Súmula 357 do colendo TST. Contradita de testemunha. Não-acolhimento.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
Processo: 00914-2009-012-03-00-0 RO
Data de Publicação: 01/06/2010
Órgão Julgador: Decima Turma
Juiz Relator: Juiza Convocada Taisa Maria M. de Lima
Juiz Revisor: Juiza Convocada Wilmeia da Costa Benevides
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Firmado por assinatura digital em 24/05/2010 por TAISA MARIA MACENA DE LIMA (Lei 11.419/2006).
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO
TRT-00914-2009-012-03-00-0-RO
RECORRENTES: (1) ATENTO BRASIL S.A.
(2) LOSANGO PROMOÇÕES E VENDAS LTDA. E OUTRO
RECORRIDOS: OS MESMOS E
VALDINEIA BATISTA SILVA
EMENTA: SÚMULA 357 DO COLENDO TST. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. NÃO-ACOLHIMENTO. Ainda que fique comprovado que a testemunha tenha ajuizado ação em face do empregador comum, pelo mesmo objeto, tal não a torna suspeita. A jurisprudência já sumulada é no sentido de que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador" (Súmula 357/TST). Para a configuração da troca de favores é preciso mais que aquela circunstância, como por exemplo, a prova de outro depoimento em sentido diverso em outro processo, a inverossimilhança das declarações em face dos fatos narrados na inicial, a incoerência com os demais testemunhos. Na espécie, ressalte-se que o convencimento do julgador não se baseou de forma isolada no depoimento da testemunha que foi contraditada pela reclamada, mas sim no conjunto probatório dos autos. Se houve má apreciação do contexto probatório, a hipótese é de eventual reforma da decisão, mas não há a caracterização de cerceamento de defesa. Ainda mais que a verdade nem sempre se encontra apenas de um lado, cabendo ao juiz polir os excessos de cada um dos depoimentos, extraindo do conjunto de informações uma síntese que expresse a sua impressão sobre a controvérsia. Ressalte-se que o julgador é livre na apreciação e valoração da prova, cujo reexame será feito nessa fase recursal em conjunto com os demais elementos fáticos apurados nos autos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, em que figuram, como recorrentes ATENTO BRASIL S.A. E LOSANGO PROMOÇÕES E VENDAS LTDA. E OUTRO, e como recorridos OS MESMOS E VALDINEIA BATISTA SILVA.
RELATÓRIO
A MMª Juíza Daniele Cristine Morello Brendolan Maia, em exercício na 12ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de fls. 640/656, rejeitou a impugnação ao valor da causa e aos documentos juntados; afastou as preliminares de coisa julgada e de inépcia da petição inicial, ilegitimidade passiva, impossibilidade jurídica do pedido; acolheu a prescrição quinquenal suscitada pela reclamada em relação aos créditos anteriores a 08/07/2004, com exceção do FGTS e alteração da CTPS e, no mérito, julgou procedente em parte a reclamação, reconhecendo a relação de emprego diretamente com a primeira reclamada, LOSANGO PROMOÇÕES E VENDAS LTDA., a partir de 11/04/2005, declarando a unicidade contratual no período até 30/01/09. Foi determinado que a primeira reclamada retificasse a CTPS da reclamante, para o fim de fazer constar admissão em 11/04/2005 e rescisão em 30/01/2009, na função de analista de crédito. Ante a ilicitude da terceirização e a existência de grupo econômico, foi declarada a responsabilidade solidária dos reclamados, observando-se o período de labor em relação à terceira reclamada, ATENTO BRASIL S.A., para o fim de serem condenados a pagar, tendo em vista o reconhecimento da reclamante na categoria dos financiários, nos termos da Súmula n. 55 do C. TST: diferenças salariais entre o percebido e o piso da categoria, constante nas CCT's, referente ao pessoal de escritório no período de 11/04/2005 a 30/01/2009, e reflexos; participação nos lucros e resultados, auxílio-refeição e o pagamento dos diferenças referentes ao auxílio-cesta-alimentação, abono único, adicional por tempo de serviço, constantes das normas coletivas firmadas pelo Sindicato das Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimentos de Minas Gerais; horas que ultrapassarem 6 horas diárias e 30 horas semanais como extras, e reflexos; labor em três domingos nos meses de maio e dezembro de todos os anos, bem como um RSR nos demais meses, desde a admissão até maio/2008, e reflexos; indenização substitutiva do curso, com reembolso do valor despendido, nos termos da cláusula 36ª da convenção 2008/2009.
