Agravo de instrumento do reclamante. Recurso de Revista. Dano moral. Revista íntima. Indenização.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROCESSO Nº TST-RR-1196700-76.2005.5.09.0002
ACÓRDÃO
3ª Turma
RMW/ws/gm/RO/RMW
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. INDENIZAÇÃO . Potencial divergência jurisprudencial, nos moldes do previsto na alínea -a- do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento provido, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa nº 928/2003.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. APALPAÇÃO CORPORAL. 1. - Os direitos integrantes do rol dos direitos humanos fundamentais incidem nas relações entre particulares, em especial naquelas em que uma das partes tenha posição de superioridade em relação à outra, como na relação de emprego. Nesse caso, esses direitos podem, inclusive, funcionar como medida para limitar a influência da economia, que provocou o afastamento da atuação estatal, de forma que prevaleçam os direitos do cidadão-trabalhador.A típica relação de sujeição no pacto laboral caracteriza-se pela subordinação jurídica do trabalhador e pelo poder de direção do empregador. O poder de direção do empregador encontra seu fundamento no direito de propriedade, conforme o art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, que também lhe impõe como limitação expressa o atendimento da função social (arts. 5º, inciso XXII, e 173, III). Por conseqüência, o direito implica também encargo, já que, por ser princípio da ordem econômica, a propriedade insere-se no contexto de uma sociedade, envolvendo diversos outros interesses além daqueles exclusivos do proprietário. Esse poder sofre, ainda, limitações quanto ao exercício do direito, tais como o respeito aos direitos da personalidade dos trabalhadores. Estabelecido o confronto entre o direito de propriedade do empregador e o direito à intimidade e à vida privada do empregado, é necessário buscar regras de compatibilização que visem à máxima observância e à mínima restrição desses direitos. Nesses casos, o juízo de ponderação deve ser efetuado levando-se em consideração os princípios da unidade e da concordância prática da constituição,bem como o da proporcionalidade. No Brasil, apenas considerando-se a proteção constitucional e as regras para efetivação do juízo de ponderação, todos os conflitos que envolvam o direito à intimidade e à vida privada do empregado e o direito de propriedade do empregador podem ser solucionados. Desnecessária, portanto, a edição de legislação infraconstitucional. As revistas pessoais não encontram fundamento no poder de direção do empregador, por privilegiarem um único direito, o de propriedade, em detrimento de diversos valores constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana do trabalhador, seus direitos da personalidade, o princípio da presunção de inocência, as garantias dos acusados, o monopólio estatal da segurança - ( SANDRA LIA SIMÓN, Revista do TST, Brasília, vol. 69, nº 2, jul/dez 2003). 2. O procedimento de revista íntima, envolvendo a seleção, por meio eletrônico, ao final de cada jornada, de forma aleatória, de empregados para, juntamente com a vistoria de suas bolsas e mochilas, terem seus corpos apalpados por seguranças, viola o princípio da dignidade da pessoa humana - consagrado no inciso III do art. 1º da Carta Magna-, na medida em que impõe ao empregado rotina vexatória e atormentadora, e evidencia verdadeiro abuso de direito, a que se refere o art. 187 do Código Civil, considerada a hipossuficiência econômica e social do trabalhador. 3.
-O poder fiscalizatório do empregador de proceder a revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República (RR-1482/2003-016-03-00, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ - 22/08/2008). 4. Tem-se verdadeira violação de deveres decorrentes da boa-fé objetiva, sobretudo no que toca ao dever de proteção à integridade física e psíquica do empregado. 5 . A caracterização do abuso do poder diretivo, da violação de direitos decorrentes da personalidade do empregado, da quebra dos deveres de lealdade e segurança por parte do empregador, da violação do princípio da função social da empresa enseja, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a condenação ao pagamento de compensação por dano moral.
Recurso de revista conhecido e provido.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO MATEMÁTICA DO QUANTUM DEVIDO. Divergência jurisprudencial apta não demonstrada (Súmula 23/TST).
HORAS EXTRAS. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA PACTUADA. Para a comprovação de divergência jurisprudencial a elevar o recurso de revista ao conhecimento é necessário que o recorrente junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado (Súmula 337, item I, alínea a, do TST).
Recurso de revista integralmente não-conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-1196700-76.2005.5.09.0002, em que são Recorrentes CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. e CLÁUDIO DA COSTA ROSA e são Recorridos OS MESMOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão das fls. 265-72, complementado às fls. 279-81, deu provimento ao recurso ordinário do reclamado para excluir da condenação a indenização por danos morais e ao apelo adesivo do autor para deferir diferenças de horas extras.
Inconformadas, ambas as partes interpuseram recurso de revista.
Mediante o despacho da(s) fl(s). 87-9, a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista do autor, ensejando a interposição de agravo de instrumento.
