Tráfico de drogas. Artigo 33, § 4° da lei n° 11.343/06. Embargos infringentes. Maus anctecedentes.
Tribunal Regional Federal - TRF2ªR
EMBARGOS INFRIGENTES E DE NUL. 6491 2007.51.01.812388-4
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ABEL GOMES
EMBARGANTE: HERNAN DARIO TABORDA ALZATE - REU PRESO
ADVOGADO: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO
EMBARGANTE: KARL JURGEN HARNISCH - REU PRESO
ADVOGADO: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO
EMBARGANTE: ISAIAS GERTURDES DE MELO - REU PRESO
ADVOGADO: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
ORIGEM: QUARTA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO (200751018123884)
EMENTA
TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, § 4° DA LEI N° 11.343/06 - EMBARGOS INFRINGENTES - MAUS ANCTECEDENTES NÃO COMPROVADOS - REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA - EMBARGOS PROVIDOS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que figuram as partes acima indicadas, decide a Primeira Seção Especializada desta Corte, por maioria, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Federal Messod Azulay Neto.
Rio de Janeiro, 25 de abril de 2010.
Des. Fed. Messod Azulay Neto
1° Seção Especializada
Redator do Acórdão
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes opostos por HERNAN DARIO TABORDA ALZATE, ISAÍS GERTRUDES DE MELLO e KARL JURGEN HARNISCH (fls. 579/583), em face do acórdão de fls. 550/551, o qual, por maioria de votos, vencido o Desembargador Federal ANDRÉ FONTES, deu parcial provimento aos recursos de apelação absolvendo os dois primeiros embargantes da prática do crime tipificado no art. 35 c/c art.40, I da Lei n° 11.343/06, como base no art. 386, II do CPP, isentou o terceiro embargante do pagamento das custas judiciais, bem como deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4° da Lei Antidrogas, em relação a este.
Os embargantes foram denunciados (fls. 02/03), pela prática dos crimes descritos nos artigos 33, 35 e 40, I da Lei n° 11.343/07, porque, no dia 29/09/07, foram flagrados no momento em que HERNAN e ISAÍAS entregavam uma mala que continha 2.170grs (dois mil, cento e setenta gramas - peso bruto) de cocaína ao embargante KARL , que objetivava transportá-la para a Alemanha.
A denúncia foi recebida em 22/01/2008 - fls. 92/93.
ÀS fls. 390/391, razões do MPF requerendo a condenação de KARL JURGEN nas penas do art. 35, na forma do art. 40, ambos da Lei n° 11.343/06, bem como o afastamento da incidência da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 do mesmo diploma legal.
Às 405/421, razões de apelação de KARL JURGEN, requerendo, em síntese, sua absolvição; a redução da pena pela maior fração (2/3), considerando a presença dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06 e isenção do pagamento das custas judiciais.
Às fls. 423/435, razões de HERNAN DARIO, requerendo, em síntese, sua absolvição pela inexigibilidade de conduta diversa; pela falta de provas para o crime de associação para o tráfico e pela existência de concurso eventual de crimes. Requereu ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena constante do art. 33,§4° da Lei de Antidrogas, bem como a não incidência da causa de aumento referente ao art. 40,I da Lei n° 11.343/06 referente à transnacionalidade, sob o argumento de ocorrência de bis in idem.
Às fls. 437451, razões de ISAÍAS GERTRUDES, requerendo a absolvição por ocorrência de atipicidade por erro de tipo, inexigibilidade de conduta diversa e pela falta de provas para o crime de associação para o tráfico. Postulou também, pela fixação da pena-base no mínimo legal, bem como aplicação de diminuição de pena constante do art. 33,§4° da Lei de Antidrogas e a não incidência da causa de aumento referente ao art. 40, I, ambos da Lei n° 11.343/06, referente à transnacionalidade, sob o argumento de ocorrência de bis in idem.
Contra-razões de KARL e do MPF às fls. 398/403 e 454/473, respectivamente.
Parecer do Ministério Público Federal (fls. 500/513), lançado pela Dra. CRISTINA SCHWANSEE ROMANÓ, pelo não provimento dos recursos interpostos.
O voto lavrado pela Relatora (fls. 525/542), Desembargadora Federal Dra. LILIANE RORIZ deu parcial provimento ao recurso de HERNAN DARIO e ISAÍAS GERTRUDES absolvendo-os da prática do crime tipificado no art. 35 c/c art.40, I da Lei n° 11.343/06, como base no art. 386, II do CPP; parcial provimento ao recurso de KARL para isentá-lo do pagamento das custas judiciais; bem como também deu parcial provimento ao recurso do MPF para reformar a sentença em relação a KARL, excluindo a causa especial de diminuição de pena do art. 33,§4° da Lei n° 11.343/06.
O Exm. Desembargador Federal Dr. ANDRÉ FONTES restou vencido no seu posicionamento que negava provimento aos recursos.
Através dos Embargos Infringentes (fls. 579/583), sustentam os embargantes: prejuízo para a defesa dos embargantes ISAÍAS e KARL pelo fato de um mesmo defensor ter patrocinado interesse de ambos, aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/06, bem como pré-questionar no caso de eventual interposição de recurso extraordinário por violação da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
Em contra-razões lançadas pelo Procurador Regional da República, Dr. ROBERTO DOS SANTOS FERREIRA, nas fls. 587/593, requerendo o não provimento dos embargos infringentes, mantendo-se in totum o acórdão em seus exatos termos, ressaltando que a argüição de nulidade, em função do prejuízo para as defesas dos embargantes ISAÍAS e KARL, escapa aos limites do voto vencido, posto que não constitui matéria que configure divergência.