Os primeira e segundo reclamados opuseram embargos de declaração às fls. 660/661, julgados procedentes em parte às fls. 664/665, tendo a d. Magistrada a quo prestado os esclarecimentos que se seguem: na hipótese de não haver comprovação de que os requisitos previstos nos instrumentos normativos não foram preenchidos, a parcela "abono único" não será devida, e que fica autorizada a dedução dos valores devidos pelo empregado quanto às contribuições previdenciárias, por se tratar de parcela de sua responsabilidade.
A terceira reclamada, ATENTO BRASIL S.A., interpôs recurso ordinário às fls. 666/679, insistindo, preliminarmente, na arguição de ilegitimidade ad causam. No mérito, pretende a reforma da sentença quanto: à declaração de ilicitude da terceirização e o reconhecimento do vínculo com a terceira reclamada, no período de 11.04.2005 a 06.03.2006; ao enquadramento da reclamante como financiaria; às horas extras e domingos e feriados, e ao deferimento dos benefícios da assistência judiciária à autora, pelos fundamentos que aduz.
Comprovante do depósito recursal à fl. 680 e do pagamento das custas à fl. 681.
A primeira reclamada, LOSANGO PROMOÇÕES E VENDAS LTDA., e o segundo reclamado, HSBC BANK BRASIL S.A. interpuseram recurso ordinário às fls. 685/697. Preliminarmente, suscitam a ocorrência de julgamento extra petita, a nulidade da r. sentença, pela oitiva de testemunha suspeita, e a desconsideração de provas produzidas pela recorrente. A insurgência recursal, no mérito, é pertinente: à não decretação da prescrição total quanto ao reenquadramento; à decretação do vínculo empregatício com a primeira reclamada, desde 11.04.2005; ao enquadramento da reclamante como financiaria; às horas extras e domingos e feriados; à requalificação profissional e ao abono único, tudo conforme razões elencadas pelos recorrentes.
Comprovante do depósito recursal à fl. 698 e do pagamento das custas à fl. 699.
Contra-razões apresentadas pela reclamante às fls. 702/715.
Procurações e substabelecimentos devidamente juntados pelas recorrentes, sendo pela primeira reclamada às fls. 181/183, e pela terceira reclamada às fls. 682/683.
Dispensada a manifestação prévia por escrito do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno.
Tudo visto e examinado. É o relatório.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Restando atendidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conhecem-se dos recursos ordinários interpostos pelos réus.
JUÍZO DE MÉRITO
PRELIMINARES SUSCITADAS NO RECURSO ORDINÁRIO DOS PRIMEIRA E SEGUNDO RECLAMADOS, LOSANGO PROMOÇÕES E VENDAS LTDA. E HSBC BANK BRASIL S.A.
JULGAMENTO EXTRA PETITA - PARCIALIDADE DO JUÍZO - VIOLAÇÃO DO DIREITO DE AMPLA DEFESA
Alegam os recorrentes que a r. sentença determinou o pagamento de multa no caso de descumprimento da obrigação de fazer, qual seja anotar a CTPS da reclamante. Dizem, no entanto, que houve julgamento extra petita, em flagrante violação ao disposto nos artigos 128, 264, 294 e 460 do CPC. Sustentam que a r. sentença ignorou os princípios do contraditório e da ampla defesa, o que implicou ofensa ao disposto no artigo 5º, LV, da CRF/1988 e ao princípio da igualdade de tratamento das partes disposto no artigo 125 do CPC.