Apresentadas contraminuta e contrarrazões apenas pela reclamada, os autos vieram a este Tribunal para julgamento.
Feito não submetido ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RITST).
É o relatório.
V O T O
A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento e passo ao exame do mérito.
O juízo primeiro de admissibilidade, ao exame do(s) tema(s) -Dano moral. Indenização-, denegou seguimento ao recurso de revista do reclamante .
Na minuta, o agravante repisa as alegações trazidas na revista, insistindo preenchidos os requisitos do art. 896 da CLT.
Transcrevo os termos constantes do despacho agravado, verbis:
-DANO MORAL - INDENIZAÇÃO
Alegações:
- violação do(s) art(s). 5°, 'caput' e inciso X, da CF.
- violação do(s) art(s). 188. do Código Civil.
- divergência jurisprudencial.
Sustenta que é devida reparação, a título de danos morais.
Consta do v. Acórdão:
"Embora as testemunhas ouvidas tenham confirmado a existência de revista pessoal nos funcionários pelos seguranças, não há elementos que comprovem prática abusiva ou discriminatória do empregador a ensejar a indenização pretendida, ônus que cabia ao autor, do qual não se desincumbiu. Tampouco há dados para se aferir se a revista ocorria por pessoa do sexo oposto ao do autor, o que poderia indicar pela existência de situação vexatória a ensejar reparação de ordem moral.
Destaca-se que o fato dos gerentes e ocupantes do cargo de chefia não se sujeitarem às revistas (cf. depoimento das tetemunhas Jair Antonio Milita - parte final f. 209 e Reinaldo-última linha-fl. 210) não caracteriza ato discriminatório, pois constitui faculdade do empregador depositar maior confiança em determinados empregados, os quais terão hierarquia superior em relação aos demais, não se sujeitando às mesmas condições de trabalho. Reformo, para excluir da condenação a indenização por dano moral." (grifou-se)
O posicionamento adotado pela Turma revela, quando menos, interpretação razoável do regramento pertinente, obstando o seguimento da revista (Súmula 221, II, TST).
Inespecífico(s) o(s) aresto(s) colacionado(s), que não aborda(m) todos os fundamentos da r. decisão recorrida (Súmula 23/TST).
CONCLUSÃO
DENEGO seguimento ao recurso de revista.-
Constato que o aresto colacionado à fl. 77, oriundo do TRT da 1ª Região, publicado no DORJ de 10.5.2006, viabiliza o trânsito da revista, por caracterizar potencial divergência jurisprudencial.
Nesses termos, dou provimento ao agravo de instrumento, por aparente divergência jurisprudencial, na forma do art. 896, -a-, da CLT, para, nos termos do art. 3º da Resolução Administrativa 928/2003, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e o regular processamento do recurso de revista, no efeito devolutivo.
B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é tempestivo (fls. 282-3) e regular a representação processual (fls. 08).
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
2.1. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. REVISTA ÍNTIMA.
Estes são os fundamentos da decisão regional colegiada:
-RECURSO ORDINÁRIO DE CARREFOUR COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.
DO DANO MORAL
Insurge-se o reclamado contra a r. sentença que o condenou no pagamento de indenização ao autor no importe de R$ 7.872,00. Afirma que não restou provado que a revista ocasionava dano de ordem moral ao trabalhador, mas se tratava de medida de segurança ao patrimônio da empresa-ré, sem qualquer conotação discriminatória ou comportamento ilícito do empregador. Requer seja excluída a condenação em dano moral e, alternativamente, pugna pela redução do valor da indenização.
Entendeu o Juízo primeiro que a atitude do réu ao proceder a revista íntima era discriminatória e passível de reparação por danos morais, sendo "o procedimento realizado pelos seguranças, os quais apalpavam o corpo dos empregados, o que sem dúvida expõe os empregados a situações humilhantes e constrangedoras" (item 05-fl.222).
Ab initio, destaca-se que a ética deve sempre prevalecer na relação de emprego, posto que ao empregador não é dado interferir na vida privada do empregado e expô-lo de maneira vexatória à revista íntima, sendo que a Constituição Federal assegura a inviolabilidade da integridade, honra e imagem da pessoa, bem como a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação (art. 5°, X, CF).
No entanto, para restar caracterizado o dever de indenizar, é imprescindível o nexo causal entre o prejuízo sofrido e a relação empregatícia, sendo que a indenização respectiva deve ser apurada com base em elementos objetivos.
