Rescisão indireta do contrato de trabalho. Empregado idoso. Comprovação do ato lesivo praticado pelo empregador.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
Publicado em 26/02/2010
RO nº 01763-2009-092-03-00-6
Detalhe de Acórdão
Processo: 01763-2009-092-03-00-6 RO
Data de Publicação: 26/02/2010
Órgão Julgador: Primeira Turma
Juiz Relator: Des. Marcus Moura Ferreira
Juiz Revisor: Juiza Convocada Wilmeia da Costa Benevides
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Recurso Ordinário
Recorrente(s): Clinica Serra Verde Ltda. (1)Iolanda Vicencia Rossi Vieira (2)
Recorrido(s): os mesmos
EMENTA: RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - EMPREGADO IDOSO - COMPROVAÇÃO DO ATO LESIVO PRATICADO PELO EMPREGADOR. O reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho exige que a falta cometida pelo empregador seja de gravidade tal que inviabilize a continuidade da relação empregatícia, sendo certo que, assim como na atribuição de justa causa ao empregado, o ato lesivo há de ser inequivocamente comprovado. No caso, ficou demonstrado que a reclamante, pessoa de 85 anos de idade que trabalhava há mais de 20 anos na clínica, jamais gozou férias durante todo o contrato de trabalho, além de ter sido tratada com rigor excessivo após ter sofrido acidente de trabalho causado por negligência da própria reclamada, fatos que viabilizam o acolhimento do pedido de reconhecimento da extinção contratual na forma do art. 483 da CLT.
Vistos etc.
RELATÓRIO
O Exmo. Juiz ORDENÍSIO CÉSAR DOS SANTOS, da Vara do Trabalho de Pedro Leopoldo - MG, através da r. sentença de f. 138/147, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedente, em parte, o pedido formulado na presente ação trabalhista, condenando a reclamada a pagar à reclamante as verbas rescisórias e indenização por danos morais, nos termos do dispositivo de f. 146/147.
A reclamada interpôs recurso ordinário às f. 148/152, impugnando a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho e a indenização por dano moral.
Contrarrazões da reclamante às f. 157/159 e recurso adesivo às f. 160/162, pleiteando a majoração da indenização por dano moral para R$60.000,00 e o pagamento do FGTS + 40% sobre as parcelas rescisórias (conforme rol de f. 5 da inicial)
Contrarrazões da reclamada às f. 165/167.
Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 82 do Regimento Interno deste Tribunal.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos. Analiso-os em conjunto, tendo em vista a convergência das matérias.
JUÍZO DE MÉRITO
RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - VERBAS RESCISÓRIAS - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
A reclamada impugna a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho, alegando que não se pode concluir que a autora foi tratada com rigor excessivo apenas pelos fatos de não ter gozado férias e de ter sido convocada para o trabalho na sede da empresa. Afirma que a autora não sofreu qualquer constrangimento por parte da reclamada ou de seus prepostos, sendo prestigiada com a manutenção do emprego, apesar da sua avançada idade, recebendo cuidados e estimas diferenciados, com regalias não comuns aos demais empregados, inclusive quanto à marcação de ponto e a faculdade de trabalhar em casa em determinadas situações, além de um salário mais alto. Assevera que o fato de o preposto da reclamada não ter sabido precisar os períodos em que a autora gozou férias não é suficiente para infirmar os recibos de pagamento da parcela. Ad cautelam, afirma que a autora gozou de pelo menos um dos períodos de férias, sendo lhe devidas férias de apenas 04 períodos. Quanto ao acidente do trabalho sofrido pela reclamante, a reclamada aduz que a ausência da emissão da CAT não lhe trouxe qualquer prejuízo, até porque ela já é aposentada e se fosse afastada do trabalho não poderia receber benefícios cumulados. Caso assim não entenda esta egrégia Turma, pugna pela redução da indenização arbitrada, para que seja fixada em R$ 1.000,00.
A autora, por sua vez, pugna pelo pagamento do FGTS + 40% sobre as parcelas rescisórias (conforme rol de f. 5l), bem assim pela majoração da indenização por dano moral para R$ 60.000,00.
A reclamante foi contratada pela reclamada, como faturista, em 01/01/1988, quanto contava com 63 anos de idade, continuando a trabalhar até outubro de 2009, época em que já completara 85 anos de idade, fatos bastante relevantes para a análise do caso.