À douta revisão.
Rio de Janeiro, 31 de agosto de 2009.
VOTO VENCEDOR
Trata-se de embargos infringentes interpostos por Hernan Dario Tavorda, Isaias Gertrudes de Mello Karl Jurgen Harnisch, em face do Acórdão proferido pela Segunda Turma Especializada desta Corte que, por maioria, concedeu parcial provimento aos recursos de apelação dos réus.
Pugnam os embargantes que seja prestigiado o teor do voto vencido, da lavra do Desembargador Federal André Fontes, que entendeu pelo preenchimento dos requisitos ensejadores da causa especial de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4° da Lei n° 11.343/06, no patamar intermediário, em consonância com o entendimento do juízo a quo.
Ousei divergir do eminente relator no que concerne ao preenchimento, pelo embargante Karl, dos requisitos legais para a obtenção da causa de diminuição especial prevista no artigo 33, § 4° da Lei n° 11.343/06.
Compulsando os autos, tenho que o material probatório produzido não tem o condão de afastar a incidência da causa especial de diminuição da pena. Com efeito, o simples depoimento do embargante Karl, ao afirmar que já fora deportado da Sérvia em decorrência da prática de tráfico de drogas, prestado perante a autoridade policial, por si somente, não é meio de prova suficiente para ensejar o afastamento do benefício supracitado.
Insta salientar que não há nos autos, prova de que o mesmo tenha sido processado e julgado na Sérvia. Assim, entendo que o réu faz jus ao benefício previsto no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06.
Meu VOTO é no sentido de DAR PROVIMENTO aos embargos infringentes, nos termos acima expostos.
Des. Fed. Messod Azulay Neto
1° Seção Especializada
VOTO
1. Admissibilidade.
Ao apreciar o teor das razões dos presentes embargos e dos votos, condutor e vencido, percebe-se que só há divergência em relação à incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06 quanto ao embargante KARL JURGEN.
Com efeito, e considerando o disposto no do art. 609, parágrafo único do CPP, recebo os embargos infringentes apenas em relação ao embargante KARL JURGEN delimitado ao tema que restou divergente no julgamento da apelação interposta pelo Ministério Público Federal.
De outro giro, não merece prosperar a tese de prejuízo para a defesa dos embargantes a considerar que não há colidência em suas defesa, não houve demonstração de efetivo prejuízo para o exercício da defesa causado em função de uma mesma defensora ter atuado na defesa de mais de um acusado. Ademais, se essa realmente fosse a situação, não poderia um só defensor opor embargos em nome de todos os acusados.
No mais, o recurso preenche os pressupostos de admissibilidade de modo que deve ser conhecido.
2. Mérito
Não merece prosperar os argumentos sustentados pelo embargante senão vejamos.
A divergência no julgamento que ensejou os presentes embargos infringentes consiste em analisar a pertinência da aplicação do art. 33, § 4º da Lei n° 11.343/2006 ao presente caso.
Comungo do entendimento esposado pela Eminente Desembargadora LILIANE RORIZ, que exarou o voto condutor no sentido de não incidência da causa especial de diminuição de pena, sob o argumento de que "restou provado que a atividade criminosa objeto destes autos não é um fato isolado na vida do acusado KARL, o qual já foi deportado da Sérvia pela prática do crime de drogas" (fl. 541).
Destarte, sobressai da leitura do art. 33,§4° da Lei n° 11.343/06 que sua aplicação deve se dar nos casos em que o acusado é primário, de bons antecedentes (até aqui o acusado se encaixa) e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
No caso em foco, em interrogatório (fls. 127/129), o acusado afirmou que fora anteriormente preso, na SÉRVIA, por transportar 01 (um) quilo de maconha, deportado e impedido de retornar àquele país, como teceu detalhes sobre sua empreitada, não deixando dúvidas quanto à sua costumeira atuação no crime.
E, ao contrário da alegação da defesa, o fato de ter sido fixada a pena-base no mínimo legal, à vista da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao embargante, não implica na necessária incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei n° 11.343/06. Nota-se nesse passo, que se dedicar à atividade criminosa é causa impeditiva para aplicação da diminuição de pena prevista na Lei n° 11.343/06, mas não é circunstância judicial mencionada no art. 59 do CP.
Destarte, é possível ser o réu primário, não possuir maus antecedentes, mas existir nos autos prova de que se dedique à atividade criminosa, como no caso em tela.
Conclui-se, assim pela não incidência da art. 33, § 4º da Lei n° 11.343/2006, prevalecendo o acórdão lavrado às fls. 550/551 lavrado pela Eminente Desembargadora LILIANE RORIZ.
Conclusão
Ante o exposto, nego provimento aos Embargos Infringentes.
É como voto.
Remetam-se os autos à Divisão de Distribuição, Registro e Autuação - DIDRA, para correção da autuação, mantendo apenas o nome KARL JURGEN HARNISCH como embargante.
JURID - Tráfico de drogas. Artigo 33, § 4° da lei n° 11.343/06. [01/06/10] - Jurisprudência
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