Da análise dos depoimentos de fls. 208/210 constata-se que as testemunhas confirmaram que os empregados não exercentes de função de chefia eram submetidos a revistas, sendo revistados pelos seguranças quando acionada uma luz vermelha. A revista consistia na vistoria de bolsas e mochilas, e "quando apertava o botão e acusava vermelho os seguranças apalpavam o corpo dos empregados, por cima da roupa" (Reinaldo Inácio Rodrigues, testemunha do réu-fl. 210). Também as testemunhas do autor indicam no mesmo sentido, conforme trecho a seguir destacado:
"na saída da loja os empregados pressionavam um botão e quando acendia uma luz vermelha eram submetidos à revista pessoal, em que os seguranças apalpavam o corpo" (depoimento de Jair Antonio Milita - fl. 209)
Embora as testemunhas ouvidas tenham confirmado a existência de revista pessoal nos funcionários pelos seguranças, não há elementos que comprovem prática abusiva ou discriminatória do empregador a ensejar a indenização pretendida, ônus que cabia ao autor, do qual não se desincumbiu. Tampouco há dados para se aferir se a revista ocorria por pessoa do sexo oposto ao do autor, o que poderia indicar pela existência de situação vexatória a ensejar reparação de ordem moral.
Destaca-se que o fato dos gerentes e ocupantes do cargo de chefia não se sujeitarem às revistas (cf. depoimento das testemunhas Jair Antonio Milita-parte final-fl. 209 e Reinaldo-última linha-fl. 210) não caracteriza ato discriminatório, pois constitui faculdade do empregador depositar maior confiança em determinados empregados, os quais terão hierarquia superior em relação aos demais, não se sujeitando às mesmas condições de trabalho. Reformo, para excluir da condenação a indenização por dano moral- (destaquei - fls. 267 - 8).
Nas razões do recurso de revista, o reclamante alega que a conclusão do Tribunal de origem foi no sentido de que - mesmo provada a ocorrência de revistas íntimas, o autor deveria comprovar que a prática era abusiva e discriminatória - (fl. 285). Sustenta que - está evidente que as revistas eram feitas tão somente em funcionários que detinham salários mais modestos - e que - na concepção do réu - o funcionário de salário e condição mais humilde é um potencial criminoso que pode estar furtando e lesando o seu patrimônio, enquanto os demais gozam de plena confiança - (fl. 286). Assevera que, mesmo se o procedimento de revista alcançasse todos os empregados, estaria violando diversos direitos da personalidade. Aponta violação dos arts. 5º, X, da Carta Magna e 186 do Código Civil. Colaciona arestos.
O julgado colacionado à fl. 77, oriundo do TRT da 1ª Região, publicado no DORJ de 10.5.2006, enseja o conhecimento da revista, ao trazer tese no seguinte sentido:
-Dano moral. Indenização. Revista de empregado. Dano moral - indenização. Revista íntima - constrangimento ilegal. A revista feita com o intuito de desencorajar eventuais furtos não pode, em nenhuma hipótese, submeter o empregado a constrangimento ilegal. Extrapola o poder de direção do empregador, ainda que sejam para justificar a defesa de seu patrimônio, atitudes que violem a intimidade do trabalhador. Trata-se de direito fundamental do indivíduo garantido constitucionalmente (art. 5º, X, CF/88)-.
Conheço do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.
II- MÉRITO
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. REVISTA ÍNTIMA.
Concebendo o dano moral como a violação de direitos decorrentes da personalidade - estes entendidos como categoria especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade da pessoa humana, garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas (BELTRÃO,Sílvio Romero, Direitos da Personalidade, São Paulo: Editora Atlas, 2005, p.25) -, a sua ocorrência é aferida a partir da violação perpetrada por conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, sendo dispensada a prova de prejuízo concreto, já que a impossibilidade de se penetrar na alma humana e constatar a extensão da lesão causada não pode obstaculizar a justa compensação.
Depois de restar superada a máxima segundo a qual não há responsabilidade sem culpa, tendo-se encontrado na teoria do risco um novo e diverso fundamento da responsabilidade, desmentido se vê hoje, também o axioma segundo o qual não haveria responsabilidade sem a prova do dano, substituída que foi a comprovação antes exigida pela presunção hominis de que a lesão a qualquer dos aspectos que compõem a dignidade humana gera dano moral (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais - Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 159-60).
Logo, considerando que para a caracterização do dano moral é suficiente a prova de conduta apta a violar direito da personalidade, necessário o exame da prática operada pelo empregador: revista íntima.
O reclamado instituiu procedimento de revista íntima, selecionando, por meio eletrônico, ao final de cada jornada, de forma aleatória, empregados para, juntamente com a vistoria de suas bolsas e mochilas, terem seus corpos apalpados por seguranças.
Além de a prática instituída pela empresa violar o princípio da dignidade da pessoa humana - consagrado no inciso III do art. 1º da Carta Magna-, na medida em que impõe ao empregado rotina vexatória e atormentadora, submetendo-o à apalpação de seu corpo, evidencia verdadeiro abuso de direito, a que se refere o art. 187 do Código Civil, considerada a hipossuficiência econômica e social do trabalhador.
