a indispensável dignidade que merece a integridade física e mental do empregado. Não se trata apenas de interpretação gramatical, pois a lei alude a remunerar e não a indenizar, mas, igualmente a melhor hermenêutica alusiva aos fins, ao buscar a ordem jurídica a proteção de valores fundamentais do indivíduo e de incomensurável interesse social.
A paralisação dos trabalhos no curso da jornada para que o trabalhador repouse e se alimente permite a recomposição das suas energias, a fim de que suporte o esforço continuado, proporcionando, ainda, melhores condições de segurança e um ambiente de trabalho saudável.
A proteção à saúde e à segurança do trabalho configura-se preceito constitucional, agasalhado no artigo 7º, XXII, que preconiza a redução dos riscos inerentes ao trabalho, mediante normas de saúde, higiene e segurança.
O ato do Empregador, infringindo o preceito constitucional e a norma legal que asseguram um descanso efetivo ao Empregado, foge do quadro geral da correspondência do efetivo serviço e da contraprestação a ele correspondente. E, diante da habitualidade dessa lesão e do direito de reparação igualmente habitual, são devidos os reflexos em outras verbas, considerando a natureza remuneratória da parcela.
A relevância do descanso efetivo é de tal ordem que o desrespeito pelo Empregador autoriza a que o Empregado perceba pagamento do período como se houvesse trabalho real, acrescido do adicional de horas extraordinárias, razão pela qual não há como prosperar a pretensão da Recorrente.
Ademais, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Colendo Tribunal Superior do Trabalho vem pacificando o entendimento de que a parcela ora discutida possui caráter salarial, conforme se vê nos arrestos abaixo transcritos:
Em seu arrazoado, fls. 211, alegou a empresa que o pagamento do trabalho prestado no horário reservado ao descanso ou alimentação previsto no art. 71, § 4º, da CLT, não tem natureza jurídica de salário, mas de indenização, descabendo a integração ao salário e demais reflexos. Suscitou contrariedade á Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST e divergência jurisprudencial.
A decisão recorrida no sentido de que - a reparação alusiva a não-concessão do intervalo intrajornada não tem natureza meramente indenizatória- encontra-se em perfeita consonância com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 do TST, que dispõe:
INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008)
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Sendo assim, o apelo inviabiliza-se nos termos do § 4º do art. 896 da CLT e Súmula nº 333 do TST.
2.7 - MULTAS CONVENCIONAIS
O Tribunal Regional, fls. 173, negou provimento ao recurso ordinário da reclamada nos seguintes termos:
Com efeito, os instrumentos normativos asseguram o direito à multa por infração praticada, conforme cláusulas a seguir indicadas: Cláusula 49ª (fl.257); Cláusula 47ª (fl.278); Cláusula 43ª (fls.296/297); Cláusula 42ª (fls.316, 333, 347).
A Vara do Trabalho, considerando o inadimplemento dos direitos devidos ao Reclamante, nomeadamente horas extras e indenização adicional, deferiu o pagamento da multa prevista nas Convenções Coletivas de Trabalho, pelo descumprimento de suas cláusulas.
A matéria hoje acha-se sedimentada pela jurisprudência do Colendo TST:
Súmula Nº 384 do TST. Multa convencional. Cobrança. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 150 e 239 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05
I - O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas. (ex-OJ nº 150 - Inserida em 27.11.1998)
II - É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal. (ex-OJ nº 239 - Inserida em 20.06.2001)
A reclamada interpôs recurso de revista, fls. 213, alegando que não houve descumprimento das cláusulas normativas, já que o reclamante ocupava cargo de confiança, desempenhando suas funções externamente, não tendo a empresa agido de má-fé, pois tais títulos não eram devidos ao autor.
O apelo encontra-se desfundamentado, porquanto a parte não se reporta aos pressupostos específicos do recurso de revista previstos no art. 896 da CLT.
2.8 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
O Tribunal Regional, fls. 174-179, deu provimento ao recurso ordinário da empresa para reduzir o quanto indenizatório a título de danos morais. Consta o acórdão recorrido, em síntese:
Diante das declarações firmes e convincentes da testemunha, restou caracterizada a conduta abusiva e intimidativa praticada pelo superior hierárquico, ao reportar-se de modo grosseiro e humilhante ao Autor, perante os demais colegas de trabalho, ferindo sua estima e conceito profissional.
Ressalto o indiscutível desconforto a que era submetido o Empregado, diante da lesão reiterada aos seus atributos de respeito e dignidade, além da perturbação emocional em ser cobrado por metas inatingíveis, sob ameaça constante de perda do seu emprego, agressões essas que eram renovadas a cada reunião com a chefia e na presença de seus colegas de profissão. Evidente o assédio moral e terror psicológico, pois o Recorrido era exposto a vexame e constrangimento contínuo e habitual em seu ambiente de trabalho.
Dessa forma, patente o nexo de causalidade entre o ato ilícito do preposto da Ré e o dano causado ao Autor, pela ofensa à sua dignidade, imagem pessoal e profissional, deve a Empregadora responder com a indenização compensatória .
(...)
Do valor fixado a título de indenização por dano moral:
No tocante ao valor arbitrado a título de indenização por dano moral, penso que a sentença merece reforma, por entender ser o montante excessivo, mesmo considerando o porte da reclamada. Os precedentes que tenho acompanhado em casos de gravidade maior, a exemplo dos acidentes de trabalho com óbito, muitas vezes sequer alcançam esta quantia (R$ 100.000,00). Longe de querer menosprezar o sentimento do acionante, é preciso admitir que a perda de um ente querido é incomparável. Portanto, diante do ocorrido e, concluindo, ainda, que as pressões fazem parte da rotina de vendedores de seguros e gerentes, tenho como razoável a importância de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Irresignada, a reclamada pugnou pela exclusão da condenação ao argumento de que a prova produzida é frágil e insuficiente, sendo que a prova hábil ao deferimento da indenização por danos morais deve ser robusta e convincente, não tendo havido dolo ou culpa por parte da empresa, nos termos do art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal. Relativamente ao quanto fixado, pugnou pela redução ante a desproporção entre a gravidade da culpa e do dano, de acordo com o art. 944 do CC. Trouxe arestos ao cotejo.
Extrai-se da transcrição acima que a conclusão exarada pelo Tribunal Regional quanto ao nexo causal entre o ilícito praticado pelo preposto da empresa e o dano causado ao autor decorreu dos fatos e provas coligidos aos autos, especialmente a prova testemunhal. Incólume o art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal.
Em relação ao quanto fixado, da mesma forma, está assentado na valoração do conjunto fático-probatório dos autos, adstrita à subjetividade humana, o que impossibilita a aferição de afronta ao artigo 944 do CC.
Para se chegar à conclusão pretendida pela reclamada necessário a revaloração do conjunto probante dos autos e a consequente ingerência em elementos de cunho eminentemente subjetivos dos julgadores a quo, o que é obstado a esta Corte Superior nos termos da Súmula nº 126 do TST, inviabilizando-se o processamento do recurso de revista inclusive por divergência jurisprudencial.
Por todo o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 24 de fevereiro de 2010.
MINISTRO VIEIRA DE MELLO FILHO
Relator
JURID - Negativa de Prestação Jurisdicional. [24/03/10] - Jurisprudência
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