Recurso de embargos. Vigência da lei nº 11.496/2007. Horas extraordinárias. Pré-contratação. Nulidade.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-RR-8345300-48.2003.5.04.0900 - FASE ATUAL: E-ED
ACÓRDÃO
SDI-1
ACV/dm
RECURSO DE EMBARGOS. VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. NULIDADE. SÚMULA Nº 199. EMPREGADO NÃO BANCÁRIO. NÃO CONHECIMENTO. A Súmula nº 199 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, ao tratar da nulidade da contratação de hora suplementar no momento da admissão do empregado, embora conserve em seu título a menção a -bancário-, não contém diretriz de impedimento para sua aplicação analógica a outros empregados em geral, de modo que a c. Turma, ao assim entender e estendê-la ao autor, diante das disposições legais de limitação da jornada e da exceção de sua prorrogação, além do caráter de proteção do trabalhador, não proferiu entendimento contrário ao referido verbete sumular. ão há porque distinguir o objetivo do legislador. Tanto no art. 59 quanto o art. 224 da CLT, o que se prevê é a duração normal da jornada de trabalho. As horas extraordinárias demandam extraordinariedade, por óbvio. Se precontratadas, elas se tornam ordinárias, e num momento em que há limitação do elemento volitivo do emprego, pela necessidade básica de emprego. Recurso de embargos não conhecido.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 132 DO C. TST. NÃO CONHECIMENTO. A consonância do julgado embargado com o teor da Súmula nº 132, item I, deste c. Tribunal Superior do Trabalho, não autoriza sua reforma, conforme a disposição contida no artigo 894 da CLT. Recurso de embargos não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-83453/2003-900-04-00.6, em que é Embargante AGIP DO BRASIL S.A. e Embargado DERLI SENA DA ROSA GONÇALVES.
A c. Terceira Turma, mediante o acórdão de fls. 848-855, da lavra do Exmo. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, conheceu do recurso de revista do reclamante quanto à pré-contratação de horas extraordinárias, por contrariedade à Súmula nº 199 do c. TST, dando-lhe provimento, no mérito, para declarar a nulidade da prévia contratação de duas horas extraordinárias por dia, determinando sua integração ao salário e reflexos. Também conheceu do recurso do reclamante no tocante ao cômputo do adicional de periculosidade na base de cálculo das horas extraordinárias, por divergência jurisprudencial e, no mérito, deu-lhe provimento para assim determinar, nos termos da Súmula nº 132 deste c. TST.
Opostos embargos de declaração pela reclamada, que foram rejeitados, conforme o v. acórdão de fls. 864-866.
Inconformada, a Agip do Brasil S.A. interpõe embargos às fls. 868-873, com apoio no artigo 894, inciso II, da CLT. Insurge-se contra o provimento do recurso de revista do reclamante para invalidar a pré-contratação de horas extraordinárias, aludindo à inaplicabilidade da Súmula nº 199 do c. TST a empregado não bancário, que reputa como contrariada, bem como aponta violação do artigo 896 da CLT. Sustenta que o cômputo do adicional de periculosidade no cálculo das horas extras acarreta bis in idem , já que o referido adicional já fora calculado e pago considerando o valor das horas extras prestadas, motivo por que inaplicável a Súmula nº 132, item I, do c. Tribunal Superior do Trabalho, que indica contrariada, além de afronta ao artigo 896 da CLT.
Não foi apresentada impugnação, conforme certidão de fls. 878.
Sem remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do artigo 83 do RITST.
É o relatório.
VOTO
I - HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. NULIDADE. SÚMULA Nº 199. EMPREGADO NÃO BANCÁRIO.
RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO
A c. Turma, ao apreciar recurso de revista do reclamante, dele conheceu por contrariedade à Súmula nº 199 deste c. TST, dando-lhe provimento para declarar a nulidade da prévia contratação de duas horas extras por dia e deferir sua integração ao salário e reflexos, ao seguinte fundamento:
-RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. A vedação à pré-contratação das horas extras, ao contrário do entendimento regional, não alcança apenas o bancário. O art. 59 da CLT dispõe que a jornada poderá ser acrescida de horas suplementares, ou seja, o labor extraordinário constitui exceção à duração normal do trabalho estabelecida nos arts. 58 consolidado e 7º, XIII, da Constituição Federal. Tal entendimento norteou a edição da Súmula n.º199 do TST, tendo em vista que o art. 224 da CLT também determina a duração normal do trabalho dos bancários e o art. 225 do mesmo diploma legal dispõe acerca da prorrogação excepcional da jornada. Assim, em ambos os casos, o labor extraordinário constitui exceção, razão pela qual prospera a aplicação analógica do verbete sumular. Precedente da Turma. Recurso de Revista conhecido e provido.- (fls. 848)
Nas razões de embargos, a reclamada insurge-se contra o provimento do recurso de revista do reclamante para invalidar a pré-contratação de horas extraordinárias, aludindo à inaplicabilidade da Súmula nº 199 do c. TST a empregado não bancário, que reputa como contrariada, bem como aponta violação do artigo 896 da CLT .