É incontroverso que a autora tinha certa autonomia em seu trabalho, que era feito em conjunto com suas duas filhas e - como reconhece a reclamada em seu recurso - era dispensada de registrar o ponto, assim como lhe era facultado trabalhar em casa. Também é certo que ela sofreu uma queda no trabalho que, embora não tenha lhe causado fraturas ou danos maiores, agravou-lhe o estado geral de saúde, com acometimento de dores.
Em seu depoimento, a reclamante esclareceu, verbis:
"que o relacionamento da depoente na empresa era muito bom; que não tem nada a reclamar da empresa em termos de relacionamento interpessoal; que não era tratada de forma excessiva; que em nenhum momento foi desrespeitada no dia a dia da prestação de serviço; que a partir do acidente, a depoente não se sentiu bem, com dores nos braços, ombros e dedos, devido ao acidente; que antes do acidente ía todos os dias à clínica, exceto sábados e domingos, e trabalhava numa sala com mesa própria, junto com outra funcionária; que o último dia trabalhado foi 10.07.2009; que depois retornou à clínica no dia 31.08.2009, onde recebeu uma carta de concessão de férias a partir de 01.09.2009, junto com uma carta de advertência de que deveria voltar ao trabalho assim que terminasse as férias; que vencidas as férias ajuizou ação de rescisão indireta; que depois do acidente, ao retornar à clínica, encontrou outra pessoa em sua mesa de trabalho; que trabalhavam em equipe a depoente e mais 02 filhas; que a depoente e uma das filhas trabalhavam durante o dia, de cerca de 10h até as 16:30h, na clínica, e muitas vezes trabalhavam em casa à noite para dar conta da entrega do serviço no dia certo; que depois do acidente ia menos vezes à clínica, mas continuou cumprindo a sua obrigação; que após o acidente o reclamado começou a achar muitos defeitos no serviço da depoente; que nunca gozou férias, exceto a de setembro/2009; que o reclamado pagava as férias como se a depoente estivesse em casa, mas ela continuava trabalhando; que a carta que recebeu no dia 31.08.2009 é aquela de fls. 13; que as filhas da depoente também não gozavam férias; que as férias designadas da depoente, algumas delas, coincidiam com as férias das suas filhas" (f. 135).
Por sua vez, o sócio-diretor da reclamada informou que a reclamante continuou a exercer as mesmas atividades depois do acidente, sem qualquer alteração. Afirmou que esta pediu-lhe uma auxiliar, antes do acidente, o que ele providenciou, sendo que a auxiliar contratada tinha a mesma capacidade de trabalho que a reclamante, Após este fato, aduz, a reclamada dispensou uma das filhas da reclamante (que fazia o serviço em casa), porque ele queria que todo o trabalho fosse realizado na clínica. Esclareceu, ainda, "que no dia do acidente o depoente estava presente e nem foi comunicado; que quem atendeu a reclamante foi um médico plantonista e a reclamante saiu do serviço andando normalmente; que foi um acidente sem muita importância, porque se fosse um acidente mais grave o depoente a levaria em casa; que durante todo o curso do contrato a reclamante foi tratada com respeito; que o depoente dava carona para a reclamante; que não sabe informar se a reclamante gozou férias normalmente" (f. 135/136 - grifei).
Com relação ao acidente sofrido pela autora, o médico José Alfredo Melasippo Curvellano, esclareceu que ele "ocorreu porque a reclamante tropeçou em cordas de sisal, que embrulhava (sic) prontuários médicos que estavam num local de passagem de pessoas; que a reclamante caiu de frente e rolou de lado; que imediatamente o depoente atendeu a reclamante e providenciou anti-inflamatórios; que a osteoporose não é uma doença que decorra de um acidente; que a reclamante, depois do acidente, se submeteu a sessões de fisioterapia; que não sabe informar se a reclamante chegou a ser tratada diferentemente antes e após o acidente; que não sabe informar se foi colocada outra pessoa para exercer a função da reclamante na empresa; que não emitiu a CAT porque não sabia de eventual exigência dessa emissão; que somente depois do acidente o depoente chegou a conversar com a reclamante acerca de dores dela; que depoente chegou a receitar remédios para a reclamante somente relacionados à proteção do sistema imunológico; que não sabe informar se a reclamada deu toda assistência à reclamante; que não sabe informar se na empresa todos gozam férias normalmente; que a reclamante, depois do acidente, procurou um acupunturista; que os remédios receitados pelo depoente à reclamante se deu (sic) em função do acidente, porque os anti-inflamatórios poderiam debilitar o sistema imunológico da reclamante; que não sabe informar se o sistema imunológico da reclamante tem relação com o acidente (sic)" (f. 136).