Tem-se, igualmente, por parte do empregador, verdadeira violação de deveres decorrentes da boa-fé objetiva, sobretudo no que toca ao dever de proteção à integridade física e psíquica do empregado. Couto e Silva ensina que o princípio da boa fé desdobra-se em deveres específicos que podem, independentemente da vontade, nascer juntamente com a obrigação ou no seu desenvolvimento (A obrigação como processo . São Paulo: José Bushatsky, 1964, p. 33). Dentre esses, destaco os deveres de lealdade, os quais adstringem as partes a não praticar atos, comissivos ou omissivos, anteriormente à conclusão do contrato, durante a vigência dele ou até após a sua extinção, que venham a frustrar as expectativas corporificadas no contrato ou nele legitimamente sustentadas (SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé e a violação positiva do contrato - Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 112).
Caracterizada também a violação do princípio da função social da empresa - examinado, com profundidade, por JOSÉ AFFONSO DALLEGRAVE NETO, em sua obra -Responsabilidade Civil no direito do Trabalho- (2ª ed - São Paulo, LTr, 2007, p. 335), sob o seguinte enfoque:
-Quando o constituinte estabeleceu que a ordem econômica deve se atentar para o princípio da função social da propriedade (art. 170, III), atingiu a empresa que é uma das unidades econômicas mais importantes no hodierno sistema capitalista . Nessa direção Enzo Roppo observa, com acerto, que o atual processo econômico é determinado e impulsionado pela empresa, e já não pela propriedade em sua acepção clássica.
Ao esquadrinhar a dicção do mencionado dispositivo constitucional, Eros Grau sublinha:
`O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário - ou a quem detém o poder de controle, na empresa - o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua como fonte da imposição de comportamentos positivos - prestação de fazer, portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder que deflui da propriedade-.
Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática, é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, º, 170 e 193, todos da CF)-.
Oportuna a transcrição das conclusões de SANDRA LIA SIMÓN ao abordar o tema das revistas íntimas em artigo publicado na Revista do TST (Brasília, vol. 69, nº 2, jul/dez 2003):
-Os direitos integrantes do rol dos direitos humanos fundamentais incidem nas relações entre particulares, em especial naquelas em que uma das partes tenha posição de .superioridade. em relação à outra, como na relação de emprego. Nesse caso, esses direitos podem, inclusive, funcionar como medida para limitar a influência da economia, que provocou o afastamento da atuação estatal, de forma que prevaleçam os direitos do cidadão-trabalhador.
A típica relação de .sujeição. no pacto laboral caracteriza-se pela subordinação jurídica do trabalhador e pelo poder de direção do empregador. O poder de direção do empregador encontra seu fundamento no direito de propriedade, conforme o art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, que também lhe impõe como limitação expressa o atendimento da função social (arts. 5º, inciso XXII, e 173, III). Por conseqüência, o direito implica também encargo, já que, por ser princípio da ordem econômica, a propriedade insere-se no contexto de uma sociedade, envolvendo diversos outros interesses além daqueles exclusivos do proprietário.
Esse poder sofre, ainda, limitações quanto ao exercício do direito, tais como o respeito aos direitos da personalidade dos trabalhadores.
Estabelecido o confronto entre o direito de propriedade do empregador e o direito à intimidade e à vida privada do empregado, é necessário buscar regras de compatibilização que visem à máxima observância e à mínima restrição desses direitos. Nesses casos, o juízo de ponderação deve ser efetuado levando-se em consideração os princípios da unidade e da concordância prática da constituição, bem como o da proporcionalidade.
No Brasil, apenas considerando-se a proteção constitucional e as regras para efetivação do juízo de ponderação, todos os conflitos que envolvam o direito à intimidade e à vida privada do empregado e o direito de propriedade do empregador podem ser solucionados. Desnecessária, portanto, a edição de legislação infraconstitucional.
As revistas pessoais não encontram fundamento no poder de direção do empregador, por privilegiarem um único direito, o de propriedade, em detrimento de diversos valores constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana do trabalhador, seus direitos da personalidade, o princípio da presunção de inocência, as garantias dos acusados, o monopólio estatal da segurança- ( destaquei ).
Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste Tribunal Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA - DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REVISTA ÍNTIMA. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO . A realização de revista pessoal, apesar de ser prerrogativa que se insere no âmbito do poder fiscalizatório do empregador, não pode ser realizada de modo a violar os direitos da personalidade do empregado. Em relação ao valor da indenização, a jurisprudência dos tribunais pátrios não admite o enriquecimento sem causa, devendo a indenização ser fixada com fins pedagógico e compensatório, buscando mitigar o prejuízo e restringir a atitude do empregador para não causar virtuais danos a seus empregados. Dessa forma, não se cogita de redução do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais. Recurso de Revista não conhecido- (RR-2147/2006-019-09-00, 8ª Turma, Rel. Min. Márcio Eurico, DEJT 31/07/2009).