Sem razão.
Não é o caso de julgamento extra petita.
Isto porque, no Processo do Trabalho, as nulidades têm tratamento próprio, nos termos dos artigos 794 a 798 da CLT. E, segundo o art. 796 consolidado, alínea "b", "a nulidade não será pronunciada quando for possível repetir-se o ato".
Daí porque, no processo laboral, se configurada a decisão extra petita, interposto o recurso, a providência é decotar o excesso por meio da própria repetição do julgamento pela instância superior.
Todavia, de qualquer modo não assiste razão aos recorrentes, pois o pedido de pagamento de multa, pelo descumprimento de obrigação de fazer encontra amparo na legislação vigente, pelo que a condenação imposta em primeiro grau não extrapola os limites da lide, tampouco vulnera os artigos mencionados pelos recorrentes.
Por tais fundamentos, não há falar em julgamento extra petita.
Melhor sorte não assiste aos recorrentes em pretender a nulidade do julgado de origem ao argumento de que "O MM. Juiz singular não valorou as provas documental e testemunhal produzidas pela reclamada".
Ora, insta ressaltar que as provas destinam-se à formação da convicção do julgador, e não das partes, sendo certo que neste processado todos os litigantes tiveram assegurada a ampla defesa.
À toda evidência, aliás, o cerne da alegação dos recorrentes é de cunho meritório, e não merece análise pela via preliminar pretendida.
Rejeita-se.
CONTRADITA DE TESTEMUNHA
Alegam os recorrentes que deve ser acolhida a contradita oposta à testemunha trazida a juízo pela reclamante. Dizem que não se aplicam à hipótese as disposições contidas na Súmula 357 do Colendo TST. Asseveram que no caso em tela a suspeição da testemunha acabou se confirmando em razão das flagrantes contradições existentes entre as declarações por ela feitas.
Sem razão.
De fato, verifica-se que a testemunha mencionada confirmou ter ajuizado ação contra os reclamados com os mesmos pedidos (ata de audiência, fl. 636). Todavia, a jurisprudência já sumulada é no sentido de que "não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou ter litigado contra o mesmo empregador" (Súmula 357/TST).
Portanto, para a configuração da troca de favores é preciso mais que aquela circunstância, como por exemplo, a prova de outro depoimento em sentido diverso em outro processo, a inverossimilhança das declarações em face dos fatos narrados na inicial, a incoerência com os demais testemunhos.
Na espécie, ressalte-se que o convencimento do julgador não se baseou de forma isolada no depoimento da testemunha que foi contraditada pelos reclamados, mas sim no conjunto probatório dos autos. Se houve má apreciação do contexto probatório, a hipótese é de eventual reforma da decisão, mas não há a caracterização de cerceamento de defesa.
Ainda mais que a verdade nem sempre se encontra apenas de um lado, cabendo ao juiz polir os excessos de cada um dos depoimentos, extraindo do conjunto de informações uma síntese que expresse a sua impressão sobre a controvérsia.
Ressalte-se que o julgador é livre na apreciação e valoração da prova, cujo reexame será feito nessa fase recursal em conjunto com os demais elementos fáticos apurados nos autos.
Rejeita-se.
PRESCRIÇÃO
Não se conformam os primeira e segundo reclamados com a rejeição da prescrição total arguida, quanto ao enquadramento da reclamante como financiária. Invocam os termos da Súmula 275, II do TST.
Sem razão.
No caso em tela, foi reconhecida a unicidade contratual, e o enquadramento sindical da autora como empregada financiária decorreu da aplicação do art. 9º consolidado, através do qual foi reconhecido o vínculo com a primeira reclamada, Losango, desde o início da prestação laboral, em abril de 2005. Em outros termos, o enquadramento sindical equivocado da reclamante decorreu da ilicitude perpetrada pelos réus, e a figura da real empregadora somente foi declarada via sentença, daí porque não há se cogitar da incidência, à hipótese, do entendimento jurisprudencial estampado na Súmula 275, II do TST.
