Penal e processo penal. Nulidade prejudicial à defesa. Ausência de recurso do parquet. Súmula nº 160 do stf.
Tribunal Regional Federal - TRF4ªR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.72.11.001717-5/SC
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
REL. ACÓRDÃO: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: HERMES ANTONIO BONET
: ARY ADOLFO BONET
ADVOGADO: Harry Francoia e outros
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. NULIDADE PREJUDICIAL À DEFESA. AUSÊNCIA DE RECURSO DO PARQUET. SÚMULA Nº 160 DO STF. ABSOLVIÇÃO. SONEGAÇÃO FISCAL. CONSEQUÊNCIAS. PATAMAR DE NEGATIVIDADE.
1. Se, da declaração de nulidade processual não arguida pela acusação em seu recurso, advier prejuízo à defesa, não pode o Tribunal de Apelação reconhecê-la de ofício, sendo de rigor a absolvição do réu. Inteligência da Súmula nº 160 do STF.
2. No delito previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a sonegação fiscal de valor superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) legitima, na dosimetria da pena, o reconhecimento como desfavorável da circunstância judicial pertinente às consequências do crime. Precedentes da Corte.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, absolver, de ofício, os acusados no tocante à imputação de sonegação fiscal relacionada com os Procedimentos Administrativos de nºs de final 1877/2003-94, 1431/2003-100, 1602/2003-51 e 1878/2003-39, e, por maioria, vencido o relator originário, negar provimento ao apelo dos réus, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de abril de 2010.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator para o acórdão
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.72.11.001717-5/SC
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: HERMES ANTONIO BONET
: ARY ADOLFO BONET
ADVOGADO: Harry Francoia e outros
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra HERMES ANTÔNIO BONET, NELSON ADOLFO BONET e ARY ADOLFO BONET como incursos nas sanções dos arts. 1º, inciso I, e 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, c/c art. 71 do CP, no seguinte sentido:
"os denunciados, na qualidade de sócios-gerentes da empresa BONET MADEIRAS E PAPÉIS LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 75.014.258/0001-46, assim como da filial inscrita no CNPJ/MF sob o nº 75.014.258/0002-27, ambas estabelecidas na Rua Dep. Leoberto Leal nº 227, em Santa Cecília/SC, deixaram de entregar as Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTFs) relativas aos anos-calendário de 1999, 2000, 2001, 2002 e primeiro semestre de 2003. Em março de 2003 teve início a fiscalização fazendária, sendo que somente após sua intimação os denunciados apresentaram a citada documentação.
As DCTFs do ano-calendário de 1999 foram entregues em 16 de junho de 2003, enquanto que as DCTFs dos anos-calendário de 2000 a 2002, somente foram apresentadas em 23 de junho de 2003. A DCTF referente ao primeiro trimestre de 2003 foi entregue no dia 21 de agosto de 2003 e a do segundo trimestre de 2003, apenas em 11 de setembro de 2003 (fl. 396 da Representação para Fins Penais nº 13984.001436/2003-92, em anexo).
Apurou-se, entretanto, que as declarações prestadas eram falsas, devido a uma diferença entre os valores escriturados e os declarados ou pagos, razão pela qual houve o lançamento de créditos tributários referentes ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) e ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), bem como relativos à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS). Constatou-se também a omissão de rendimentos a partir de uma venda de árvores de pinus à empresa Rogasa Comércio e Representações de Madeiras Ltda., dando origem ao lançamento de mais créditos tributários referentes à COFINS e à Contribuição para o PIS.
Com efeito, somando-se os exercícios em que se deram as várias omissões e falsidades, os denunciados deixaram de recolher, em nome da empresa BONET MADEIRAS E PAPÉIS LTDA., a quantia de R$ 900.071,16 .. referente ao IRRF, muito embora tenham retido os respectivos valores. Além disso, no mesmo interregno temporal .. omitiram-se no recolhimento de R$ 3.465.088,56 .. a título de IPI, destacados nas notas fiscais e apurados no livro "Registro de Apuração de IPI".
Com tais condutas, durante os exercícios fiscais de 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003, os denunciados deixaram de recolher, no prazo legal, o montante de R$ 4.365.160,32 .. em tributos descontados ou cobrados, na qualidade de sujeitos passivos de obrigação tributária e que deveriam recolher aos cofres públicos. Em virtude das condições de tempo, lugar e maneira de execução nas quais os agentes praticaram as várias omissões, devem os delitos subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.