RECURSO DE REVISTA DANOS MORAIS REALIZAÇÃO DE REVISTA ÍNTIMA 1. O poder fiscalizatório do empregador de proceder a revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República. 2. A realização de revistas, sem a observância dos limites impostos pela ordem jurídica acarreta ao empregador a obrigação de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados. Precedentes do Eg. TST (RR-1482/2003-016-03-00, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ - 22/08/2008).
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O fato de haver instrumento normativo prevendo a revista de empregados revela-se marginal diante do cerne da controvérsia, que reside em aferir o prejuízo à honra e dignidade do empregado nos procedimentos adotados para a realização da aludida revista. Consoante o que ficou registrado no acórdão regional, a revista realizada pela reclamada denuncia excessiva fiscalização, expondo o empregado à vexatória situação de ter de se despir perante funcionários da empresa, com comprometimento da dignidade e intimidade do indivíduo. É sabido ainda que a indenização por dano moral deve observar o critério estimativo, diferentemente daquela por dano material, cujo cálculo deve observar o critério aritmético. Na fixação da indenização do dano moral, deve o juiz se nortear por dois vetores: a reparação do dano causado e a prevenção da reincidência patronal. Vale dizer que, além de estimar o valor indenizatório, tendo em conta a situação econômica do ofensor, esse deve servir como inibidor de futuras ações lesivas à honra e boa fama dos empregados. Recurso provido (TST-RR-641.571/2000, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagem, DJ 21.02.2003).
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - REVISTA ÍNTIMA. O Eg. Tribunal de origem emitiu entendimento no sentido de que não há dano moral a ser objeto de indenização resultante de vistoria pessoal (revista) feita em empregado despido, mas levada a efeito de forma respeitosa, por empresa que tem de velar pelos produtos que manipula de natureza farmacêutica, tóxica e psicotrópica. Logra o Reclamante demonstrar o dissenso mediante o primeiro aresto transcrito e o último de fl. 180 (RO 313/97), ambos inadmitindo a revista pessoal, por constituir ato de constrangimento, não obstante a atividade da empresa seja ligada à manipulação de medicamentos e drogas. Recurso conhecido por divergência jurisprudencial. Quanto ao mérito, decide-se pelos seguintes fundamentos: filio-me à corrente cujo entendimento é favorável à indenização. Com efeito, não há circunstância que autorize o empregador a proceder à revista de seus empregados quanto mais se ela os constrange a despirem-se, por mais respeitosa que seja a conduta do preposto responsável pela vistoria. É de todos sabido que o contrato de trabalho envolve um mínimo de fidúcia entre ambas as partes. Se ao empregador remanesce dúvida sobre a integridade moral do candidato ao emprego deve, então recusar a contratação. Não há como conciliar uma confiança relativa com o contrato de trabalho variável conforme a natureza da atividade da empresa. Se esta a direciona para a manipulação de drogas e substâncias psicotrópicas, deve, naturalmente, tomar as precauções necessárias à segurança, como, por exemplo, a instalação de câmeras, que em nada ofendem a dignidade do trabalhador. Mas não pode, a pretexto disso investir-se dos poderes de polícia e submeter seus empregados a situações de extremo constrangimento, com total desprezo do direito do cidadão à preservação de sua intimidade. Não é por menos que tais valores e direitos foram erigidos ao status de objeto de garantia constitucional, o que se verifica do contido nos arts. 1º, III, 5º, III, e, sobretudo o art. 5º, X, todos da Constituição. Nesses preceitos estão garantidos como direitos fundamentais a dignidade da pessoa, a vedação do tratamento desumano e degradante, assim como a inviolabilidade da intimidade e da honra. Este Tribunal, inclusive por esta mesma Segunda Turma, já proferiu decisões no mesmo sentido quanto à revista íntima, como se pode verificar dos processos RR 641571/00, Quarta Turma, DJ 21/02/03, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen e RR 512905/98, Segunda Turma, DJ 07/02/03, Rel. Juiz Convocado José Pedro de Camargo. Recurso a que se dá provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral, na forma do pedido (TST-RR-533.779, 2ª Turma, Rel. Juiz Convocado Samuel Corrêa Leite, DJ 06.02.2004).
Assim, independentemente do sexo dos apalpadores, tem-se a caracterização de verdadeiro abuso do poder diretivo, da violação de direitos decorrentes da personalidade do empregado, da quebra dos deveres de lealdade e segurança por parte do empregador, da violação princípio da função social da empresa, a ensejar , nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a condenação ao pagamento de compensação por dano moral.