Com efeito, o devido enquadramento sindical do trabalhador decorre da lei - artigo 511 e seguintes da CLT e artigo 8º da Constituição da República - e, portanto, não há falar em ato único do empregador. A lesão ao direito se renova dia a dia, impedindo a prescrição total.
Ainda que assim não fosse, idêntica seria a solução.
Isso porque a Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XXIX, alterado pela Emenda Constitucional n. 28/2000, é claro no sentido de que os créditos resultantes das relações de trabalho têm prazo prescricional de cinco anos no decorrer do contrato, até o limite de dois anos após a extinção do vínculo empregatício. Noutro falar, a prescrição bienal somente é observada para o ajuizamento da ação.
A diferença entre as prescrições total e parcial não se encontra no prazo de dois e cinco anos, respectivamente. A distinção primordial é que, na prescrição parcial, a lesão e o direito se renovam mês a mês. Isto é, passados os cincos anos e vigente o contrato de emprego, a lesão é renovada e o direito pode ser postulado. Já quanto ocorre a prescrição total, há apenas uma lesão (um único ato lesivo) e, passados os cincos anos, tem-se paralisada a pretensão da parte. A lesão e o direito não se renovam.
Rejeita-se.
PRELIMINARES SUSCITADAS NO RECURSO ORDINÁRIO DA TERCEIRA RECLAMADA, ATENTO BRASIL S.A.
CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Aduz a terceira reclamada que a primeira reclamada, Losango, é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da presente reclamação. Afirma que a Losango é cliente da ora recorrente, não tendo sido provado que a reclamante atuava em atividade-fim daquela.
Sem razão.
Primeiro, frise-se que se a pretensão deduzida em juízo é formulada de forma coerente e fundamentada, atendendo aos requisitos exigidos do artigo 840, §1º, da CLT, que é a materialização do princípio da informalidade, norteador do Processo do Trabalho, pelo que não cabe falar em inépcia da inicial.
No processo do trabalho, a inépcia da inicial é figura singela. Cabe lembrar que um dos princípios informadores do Processo do Trabalho é o da instrumentalidade, o qual empresta especial relevo à simplicidade das formas, com vistas à efetividade do processo.
A questão da inépcia em seara trabalhista deve, portanto, ser apreciada sem o rigor técnico do Direito Processual Comum.
Todavia, o pedido, que atrai a prestação jurisdicional na espécie, deve ser formulado expressamente.
Verifica-se que a reclamante, na peça de ingresso, ao narrar os fatos, afirmou que foi contratada pela Atento, mas sempre atuou em prol da primeira ré, em suas dependências.
Ao formular o pedido, requereu a responsabilização solidária dos réus, em face da ilicitude da terceirização perpetrada, pretendendo, ainda, a declaração de sua condição de pertencente à categoria da atividade preponderante da reclamada - Sociedade de Crédito, Financiamento e Investimentos de Minas Gerais .
Tem-se, portanto, que atendeu prontamente aos requisitos do artigo 840 da CLT e aos requisitos existentes no Processo do Trabalho.
Especificamente quanto à legitimidade passiva ad causam, tem-se que esta é apenas a pertinência subjetiva da ação, que deve ser analisada com abstração da relação jurídica material deduzida em juízo.
Assim, para que uma parte esteja legitimada para figurar no pólo passivo de uma ação, é suficiente que detenha a titularidade dos direitos oponíveis à pretensão inicial. No caso, a reclamante afirmou que prestou serviços em proveito direto do grupo econômico-réu, o que confere a todos os reclamados a legitimidade passiva para o feito. A questão afeta à possibilidade ou não de responsabilizá-los constitui matéria de mérito, a ser examinada em tópico específico.
Rejeita-se.
MATÉRIAS MERITÓRIAS COMUNS AOS RECURSOS DOS TRÊS RECLAMADOS
TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A EMPRESA TOMADORA DOS SERVIÇOS
A intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula n.º 331 do Colendo TST.