Não bastasse isso, somando-se os exercícios em que se deram as várias omissões e falsidades, os denunciados também deixaram de recolher, em nome da empresa BONET .. o montante de R$ 3.165.010,11 .. referente à COFINS e R$ 499.931,11 .. a título de Contribuição para o PIS.
Os denunciados omitiram, ainda, rendimentos oriundos da venda de árvores pinus à empresa Rogasa Comércio e Representações de Madeiras Ltda., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.671.146/0001-69, tendo deixado de recolher, em razão disso, a quantia de R$ 12.870,00 .. a título de Contribuição para o PIS e mais R$ 59.400,00 .. referentes à COFINS.
(..)." (fls. 02-04 - grifo no original).
A denúncia foi recebida em 13-10-2005 (fl. 01).
Ante a informação do óbito de NELSON ADOLFO BONET, foi declarada a extinção de sua punibilidade (fls. 649-650).
Sentenciando, o Juízo a quo condenou:
1) ARY ADOLFO BONET nas sanções do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 82 (oitenta e dois) dias-multa, sendo o valor do dia-multa fixado em R$ 75,00 (setenta e cinco reais), observando os seguintes parâmetros: 1) pena-base de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses; 2) atenuante do art. 65, I, do CP, em 03 (três) meses; e 3) art. 71 do CP, 1/6 (um sexto), na razão de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito: 1) prestação de serviços à comunidade; e 2) prestação pecuniária no valor de 100 (cem) salários mínimos; e
2) HERMES ANTÔNIO BONET nas sanções do art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 82 (oitenta e dois) dias-multa, sendo o valor do dia-multa fixado em R$ 75,00 (setenta e cinco reais), observando os seguintes parâmetros: 1) pena-base de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses; 2) atenuante do art. 65, I, do CP, em 03 (três) meses; e 3) art. 71 do CP, 1/6 (um sexto), na razão de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito: 1) prestação de serviços à comunidade; e 2) prestação pecuniária no valor de 100 (cem) salários mínimos (fls. 975-984).
A sentença foi publicada no cartório em 02-05-2008 (fl. 985).
Inconformados, HERMES ANTÔNIO BONET e ARY ADOLFO BONET interpuseram recurso de apelação, alegando, em preliminar, o cerceamento de defesa pelo não deferimento de prova pericial para comprovar as dificuldades financeiras da empresa. No mérito, aduzem que havia divisão de tarefas no empreendimento, cabendo ao irmão mais velho, NELSON, a parte financeira, partindo deste a ordem de não pagamento dos tributos, de forma que deve ser aplicado o princípio da dúvida insanável. Pretendem a aplicação do preceito da inexigibilidade de conduta diversa (fls. 994-1009).
As contra-razões foram acostadas aos autos às fls. 1010-1015.
No parecer do Órgão Ministerial que oficia nesta Corte, o agente se manifesta no sentido de que seja negado provimento ao recurso (fls. 1022-1025).
Foram solicitadas informações para a Receita Federal (fl. 1033), acostadas à fl. 1038. Com vistas do documento, as partes se manifestaram (fls. 1046-1047 e 1050).
É o relatório. À revisão.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.72.11.001717-5/SC
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: HERMES ANTONIO BONET
ARY ADOLFO BONET
ADVOGADO: Harry Francoia e outros
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO
Inicialmente, como referido no relatório, foram solicitadas informações para a Receita, que, por sua vez, acostou documento na fl. 1038. Consta que os procedimentos administrativos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60 e 13984.001602/2003-51 estavam em situação de pendência de julgamento de recurso na via administrativa (27-07-2009). O de nº 13984.001878/2003-39 teve o decurso para cobrança amigável iniciada em 17-02-2009 e posterior envio para inscrição em dívida ativa em 25-04-2009.
Pelo que pude compreender do referido na fl. 07 (representação fiscal para fins penais), o 2003-94 é do PIS, o 2003-60 do IPI, o 2003-51 do IRRF e o 2003-39 do COFINS.