Diante da nova redação do artigo 894, inciso II, da CLT, que estabeleceu estar adstrito o cabimento dos embargos à demonstração de divergência jurisprudencial ou contrariedade à Súmula de Jurisprudência ou Orientação Jurisprudencial deste Tribunal Superior do Trabalho, torna-se imprópria a alegação de violação de dispositivo de lei, razão pela qual não será analisada.
A Súmula nº 199 deste c. Tribunal Superior do Trabalho, ao tratar da nulidade da contratação de hora suplementar no momento da admissão do empregado, embora conserve em seu título a menção a -bancário-, não contém diretriz de impedimento para sua aplicação analógica a outros empregados em geral, de modo que a c. Turma, ao assim entender e estendê-la ao autor, diante das disposições legais de limitação da jornada e da exceção de sua prorrogação, além do caráter de proteção do trabalhador, não proferiu entendimento contrário ao referido verbete sumular.
A regra contida no art. 59 da CLT dispõe:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
Por seu lado, a regra contida no art. 224 da CLT dispõe:
A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas continuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana
Não há porque distinguir o objetivo do legislador. Numa e noutra disposição legal o que se prevê é a duração normal da jornada de trabalho. As horas extraordinárias demandam extraordinariedade, por óbvio. Se pré-contratadas, elas se tornam ordinárias, e num momento em que há limitação volitiva do emprego, pela necessidade básica de emprego.
Com esses fundamentos, não conheço dos embargos.
II - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SÚMULA Nº 132 DO C. TST.
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
A c. Turma conheceu do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar a inclusão do adicional de periculosidade no cálculo das horas extraordinárias, conforme os termos da Súmula nº 132 desta c. Corte.
Quando da apreciação dos embargos de declaração, a c. Turma assim consignou:
-Deflui da narrativa regional que o adicional de periculosidade era pago em caráter permanente, até mesmo porque a reclamada se defendeu com o argumento de que o adicional era sempre corretamente pago. Logo, plenamente possível a incidência da Súmula n.º132, I, do TST.- (fls. 864)
Nas razões de embargos, a reclamada sustenta que o cômputo do adicional de periculosidade no cálculo das horas extras acarreta bis in idem , já que o referido adicional já fora calculado e pago considerando o valor das horas extras prestadas, motivo por que inaplicável a Súmula nº 132, item I, do c. Tribunal Superior do Trabalho, que indica contrariada, além de afronta ao artigo 896 da CLT.
Como dito alhures, a nova redação do artigo 894, inciso II, da CLT, impede a apreciação da alegação de ofensa a preceito de lei.
Conforme se infere da v. decisão embargada, a tese lá contida assinala que o adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo das horas extraordinárias, nos termos da Súmula nº 132, item I, deste c. Tribunal Superior do Trabalho, sem nada aduzir a respeito da base de cálculo do respectivo adicional, tal como alegado pela reclamada, apenas mencionando, na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, não ter havido insurgência da parte, mediante recurso adequado, quanto à incidência da Súmula nº 191 desta c. Corte.
Diante desse contexto, a conclusão que se tem é a exata consonância do julgado embargado com o teor da Súmula nº 132, item I, deste c. Tribunal Superior do Trabalho, o que não autoriza sua reforma, conforme a disposição contida no artigo 894 da CLT.
Dessa forma, não conheço dos embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, não conhecer dos embargos, com ressalva de entendimento, quanto à fundamentação, do Exmo. Ministro Vantuil Abdala e vencidos os Exmos. Ministros João Oreste Dalazen, João Batista Brito Pereira e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.
Brasília, 11 de fevereiro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
Firmado por assinatura digital em 12/02/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
JURID - Vigência da lei nº 11.496/2007. Horas extraordinárias. [25/03/10] - Jurisprudência
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