Infere-se do conjunto probatório destes autos que a reclamante foi formalmente contratada pela terceira reclamada (Atento Brasil S.A.) para prestar serviços à primeira ré (Losango Promoções de Vendas Ltda.), a qual tem por objeto social "os seguintes serviços úteis à intermediação de negócios: a) recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimos e de financiamentos e controle das operações pactuadas; b) coleta, análise, consultoria e armazenamento de informações cadastrais; c) administração de cartões próprios e de terceiros; d) recebimento de pagamentos e faturas em geral" (fl. 185, cláusula segunda).
A prova testemunhal produzida pela reclamante confirmou que ela exerceu a função de analista de crédito e que os supervisores eram todos empregados da Losango. A testemunha informou, em suma, que a reclamante analisava e aprovava a concessão de crédito (v. ata de fls. 636/634).
Ora, a atividade desempenhada pela reclamante insere-se na atividade principal da empresa tomadora dos serviços. Ademais, percebe-se que a empresa tomadora dos serviços participava diretamente da supervisão dos serviços terceirizados, conforme se destacou.
Constitui verdadeira desvirtuação do contrato de trabalho nos moldes preconizados pela legislação pátria a contratação da autora por empresa interposta, para a prática de atividade-fim da tomadora que, aliás, é empresa do mesmo grupo econômico do banco-réu (fl. 184).
E sendo assim, ou seja, evidenciada não só a terceirização de atividade-fim, mas também a subordinação, que nesses tempos pós-modernos recebe outra conotação, tem-se também por este ângulo a constatação da ilicitude da terceirização implementada.
Oportuna aqui é a lição do desembargador e professor Luiz Otávio Linhares Renault.
"[...] a subordinação deve ser analisada como quem descortina o vale do alto de uma montanha - repleto de encantos e de cantos, de segredos e de gredas. Múltiplas e diversificadas são as formas de subordinação: inclusive aquela caracterizada por muita sub e pouca ação. As suas cores, as suas tonalidades e sonoridades variam: a voz da tomadora de serviços pode ser grave ou aguda, como pode ser um sussurro, ou mesmo o silêncio. A subordinação objetiva aproxima-se muito da não eventualidade: não importa a expressão temporal nem a exteriorização dos comandos. No fundo e em essência, o que vale mesmo é a inserção objetiva do trabalhador no núcleo, no foco, na essência da atividade empresarial. Nesse aspecto, diria até que para a identificação da subordinação se agregou uma novidade: núcleo produtivo, isto é, atividade matricial da empresa, que Godinho denominou de subordinação estrutural. A empresa moderna, por assim dizer, se subdivide em atividades centrais e periféricas. Nisso ela copia a própria sociedade pós-moderna, de quem é, simultaneamente, mãe e filha. Nesta virada de século, tudo tem um núcleo e uma periferia: cidadãos que estão no núcleo e que estão na periferia. Cidadãos incluídos e excluídos. Trabalhadores com vínculo e sem vínculo empregatício. Trabalhadores contratados diretamente e terceirizados. Sob essa ótica de inserção objetiva, que se me afigura alargante (não alarmante), eis que amplia o conceito clássico da subordinação, o alimpamento dos pressupostos do contrato de emprego torna fácil a identificação do tipo justrabalhista. Com ou sem as marcas, as marchas e as manchas do comando tradicional, os trabalhadores inseridos na estrutura nuclear de produção são empregados. Na zona grise, em meio ao fog jurídico, que cerca os casos limítrofes, esse critério permite uma interpretação teleológica desaguadora na configuração do vínculo empregatício. Entendimento contrário, data venia, permite que a empresa deixe de atender a sua função social, passando, em algumas situações, a ser uma empresa fantasma atinge seus objetivos sem empregados. Da mesma forma que o tempo não apaga as características da não eventualidade; a ausência de comandos não esconde a dependência, ou, se se quiser, a subordinação, que, modernamente, face à empresa flexível, adquire, paralelamente, cada dia mais, os contornos mistos da clássica dependência econômica" (RO/00366-2007-025-03-00-3/TRT 3ªR/Quarta Turma, DJMG 26/04/2008, p.11).