Logo, tendo em vista que a denúncia foi recebida em 13-10-2005 (fl. 01), todos os quatro procedimentos mencionados não estavam com o esgotamento da via administrativa encerrado, de forma que ante os parâmetros do decidido pelo STF no HC nº 81.611, não havia justa causa para o início da persecução penal no tocante aos processos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60, 13984.001602/2003-51 e 13984.001878/2003-39, o que eiva, de forma parcial, ressalto, o presente feito.
Também, conforme o mencionado documento do Fisco, o procedimento remanescente nº 13984.001798/2003-83 foi enviado para cobrança amigável em 10-01-2005 (inscrição em divida ativa em 24-03-2005). Assim, atendido o requisito antes referido, tenho por íntegra a imputação relativa a esta situação.
Cumpre referir que, em princípio, o procedimento nº 2003-83 é nominado na representação fiscal para fins penais como sendo decorrente de IRPJ (fl. 07). Entretanto, analisando os dados específicos das fls. 531-558, noto que apesar da indicação de IRPJ e CSLL, os autos de infração decorrem da venda de madeira ("pinus") envolvendo os tributos PIS e COFINS, discriminados pelo total (principal, juros de mora e multa) de R$ 31.794,19 e R$ 146.742,69, respectivamente, valores que igualmente constam na representação fiscal (fl. 09). Observo que somente estes dois tributos são referidos na denúncia (fl. 04 - primeiro parágrafo), sem qualquer referência ao IRPJ ou COFINS. Logo, tenho por delimitada a imputação na forma indicada.
No que concerne ao alegado cerceamento de defesa pelo não deferimento de perícia (fl. 834), observo que os recorrentes tinham como objetivo sustentar a ocorrência de dificuldades financeiras no empreendimento, a evidenciar, no seu ver, inexigibilidade de conduta diversa pelo não pagamento de tributo. Esta tese tem aplicação restrita no caso de apropriação indébita previdenciária e, em menor grau, no caso de sonegação fiscal. Neste sentido, pelo que entendi dos autos de infração indicados, a incidência de tributos decorreu da venda de madeira, circunstância em que a empresa aufere receita, o que contrapõe o parâmetro nominado pela defesa, pois a receita indica possibilidade de ganho ou lucro. Além disso, parece claro que ficando restrita a imputação a uma venda (ainda que em várias parcelas, a teor da escritura das fls. 32-37), bastaria que a apresentação de documentos desse suporte à tese defensiva, restando desnecessária a protelação do andamento do feito. Assim, tenho por afastada a pretendida eiva.
Passo ao exame do mérito.
A transação comercial entre a Bonet Madeiras e Papéis Ltda. e a Rogasa Comércio e Representação de Madeiras Ltda. foi objeto de escritura pública, tendo a primeira como vendedora e a segunda como compradora (fls. 32-37). O total do negócio ali descrito alcançou R$ 1,98 milhão.
Esta matéria específica foi objeto de impugnação por parte do contribuinte, sendo mantido o lançamento dos tributos pela DRJ/SC (fls. 613-615). Tenho adotado certa cautela em analisar insurgências de natureza tributária exclusiva, sob pena de invadir seara alheia, porquanto a certeza e o cálculo do tributo devido é requisito para imputação penal, como já referido anteriormente. De qualquer forma, o Fisco aduziu que nenhuma prova de que o negócio não ocorreu foi apresentada. Referiu, inclusive, a previsão de multa contratual na própria escritura (na ordem de R$ 200 mil), sem que tenha havido informação de seu exercício/cobrança em qualquer via por aquele que se diz prejudicado.
Destarte, resta comprovada a materialidade do delito.
Conforme o entendimento da defesa, a autoria foi imputada ao falecido irmão dos réus NELSON ADOLFO BONET. Os contratos sociais das fls. 851-876 (da Bonet Reflorestamentos Ltda., passando a denominar-se como Bonet Madeiras e Papéis Ltda.) não apresentam qualquer diferença na condição dos réus, todos diretores e gerentes. Há referência lateral à Indústrias Bonet S/A, da qual NELSON seria o Diretor Presidente, sendo esta a principal acionista da Bonet Madeiras. Porém, esta mesma referência informa que ARY e HERMES eram Diretores Vice-Presidentes da sociedade anônima, a afastar de plano, qualquer subordinação ou mesmo ignorância nos rumos societários.