Ante o alinhado, dou provimento ao recurso de revista do reclamante para restabelecer a sentença (fls. 219-23), que condenou o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais, no limite do pedido - 15 salários do autor à época da extinção do contrato-, no montante de R$ 7.872,00 (sete mil e oitocentos e setenta e dois reais).
C) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO
I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
O recurso é tempestivo (fls. 182-9), regular a representação processual (fls. 72 e 233) e regular o preparo (fls. 237 e 291).
2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
2.1. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO MATÉMATICA DO QUANTUM DEVIDO.
O Tribunal de origem deu provimento ao recurso ordinário adesivo do reclamante, deferindo diferenças de horas extras, sob os seguintes fundamentos:
-HORAS EXTRAS - DEMONSTRATIVO
Insurge-se o autor contra a decisão primeira que rejeitou o pedido de condenação em horas extras sob o fundamento de que os demonstrativos apresentados (fl. 217) referem-se a períodos fulminados pela prescrição, não havendo quaisquer diferenças de horas não quitadas. O reclamante alega que a aferição da totalidade das diferenças de hora extras deve ser apurada em liquidação de sentença, não havendo preceito legal que determine sua demonstração na fase cognitiva. Sustenta que os cartões-ponto demonstram a existência de horas extras, conforme demonstrou às fls. 245/247, não sendo ônus do empregado colacionar aos autos qualquer demonstrativo de diferenças de horas extras.
Merece reparo o julgado.
A decisão primeira reputou correta a jornada fixada nos cartões-ponto e indeferiu o pedido de condenação em horas extras porque não vislumbrou "a existência de diferenças de horas extras não pagas" (fl. 220).
Desnecessário exigir-se a demonstração matemática das horas extras devidas se outros elementos dos autos são suficientes para revelar o excesso de jornada não remunerada, visto que regras processuais não podem se sobrepor ao direito material do empregado evidenciado nos autos. A inexistência de demonstrativos de diferenças de horas extras não afasta o direito do obreiro, quando verificado o real labor extraordinário, sem o devido pagamento.
Em análise aos cartões-ponto e aos recibos salariais, tem-se a existência de horas extras não quitadas. Conforme aponta o recorrente, o registro-ponto de fl. 134 (1ª folha-fev/2004) mostra-se equivocado, pois no dia 13/02/2004 o autor iniciou sua jornada à 18:47 e encerrou em horário noturno, às 23:06, sendo computado o total laborado de 04h19min., com adicional noturno de 1:06, ao passo que o demonstrativo de fl. 247 indica jornada de 04:28min. no mesmo período, ocasionando cômputo diferente e horas extras não quitadas. Desse modo, necessária sua apuração em cálculo de liquidação, tendo o autor indicado pela existência de diferenças de horas laboradas em sobrejornada.
Reformo, condenando o réu ao pagamento de horas extras, a serem apuradas em liquidação de sentença.
DA JORNADA DE TRABALHO - LIMITAÇÃO - HORAS EXTRAORDINÁRIAS
Afirma o autor que os cartões-ponto juntados demonstram que a jornada contratual era de 7h20min diários, sendo devidas horas extras excedentes à 7h20min diária e 44ª semanal. Sucessivamente postula sejam consideradas como extras a jornada excedente à 8ª diária e 44 semanal, com divisor 220 e adicional de 50%.
(...)
Reputam-se como extras as horas excedentes à jornada pactuada com o trabalhador, e não o tempo excedente à 8ª hora diária. Alice Monteiro de Barros ensina que `hora extra é conceituada como o trabalho realizado em sobretempo à jornada normal do empregado, seja ela legal ou convencional- (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2.ed. São Paulo: LTr, 2006, p.634).
O art. 7º, XIII, da CF/88 estabelece os limites máximos de jornada, com `duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho-.
Conforme ficha de registro de empregado (fl. 108), a jornada contratual do autor era das 08h às 12h e das 13h às 16h20, em escala de revezamento, com 44 horas semanais e 220 mensais. Assim, a convenção na contratação e adoção do regime de horas de trabalho de 7h20 diários não viola o dispositivo constitucional, sendo devidas como extraordinárias as excedentes, inclusive com o pagamento concomitante com as horas trabalhadas além da 44ª semanal, de forma não cumulativa.
A matéria já foi apreciada por est E. Turma no RO TRT-PR-00240-2005-018-09-00-6, publicado em 13/06/2006, do Juiz Relator Sérgio Murilo Rodrigues Lemos.