Estes são os fatos postos em discussão e as provas existentes nos autos. Inicio a minha análise pelo acidente do trabalho ocorrido com a autora em 03/02/2009:
a) dano moral - indenização
Pelo depoimento do médico plantonista que atendeu a reclamante após o acidente, não há dúvida de que ele decorreu da negligência da reclamada ao deixar pacotes de prontuários e cordas de sisal em local de passagem, o que poderia acarretar a queda - com ferimentos graves, inclusive - de qualquer pessoa que por ali trafegasse. Como já esclarecido alhures, a autora, felizmente, não sofreu fraturas, embora o seu quadro geral tenha se agravado após o acidente, sendo necessário que ela fizesse sessões de fisioterapia e acupuntura, além de tomar anti-inflamatórios que prejudicavam o seu quadro imunológico. Tais fatos evidenciam o dano, sendo dispensável maiores digressões sobre os incômodos derivados de qualquer queda para uma pessoa com 85 anos de idade.
Cumpre salientar que o empregador, ao celebrar com seu empregado um contrato de trabalho, obriga-se a dar a este último as condições plenas para exercer bem suas atividades, proporcionando-lhe um ambiente de trabalho seguro e livre de riscos de acidente, sob pena de responsabilizar-se pelas lesões e prejuízos causados. É o que se infere do art. 927 do Código Civil que dispõe "aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo". Esclareça-se que, para os efeitos da lei, considera-se ilícito aquele ato consistente numa ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que viole direito e cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral (art. 186 do Código Civil).
Também o art. 157 da CLT impõe à empresa o dever de cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho, além de instruir os trabalhadores quanto às precauções a ser tomadas no sentido de evitar acidentes ou doenças ocupacionais. No mesmo sentido, aponta o art. 7º, XXII, da Constituição da República e toda a regulamentação prevista na Portaria 3.214/78 do Ministério do Trabalho.
Registre-se, ainda, que o artigo 7º, XXVIII, da CF/88 não distingue grau de culpabilidade e impõe o pagamento da indenização por acidente do trabalho ainda que levíssima a culpa do agente. Apenas nas hipóteses de acidente ocorrido por culpa exclusiva da vítima ou nas hipóteses de caso fortuito ou força maior é que seria afastada a responsabilidade civil.
Por tudo isso, configurados o dano, a ilicitude da conduta e o nexo de causalidade, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, emerge para a reclamada o dever de indenizar.
Firmado este entendimento, cumpre analisar os requisitos indispensáveis à fixação do patamar indenizatório, considerando que o intuito da reparação civil postulada é, ao mesmo tempo, pedagógico e compensatório, devendo minorar os efeitos da lesão moral e material sofrida e coibir atitudes similares de negligência por parte do agente.
A dificuldade em arbitrar o valor que indeniza tal sofrimento é inerente ao processo de aplicação do direito e, portanto, ele deve ser fixado considerando o grau de ofensa impingida à pessoa, medindo o abalo moral causado pelo dano e o sofrimento à honra subjetiva da vítima, em consonância com o disposto nos arts. 949 a 951 do Código Civil.
Deste modo, deve ser analisado prudentemente o caráter punitivo em relação ao ofensor e compensatório ou reparatório em relação ao ofendido, evitando-se que o valor fixado seja fonte de enriquecimento ilícito do segundo, mas também que não seja ínfimo a ponto de nada representar para o primeiro, considerando sua capacidade de pagamento.
Diante de tais ponderações, considero razoável o valor de R$10.000,00 fixado em primeiro grau, a título de danos morais, não cabendo falar em sua redução ou majoração, como pretendem as partes.
b) rescisão indireta do contrato de trabalho
verbas rescisórias
Quanto à rescisão indireta do contrato de trabalho, as testemunhas ouvidas declararam não se lembrar se a reclamante gozava férias (depoimento de José Alfredo e Luiz Carlos, f. 136/137), o que só reforça o acerto da pena de confissão aplicada ao preposto da reclamada (art. 843, §1º, da CLT), uma vez que ele, apesar de ser proprietário da clínica e de dar carona regularmente à reclamante, tampouco soube informar se esta usufruiu regularmente suas férias.
Ressalte-se que as férias são uma garantia à saúde do trabalhador, como fator preventivo gerado pelo descanso e lazer durante um período remunerado. Tal benefício é ainda mais necessário no caso de pessoas idosas, o que é bastante óbvio. Assim, o simples fato de a reclamada ter deixado de cumprir esta obrigação legal durante anos gerou para a autora o direito à rescisão indireta de seu contrato de trabalho, nos termos do art. 483 da CLT, letra "d".