Menciono que, apesar de referido por algumas testemunhas arroladas pela defesa que NELSON administrava o empreendimento e determinava ou não o pagamento de tributos (fls. 768-787, 790-793 e 815), não há qualquer informação dos demais sobre sua inconformidade com tal situação, sendo, em tese, sócios de igual poder e decisão.
Noto, inclusive, que HERMES assinou a escritura de venda de pinus em nome da Bonet Madeiras (fl. 37), objeto expresso da tributação remanescente.
Logo, sem prova cabal da prevalência expressa dos atos diretivos ou mesmo decisão exclusiva do sócio falecido, entendo configurada a autoria do crime imputado aos recorrentes.
Também não foi gerada qualquer dúvida de natureza insanável a beneficiar ARY e HERMES.
Menciono, ainda, que a inexigibilidade de conduta diversa não foi demonstrada, ressaltando que no presente caso houve receita com a venda da madeira, a indicar o incremento na atividade comercial do empreendimento, afastando, em consequência, a hipótese levantada pela defesa.
Passo ao exame da dosimetria.
1) HERMES ANTÔNIO BONET (nascido em 13-06-1926 - fl. 638).
Quanto à pena-base, pelo que se depreende da sentença, foi considerada a existência de duas circunstâncias desfavoráveis (antecedentes e consequências do crime) e as demais neutras (fls. 982-983, verso).
Em relação aos antecedentes, o decisum lista dois processos (99.30.01770-7 e 2002.72.06.000294-6), informando a ocorrência de condenação. Em princípio, não foram acostadas as devidas certidões narratórias/explicativas (consta nos autos cópia da denúncia da segunda nas fls. 734-735). As informações na rede mundial de computadores indicam a imputação dos arts. 168-A e 337-A do CP, tendo a primeira transitado em julgado em fevereiro/2005 e a segunda em fevereiro/2007 (datas aproximadas por ausência de melhores dados). De qualquer forma, tal situação insere o vetor na condição de desfavorável.
No que concerne às consequências, com o afastamento de quatro procedimentos administrativos, resta somente o de nº 13984.001798/2003-83, sendo que o principal do PIS e da COFINS (R$ 12.870,00 e R$ 59.400,00, respectivamente) somado com os juros de mora (R$ 9.271,69 e 42.792,69, respectivamente - até 28-11-2003) alcançam R$ 124.334,28 (fls. 539 e 546). Afasto do cálculo as penalidades, porquanto elas são, em essência, a sanção administrativa do ilícito. Acrescentei o montante referente aos juros de mora, pois com a sistemática do Plano Real e legislação correlata seguinte (em tese com a "morte" da correção monetária) tal parcela sofre, por assim dizer, "atualização", de forma que parte de seu valor representa a correção do tributo. Em resumo, este montante, a meu ver, não se mostra suficiente para grau de desvalor. Assim, considero a circunstância como neutra.
Quanto aos demais vetores, entendo que devem ser mantidos como neutros, ante a ausência de outros elementos para sua aferição e o contexto probatório coligido nos autos.
Destarte, na aferição deste conjunto de circunstâncias, com uma desfavorável (antecedentes) e as demais neutras, considero que a pena-base deve ser reduzida para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, está presente a atenuante do art. 65, I, do CP, pois o acusado contava mais de 70 anos na data da publicação da sentença no cartório (02-05-2008 - fl. 985).
Assim, mantenho a redução de 03 (três) meses determinada na sentença.
Ausentes outras agravantes e atenuantes a aferir.
Quanto à continuidade delitiva, a prática reiterada do crime por doze vezes seguidas (fls. 542 e 547), nos termos do caput do art. 71 do CP, estaria a indicar, em princípio, um parâmetro mais grave. Entretanto, na ausência de insurgência da acusação, mantenho o índice determinado no decisum (um sexto), acrescentando à pena 04 (quatro) meses.
Nada mais a referir na terceira fase de graduação da pena.
Destarte, a pena final é diminuída para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto.
Aplicada a exegese do art. 49 do CP, e, com a redução da pena concreta, considero que o número de dias-multa deve igualmente ser reduzido para 48 (quarenta oito), quantidade proporcional ao referido parâmetro.
Em face das informações econômico-financeiras do réu contidas no feito (fl. 710), mantenho o valor dia-multa na forma determinada na sentença, também na ausência de insurgência da acusação, o que se mostra razoável e adequado ao anteriormente referido.