Reformo para que sejam computadas como extras as horas excedentes à 7h20min diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa.- (fls. 269-71)
E acrescentou em sede de embargos de declaração:
- DA OMISSÃO - SÚMULA 08 DO C. TST
O v. Acórdão embargado reformou a sentença primeira quanto ao pag a mento de horas extras, entendendo ser desnecessária a indicação numérica pelo autor, e fundamentou a condenação nos demonstrativos de horas extras juntados pelo reclamante em sede recursal. O réu busca sanar omissão sobre a afronta à Súmula nº 08 do C. TST argüida em contra-razões, tendo em vista que a fund a mentação do Órgão Colegiado baseou-se nos demonstrativos colacionados nas r a zões recursais do autor. Busca o prequestionamento da matéria acerca da aplicação da Súmula nº 8 do C. TST ao caso sub judice . Entende pelo efeito modificativo.
Sem razão.
O v. Acórdão modificou a decisão monocrática quanto à condenação de h o ras extras, pedido indeferido pelo Juízo a quo tendo em vista que este não vislu m brou a existência de diferenças de horas extras não quitadas (fl. 220).
Entendeu esta Turma que o demonstrativo de diferenças de horas extras não é imprescindível para que sejam estas deferidas quando há elementos outros que indiquem a existência de labor extraordinário sem a devida contraprestação pecuniária. Assim constou à fl. 270 do julgado:
"Desnecessário exigir-se a demonstração matemática das horas extras devidas se outros elementos dos autos são suficientes para revelar o excesso de jornada não remunerada, visto que regras processuais não podem se sobrepor ao direito material do empregado evidenciado nos autos. A inexi s tência de demonstrativos de diferenças de horas extras não afasta o direito do obreiro, quando verificado o real labor extraordinário, sem o devido p a gamento".
A seguir, com base nos cartões-ponto e nos recibos salariais, os quais foram colacionados pelo próprio réu e ora embargante, foi constatada a existência de horas extras não quitadas.
Destaco que a Súmula 08 do C. TST trata da juntada de documento novo na fase recursal, situação diversa da verificada nos autos, tendo em vista que o autor não colacionou documentos com o fito de embasar suas alegações recursais, senão remeteu-se aos constantes nos autos. Observo ainda que à fl. 219 o obreiro já apontara pela existência de horas extras não quitadas, medida reiterada em sede r e cursal, devendo a diferença deferida ser apurada na fase de liquidação, conforme consta à fl. 270. Desse modo, não há de se perquirir sobre a afronta à Súmula nº 08 do C. TST, visto que a questão versada nos autos diverge da ali disciplinada.
A matéria foi amplamente analisada, não havendo omissão no julgado que enseje a utilização de embargos de declaração, nos termos do art. 897-A, da CLT, tampouco há necessidade de prequestionamento por este Tribunal Regional, razões pelas quais não provejo . (fls. 279-81)
Nas razões da revista (fls. 289-95) a reclamada pugna pela reforma do acórdão regional, ao argumento de que o autor não se desincumbiu de demonstrar a existência de horas extras não pagas, ônus probatório que lhe pertencia, - eis que constam nos holerites a quitação de verbas de mesmo título, sendo impossível, ainda, a juntada de demonstrativo em fase recursal, sob pena de afronta à Súmula nº 8 do TST - (fl. 292). Traz aresto ao confronto de teses.
Nada colhe.
Ressalto, inicialmente, ser insuscetível de apreciação, em sede de recurso de revista, a alegação de que o autor não teria se desincumbido de demonstrar o inadimplemento das horas extras, ante a impossibilidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, nos termos da Súmula 126/TST.
No aspecto, o Tribunal a quo fundamentou, verbis:
Desnecessário exigir-se a demonstração matemática das horas extras devidas se outros elementos dos autos são suficientes para revelar o excesso de jornada não remunerada, visto que regras processuais não podem se sobrepor ao direito material do empregado evidenciado nos autos. A inexistência de demonstrativos de diferenças de horas extras não afasta o direito do obreiro, quando verificado o real labor extraordinário, sem o devido pagamento.
Em análise aos cartões-ponto e aos recibos salariais, tem-se a existência de horas extras não quitadas. Conforme aponta o recorrente, o registro-ponto de fl. 134 (1ª folha-fev/2004) mostra-se equivocado, pois no dia 13/02/2004 o autor iniciou sua jornada à 18:47 e encerrou em horário noturno, às 23:06, sendo computado o total laborado de 04h19min., com adicional noturno de 1:06, ao passo que o demonstrativo de fl. 247 indica jornada de 04:28min. no mesmo período, ocasionando cômputo diferente e horas extras não quitadas. Desse modo, necessária sua apuração em cálculo de liquidação, tendo o autor indicado pela existência de diferenças de horas laboradas em sobrejornada.