Sob o rótulo da legalidade, o que se está a fazer é a pulverização dos direitos dos trabalhadores, mediante a contratação de pessoal através de empresa interposta, homenageando-se o capital em detrimento do trabalho. Tal forma de terceirização deve ser rechaçada, uma vez que representa afronta ao artigo 1o, inciso IV, da Constituição Federal, o qual estabelece como fundamento da República Federativa do Brasil o valor social do trabalho.
Destarte, correta está a sentença que reconheceu o vínculo diretamente com a empresa tomadora dos serviços e declarou o enquadramento da reclamante na categoria das financeiras, considerando o objeto social da empresa tomadora dos serviços, nos precisos termos do artigo 17 da Lei nº 4.595/64, verbis:
"Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros".
Não prospera a alegada impossibilidade de "superposição de contratos". Como dito alhures, a constatação da terceirização ilícita gera o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços, ficando sem eficácia jurídica aquele primitivo contrato firmado com o autor, justamente porque firmado ao arrepio das normas que regulam o trabalho subordinado.
Outrossim, forçoso é a responsabilização de todos os recorrentes, solidariamente, pelos direitos daquele que ofertou a força de trabalho em prol do empreendimento econômico, o que está autorizado pelos artigos 186, 187 e 927, todos do Código Civil.
Nada a se alterar na decisão recorrida, pois.
ENQUADRAMENTO DA RECLAMANTE NA CATEGORIA PROFISSIONAL DE FINANCIÁRIA
Não se conformam os recorrentes com a condição de empregada de "instituição financeira", conferida à reclamante pela decisão de origem e, por conseguinte, o reconhecimento de todos os direitos atinentes a tal categoria profissional, tais como a jornada de seis horas com o pagamento das horas extras decorrentes (Súmula 55/TST), bem como a aplicação dos instrumentos coletivos acostados aos autos referentes às Sociedades de Crédito e Financiamento.
Ao exame.
O contrato social de fls. 184/188 noticia que a primeira reclamada tem por objeto social:
"[...] a) recepção e encaminhamento de pedidos de empréstimo e de financiamentos e controle das operações pactuadas; b) coleta, análise, consultoria e armazenamento de informações cadastrais; c) administração de cartões próprios e de terceiros; d) recebimento de pagamentos e faturas em geral [...] (cláusula segunda de fl. 185).
Conjugando as atividades acima descritas com o disposto no artigo 17 da Lei n.º 4.595/64, que estabelece: "Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros", resulta claro que a primeira ré atua como se "instituição financeira" fosse.
Registre-se, também, que Resolução do Banco Central, juntada às fls. 210 e seguintes, não tem o condão de disciplinar sobre direitos trabalhistas, já que, a teor do disposto no artigo 22, I, da CRF/1988, a competência é privativa da União Federal, pelo que a Resolução do Banco Central não pode mitigar direitos trabalhistas.
Constatada a condição de instituição financeira da primeira reclamada, incide na espécie a Súmula 55 do TST, segundo a qual o empregado de empresa financeira é considerado bancário, em face da similitude de atividades que envolvem seu trabalho e seu empregador, exclusivamente para os efeitos do art. 224 da CLT.
De igual forma, aplicam-se ao caso em comento as disposições contidas nas convenções coletivas relativas ao Sindicato das Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimentos do Estado de Minas Gerais (fls. 104 e seguintes), pelo que se mantém o pagamento das diferenças salariais; participação nos lucros; auxílio-refeição; diferenças de auxílio-cesta-alimentação; abono único; adicional por tempo de serviço; jornada de seis horas diárias e trinta semanais, tudo conforme restou deferido na sentença.
Nega-se provimento.
HORAS EXTRAS
Os reclamados alegam ser indevidas as horas extras deferidas.
Ao exame.