Além disto, a mudança no tratamento da reclamante após o seu acidente, embora sutil, é vislumbrada claramente através dos depoimentos das partes. Assim é que a autora, após o acidente sofrido, encontrou uma nova auxiliar - com a sua mesma capacidade de trabalho, frise-se - ocupando sua mesa na clínica. Ato contínuo, uma de suas filhas é demitida. A reclamada, então, determina que ela entre de férias, fato que, obviamente, gerou estranhamento na autora, não apenas pela concomitância com os eventos acima narrados, mas também por ser a primeira vez que a empresa concedia-lhe as férias em mais de 20 anos de trabalho.
Não fossem tais fatos suficientes para causar impressão e incômodo na reclamante - pessoa de 85 anos de idade, relembre-se - ela recebeu junto com o recibo de férias uma convocação para que seus trabalhos fossem exercidos unicamente na sede da empresa, com a observação de "o não comparecimento na empresa após o recebimento desta correspondência será entendido como desinteresse na continuidade do vínculo, podendo implicar na adoção de medidas legais cabíveis para a defesa dos interesses da empregadora" (f. 13 - grifei).
Ora, tal convocação para prestação de serviços na sede da empresa modificou unilateralmente - e com grande prejuízo para a autora - o contrato de trabalho até então existente, vez que a reclamada sempre permitiu que ela exercesse suas atividades em casa, em parceria com as filhas.
Além disto, a observação transcrita acima deixa entrever que a manutenção do contrato de trabalho já não era do interesse da reclamada, de tal forma que ela já antecipava o "pedido de demissão da autora", caso esta não comparecesse para trabalhar na sede da clínica. Tudo caracterizando o rigor excessivo e a mudança de comportamento da reclamada em relação à autora, de modo a atrair a aplicação também do disposto na letra "b" do art. 483 da CLT c/c os art. 10, caput, §§ 2º e 3º, e art .26 da Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso - Lei 10.741 de 01 de outubro de 2003: "Art. 10 - É obrigação do Estado e da sociedade, assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas leis.(...)§ 2o O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, idéias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.§ 3o É dever de todos zelar pela dignidade do idoso, colocando-o a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.(...)Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas.").
É dizer: o comportamento reprovável da reclamada gerou evidente constrangimento para a reclamante, principalmente considerando os serviços prestados ininterruptamente durante mais de 20 anos e sua idade avançada.
Não se pode olvidar que a população brasileira, a exemplo do que já se observa em vários outros países, evidencia forte tendência ao envelhecimento, não apenas pelo aumento do número de pessoas com mais de 60 anos de idade, mas também com o aumento da proporcionalidade de pessoas com mais de 80 anos de idade, "alterando a composição etária dentro do próprio grupo, o que significa que a população considerada idosa também está envelhecendo" (Disponível no sítio da Revista Eletrônica de Jornalismo Científico: http://www.comciencia.br/reportagens/envelhecimento/texto/env02.htm, acessado em 22/10/2010.). Este é o segmento populacional que mais cresce no país, trazendo novos desafios e consequências sociais, culturais, econômicas, políticas e epidemiológicas, para as quais o país, com destaque para a legislação trabalhista, ainda não se encontra devidamente preparado.
Não é demais citar excerto da reportagem realizada por Mayla Porto sobre o tema "A Política Nacional do Idoso: um Brasil para todas as idades" (Idem.), que discorre sobre o impacto sócio-econômico inerente ao envelhecimento da população:
"Os desafios trazidos pelo envelhecimento da população têm diversas dimensões e dificuldades, mas nada é mais justo do que garantir ao idoso a sua integração na comunidade. O envelhecimento da população influencia o consumo, a transferência de capital e propriedades, impostos, pensões, o mercado de trabalho, a saúde e assistência médica, a composição e organização da família. É um processo normal, inevitável, irreversível e não uma doença. Portanto, não deve ser tratado apenas com soluções médicas, mas também por intervenções sociais, econômicas e ambientais".
Desta forma, o crescimento exponencial da população idosa brasileira, associada à longevidade, à queda da fecundidade e, principalmente, ao aumento da qualidade de vida - no mais das vezes, com plena autonomia e capacidade intelectiva - , representa um fator importante para a inclusão do idoso, principalmente no que diz respeito à sua proteção no mercado de trabalho e, conseqüentemente, por esta Justiça.