E, em sede de embargos declaratórios, a Corte Regional deixou claro que não é imprescindível o demonstrativo de diferenças de horas extras para que sejam deferidas quando há elementos outros que indiquem a existência de labor extraordinário sem a devida contraprestação pecuniária, destaco. A decisão de origem, portanto, se afina com o princípio da verdade real que norteia o Direito do Trabalho e orienta o julgador no exame da matéria controvertida posta à apreciação.
Por outro lado, o Tribunal Regional afastou a hipótese de aplicação da Súmula 8 do TST, ao fundamento de que o verbete referido trata de - situação diversa da verificada nos autos, tendo em vista que o autor não colacionou documentos com o fito de embasar suas alegações recursais, senão remeteu-se aos constantes nos autos-.
De outro turno, o aresto transcrito a respeito, ao retratar apenas a necessidade de instrução do pedido com o demonstrativo das horas que a parte entende devidas, não abarca a totalidade da hipótese fática delineada, pela qual - desnecessário exigir-se a demonstração matemática das horas extras devidas se outros elementos dos autos são suficientes para revelar o excesso de jornada não remunerada -, reitera-se. Inviável o trânsito da revista, no aspecto, nos termos da Súmula 23 do TST.
Não conheço do recurso.
2.2. HORAS EXTRAS. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA PACTUADA .
No aspecto, decidiu o Tribunal a quo, verbis:
-DA JORNADA DE TRABALHO - LIMITAÇÃO - HORAS EXTRAORDINARIAS
Afirma o autor que os cartões-ponto juntados demonstram que a jornada contratual era de 7h20min diários, sendo devidas horas extras excedentes à 7h20min diária e 44ª semanal. Sucessivamente postula sejam consideradas como extras a jornada excedente à 8ª diária e 44 semanal, com divisor 220 e adicional de 50%.
Reformada a sentença quanto à diferença de horas extras, parcelas a serem apuradas em liquidação de sentença, analiso os parâmetros a serem adotados.
Reputam-se como extras as horas excedentes à jornada pactuada com o trabalhador, e não o tempo excedente à 8ª hora diária. Alice Monteiro de Barros ensina que "hora extra é conceituada como o trabalho realizado em sobretempo à jornada normal do empregado, seja ela legal ou convencional". (BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006. p. 634).
O art. 7°, XIII da CF/88 estabelece os limites máximos de jornada, com "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho".
Conforme ficha de registro de empregado (fl. 108), a jornada contratual do autor era das 08h às 12h e das 13h às 16h20, em escala de revezamento, com 44 horas semanais e 220 mensais. Assim, a convenção na contratação e adoção do regime de horas de trabalho de 7h20 diários não viola o dispositivo constitucional, sendo devidas como extraordinárias as excedentes, inclusive com o pagamento concomitante com as horas trabalhadas além da 44ª semanal, de forma não cumulativa.
A matéria já foi apreciada por esta E. Turma no RO TRTPR-00240-2005-018-09-00-6, publicado em 13/06/2006, do Juiz Relator Sérgio Murilo Rodrigues Lemos.
Reformo para que sejam computadas como extras as horas excedentes à 7h20min diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa.- (fls. 269-71)
Afirma a ré que o pagamento das horas extras deve corresponder somente às horas laboradas além do limite constitucional de 8 horas diárias e 44 semanais, devendo ser excluídas da condenação as horas extras apuradas após a jornada fixada, na espécie, em 7h20min. Traz arestos à divergência de julgados.
A revista não alcança conhecimento.
O recurso veio articulado, na espécie, tão-só por dissenso pretoriano. Todavia, mostram-se inservíveis os arestos transcritos (fl. 294). O primeiro, por inespecífico, nos termos da Súmula 296/TST, porquanto genérico, ao trazer a tese de ausência de previsão legal para - o pagamento, como extras, das horas excedentes de 7:20 diárias-, sem, contudo, especificar a mesma premissa fática ora debatida, qual seja, de jornada pactuada entre as partes. Em relação ao segundo aresto, o recorrente indica apenas a data de julgamento, não trazendo a fonte de publicação, desservindo ao fim colimado, a teor da Súmula 337, item I, alínea a, do TST, verbis:
-COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSOS DE REVISTA E DE EMBARGOS
I - Para comprovação da divergência justificadora do recurso, é necessário que o recorrente:
a) Junte certidão ou cópia autenticada do acórdão paradigma ou cite a fonte oficial ou o repositório autorizado em que foi publicado;-
Não conheço do recurso.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) provido o agravo de instrumento, conhecer do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença, que condenou o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais; b) não conhecer do recurso de revista do reclamado.
Brasília, 03 de fevereiro de 2010.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Relatora
Firmado por assinatura digital em 05/02/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
JURID - Agravo de instrumento do reclamante. Revista íntima. [29/03/10] - Jurisprudência
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