De início, vale frisar que, consoante os argumentos lançados no tópico procedente, a jornada de trabalho legal da autora é de seis horas diárias e trinta horas semanais, na esteira do artigo 224 e Súmula nº 55/TST.
Assim é que o trabalho normal apenas no âmbito diário não afasta a condenação a quo.
Noutro giro, assiste razão aos reclamados quanto a parte das diretrizes apuratórias.
Quanto à freqüência, o certo é que os registros horários coligidos não foram afastados, razão pela qual a apuração das horas extras deverá ser feita com base na assiduidade lançada nesses documentos.
Lado outro, considerar-se a jornada semanal normal da reclamante como de trinta e seis hora é inviável, exatamente em face do disposto no invocado caput do art. 224 da CLT - aplicável à hipótese, no sentido de que o sábado é dia útil não trabalhado.
Melhor sorte não assiste aos réus em pretender excluir os reflexos nos sábados, visto que esses decorrem de pactuação normativa (cf. alínea "d.3" de fl. 654).
Provimento parcial.
DOMINGOS EM DOBRO - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
Assiste razão aos reclamados em pretender excluir da condenação as parcelas epigrafadas.
Com efeito, embora a testemunha ouvida a rogo da reclamante tenha confirmado que a autora atuou em horários em parte diversos daqueles lançados nos registros de ponto, o certo é que, no que tange ao registro da frequência da reclamante ao trabalho, constante da aludida documentação, a laborista não obteve êxito em elidir as marcações ali consignadas, conforme lhe incumbia (arts. 818 da CLT e 333, II do CPC).
Vale ressaltar que os cartões de ponto se encontram assinalados pela autora, o que, à míngua de prova em contrário, a respeito da assiduidade, reforça o valor probante desses espelhos.
Destarte, e não tendo a autora apontado a existência de presença ao trabalho nos dias mencionados em epígrafe, dá-se provimento ao recurso, para excluir da condenação o pagamento pelo labor em três domingos nos meses de maio e dezembro de todos os anos, bem como um RSR nos demais meses, e reflexos (alínea "d.4" de fls. 654/655).
MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO ORDINÁRIO DA reclamada ATENTO BRASIL S.A.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
A reclamada não se conforma com o deferimento, à reclamante, dos auspícios mencionados em epígrafe, asseverando que na Justiça do Trabalho tais benefícios limitam-se ao empregado que comprova a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal.
Sem razão.
Primeiramente, é de se questionar o interesse recursal da reclamada para se insurgir contra a concessão da justiça gratuita à reclamante, pois esta em nada altera a sucumbência, ainda que parcial, da ora recorrente. A concessão ou não da justiça gratuita não representa qualquer alteração processual ou patrimonial para a ré. A ela é e foi reservada a possibilidade de fazer prova em contrário aos requisitos da justiça gratuita, o que não aconteceu no caso em comento.
De todo modo, a hipótese é mesmo de concessão da justiça gratuita, pois preenchidos os pressupostos para tanto, sem que as rés fizessem qualquer prova em contrário.
A Lei 7510/86, que alterou o art. 4º da Lei 1060/50, aplicável ao processo laboral por força da Lei 5584/0, desburocratizou o pedido de assistência judiciária gratuita, passando a ser exigível para o gozo do benefício a simples afirmação em petição de que não está em condições de pagar as custas do processo. O estado de pobreza ou de miserabilidade pode ser até mesmo circunstancial e não nos cabe olvidar dessa situação, sem que exista prova em contrário. Neste sentido é a OJ 304/SDI-I/TST.
No caso, houve apresentação de declaração de pobreza para fins legais (fl. 165), sem que as reclamadas fizessem prova em contrário de seu teor.
Nega-se, pois, provimento.
MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO ORDINÁRIO DOS reclamadOS LOSANGO PROMOÇÕES E VENDAS LTDA. E HSBC BANK BRASIL S.A.
INDENIZAÇÃO CORRESPONDE A CURSO DE QUALIFICAÇÃO
O argumento empresário é de que a reclamante não comprovou a participação em curso de requalificação profissional, condição exigida para receber a verba indenizatória.