Aliás, é notório que várias empresas optam por empregar idosos em face das vantagens daí advindas, tais como o passe-livre em ônibus, a preferência de atendimento nos bancos e repartições públicas e até mesmo porque, já sendo aposentados, aceitam trabalhar como "autônomos", diminuindo o custo para a empresa, não apenas em relação ao INSS, mas também com o pagamento de salários menores do que aqueles normalmente praticados no mercado de trabalho para a mesma função.
Obviamente, idosos, com bom nível de escolaridade e que sempre exerceram trabalhos qualificados, têm maior possibilidade de permanecer trabalhando, não apenas contribuindo significativamente para a renda domiciliar, mas também em benefício de suas próprias condições de saúde, que tende a ser fortemente influenciada pelo trabalho em condições positivas, com a manutenção de sua vida ativa (De acordo com as pesquisas veiculadas no sítio da Prefeitura de Belo Horizonte, http://www.pbh.gov.br/smsa/biblioteca/saudedigital/dezembro2002/trabalhoidoso.html, acessado em 23/01/2010.).
Este, sem dúvida, o caso da autora, cuja contratação pela reclamada e permanência no trabalho por tantos anos não se deve à bondade e tolerância da empresa, mas sim, evidentemente, à sua própria formação, capacidade e experiência técnica correspondentes ao nível da função que exercia e do salário que lhe era pago.
Assim, o fato de a reclamada ter procurado prestigiar a reclamante e manter o seu emprego apesar da sua idade avançada não pode ser considerado como atenuante para o fato de ela não cumprir corretamente com os seus deveres legais e contratuais. Ao contrário: maior cuidado e reverência merecia a autora no ato de sua dispensa, como trabalhadora idosa que prestou os seus serviços de forma ininterrupta para a reclamada, refriso, por mais de 20 anos.
Dessarte, impõe-se a manutenção da r. sentença que declarou o rompimento indireto do contrato de trabalho, com a sua dispensa em 31/10/2009.
A r. sentença declarou a prescrição da parcelas anteriores a 01/10/04. Neste passo, foram deferidas as férias, acrescidas de 1/3, referentes aos períodos de 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, e 2008/2009, 1/12 de férias, acrescidas de 1/3.
É certo que a prescrição das férias conta-se do término do prazo do período concessivo, a teor do art. 149 da CLT. Portanto, o que deve ser considerado para fins de prescrição é a época do gozo das férias, que, no caso dos autos, ocorreu de outubro de 2003 a outubro de 2004 (no caso das férias relativas ao período de 2002/2003), não se encontrando, portanto, abrangida pelo marco prescricional fixado na sentença (01/10/2004). Por conseguinte, o cálculo das férias gozadas deverá considerar as parcelas objeto de condenação no respectivo período aquisitivo, independentemente de estar ou não abrangido pela prescrição.
Considerando, todavia, que a reclamante confessou ter usufruído um mês de férias em setembro de 2009 (relativas ao período de 01/10/2008 a 01/10/2009), ela não faz jus às férias deste período. Todavia, deve ser mantida a condenação de 1/12 de férias, em razão da projeção do aviso prévio.
No que tange ao FGTS + 40%, a r. sentença deferiu a sua indenização compensatória sobre todo o curso do contrato (f. 144), eis que a autora teve a sua CTPS assinada pela reclamada e o seu FGTS depositado regularmente, como demonstram os documentos de f. 11 e 27. Todavia, não houve o deferimento específico da incidência do FGTS + 40% sobre as parcelas rescisórias, o que ora fica deferido.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso do reclamado para limitar a condenação, quanto ao pagamento das férias + 1/3, aos períodos de 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 1/12 de férias proporcionais, nos termos da fundamentação acima. Provejo o recurso da reclamante para acrescer a condenação com o pagamento da incidência do FGTS + 40% sobre as parcelas rescisórias, o que ora fica deferido.
Provejo nestes termos.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; no mérito, sem divergência, deu provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar a condenação, quanto ao pagamento das férias + 1/3, para os períodos de 2002/2003, 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007, e 1/12 de férias proporcionais, nos termos da fundamentação acima; unanimemente, deu provimento ao recurso da reclamante para acrescer à condenação o pagamento da incidência do FGTS + 40% sobre as parcelas rescisórias. Mantido o valor da condenação, por compatível.
Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2010.
MARCUS MOURA FERREIRA
RELATOR
JURID - Rescisão indireta do contrato de trabalho. Empregado idoso. [30/03/10] - Jurisprudência
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