Com razão os reclamados, data venia.
A teor da cláusula 36ª da CCT 2008/2009, as financeiras "arcarão com as despesas realizadas pelos empregados dispensados sem justa causa até o limite de R$340,41 (trezentos e quarenta reais e quarenta e um centavos) com cursos de Qualificação e/ou Requalificação Profissional, ministrados por empresas ou entidades de ensino, entidades sindicais ou associações de Classe" (v. fl. 158).
A reclamante sequer alegou, tampouco comprovou quaisquer despesas nesse sentido. Aliás, na própria inicial ela diz que é de natureza indenizatória a parcela, "eis que em razão da fraude cometida pelos reclamados [...] a reclamante não teve oportunidade de usar o benefício [...]" (fl. 07).
Dá-se provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento de indenização por despesas com curso de qualificação (alínea "d.5" de fl. 655).
ABONO ÚNICO
Não assiste razão aos recorrentes em pretender afastar a condenação ao pagamento da verba epigrafada.
Com efeito, ela foi prevista para ser quitada "Aos empregados ativos ou que estivessem afastados por doença, acidente do trabalho e licença maternidade em 31.08.2005" (cf. cláusula 37ª da CCT 2005/2006, às fls. 126/127), situação em que, conforme restou incontroverso, a reclamante esteve enquadrada.
Provimento que se nega.
conclusão
Conhecem-se dos recursos ordinários interpostos pela terceira ré e pelos primeira e segundo reclamados; no mérito, rejeitam-se as arguições de nulidade da sentença por julgamento extra petita, oitiva de testemunha suspeita e cerceio de defesa, rejeitando-se, ainda, a arguição de ilegitimidade ad causam da primeira ré, e a arguição de prescrição total quanto ao enquadramento da reclamante como financiária; dá-se provimento parcial aos apelos da terceira ré e dos primeira e segundo reclamados para determinar que a apuração das horas extras deverá ser feita com base na assiduidade lançada nos espelhos de ponto colacionados aos autos, e para excluir da condenação o pagamento pelo labor em três domingos nos meses de maio e dezembro de todos os anos, bem como um RSR nos demais meses, e reflexos (alínea "d.4" de fls. 654/655); dá-se, ainda, provimento ao recurso ordinário dos primeira e segundo reclamados para excluir da condenação o pagamento de indenização por despesas com curso de qualificação (alínea "d.5" de fl. 655).
Mantenho o valor da condenação, por ainda compatível.
MOTIVOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão Ordinária da 10ª Turma, hoje realizada, julgou o presente feito e, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos pela terceira ré e pelos primeira e segundo reclamados; sem divergência, rejeitou as arguições de nulidade da sentença por julgamento "extra petita", oitiva de testemunha suspeita e cerceio de defesa, rejeitou, ainda, a arguição de ilegitimidade "ad causam" da primeira ré, e a arguição de prescrição total quanto ao enquadramento da reclamante como financiária; por maioria de votos, deu provimento parcial aos apelos da terceira ré e dos primeira e segundo reclamados para determinar que a apuração das horas extras deverá ser feita com base na assiduidade lançada nos espelhos de ponto colacionados aos autos, e para excluir da condenação o pagamento pelo labor em três domingos nos meses de maio e dezembro de todos os anos, bem como um RSR nos demais meses, e reflexos (alínea "d.4" de fls. 654/655); deu provimento ao recurso dos primeira e segundo reclamados para excluir da condenação o pagamento de indenização por despesas com curso de qualificação (alínea "d.5" de fl. 655), vencida a Exma. Desembargadora Emília Facchini quanto à terceirização. Mantido o valor da condenação, por ainda compatível.
Belo Horizonte, 24 de maio de 2010.
TAISA MARIA MACENA DE LIMA
RELATORA
TMML/pfc
JURID - Súmula 357 do colendo TST. Contradita de testemunha. [01/06/10] - Jurisprudência
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