Antes de dar início à fixação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifico que, ante a determinação das penas concretas (sem o cômputo do acréscimo da continuidade delitiva - Súmula nº 497/STF), houve o decurso do lapso prescricional nos termos dos arts. 109, VI, e 115 do CP, entre o recebimento da denúncia (13-10-2005 - fl. 01) e a data da publicação da sentença condenatória (02-05-2008 - fl. 985).
2) ARY ADOLFO BONET (nascido em 27-03-1935 - fl. 640).
Quanto à pena-base, pelo que se depreende da sentença, foi considerada a existência de duas circunstâncias desfavoráveis (antecedentes e consequências do crime) e as demais neutras (fls. 982-983, verso).
Em relação aos antecedentes, o decisum lista dois processos (99.30.01770-7 e 2002.72.06.000294-6), informando a ocorrência de condenação. Em princípio, não foram acostadas as devidas certidões narratórias/explicativas (consta nos autos cópia da denúncia da segunda nas fls. 734-735). As informações na rede mundial de computadores indica a imputação dos arts. 168-A e 337-A do CP, tendo a primeira transitado em julgado em fevereiro/2005 e a segunda em fevereiro/2007 (datas aproximadas por ausência de melhores dados). De qualquer forma, tal situação insere o vetor na condição de desfavorável.
No que concerne às consequências, com o afastamento de quatro procedimentos administrativos, resta somente o de nº 13984.001798/2003-83, sendo que o principal do PIS e da COFINS (R$ 12.870,00 e R$ 59.400,00, respectivamente) somado com os juros de mora (R$ 9.271,69 e 42.792,69, respectivamente - até 28-11-2003) alcançam R$ 124.334,28 (fls. 539 e 546). Afasto do cálculo as penalidades, porquanto elas são, em essência, a sanção administrativa do ilícito. Acrescentei o montante referente aos juros de mora, pois com a sistemática do Plano Real e legislações seguintes (em tese com a "morte" da correção monetária) tal parcela sofre, por assim dizer, "atualização", de forma que parte de seu valor representa a correção do tributo. Em resumo, este montante, a meu ver, não se mostra suficiente para grau de desvalor. Assim, considero a circunstância como neutra.
Quanto aos demais vetores, entendo que devem ser mantidos como neutros, ante a ausência de outros elementos para sua aferição e o contexto probatório coligido nos autos.
Destarte, na aferição deste conjunto de circunstâncias, com uma desfavorável (antecedentes) e as demais neutras, considero que a pena-base deve ser reduzida para 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, está presente a atenuante do art. 65, I, do CP, pois o acusado contava mais de 70 anos na data da publicação da sentença no cartório (02-05-2008 - fl. 985).
Assim, mantenho a redução de 03 (três) meses determinada na sentença.
Ausentes outras agravantes e atenuantes a aferir.
Quanto à continuidade delitiva, a prática reiterada do crime por doze vezes seguidas (fls. 542 e 547), nos termos do caput do art. 71 do CP, estaria a indicar, em princípio, um parâmetro mais grave. Entretanto, na ausência de insurgência da acusação, mantenho o índice determinado no decisum (um sexto), acrescentando à pena 04 (quatro) meses.
Nada mais a referir na terceira fase de graduação da pena.
Destarte, a pena final é diminuída para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto.
Aplicada a exegese do art. 49 do CP, e, com a redução da pena concreta, considero que o número de dias-multa deve igualmente ser reduzido para 48 (quarenta oito), quantidade proporcional ao referido parâmetro.
Em face das informações econômico-financeiras do réu contidas no feito (fl. 661), mantenho o valor dia-multa na forma determinada na sentença, também na ausência de insurgência da acusação, o que se mostra razoável e adequado ao anteriormente referido.
Antes de dar início à fixação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifico que, ante a determinação das penas concretas (sem o cômputo do acréscimo da continuidade delitiva - Súmula nº 497/STF), houve o decurso do lapso prescricional nos termos dos arts. 109, VI, e 115 do CP, entre o recebimento da denúncia (13-10-2005 - fl. 01) e a data da publicação da sentença condenatória (02-05-2008 - fl. 985).
Em face do exposto, voto no sentido de:
1) Ex officio, declarar a nulidade dos atos decisórios a partir do recebimento da denúncia, inclusive, no tocante à imputação de sonegação fiscal relacionada com os procedimentos administrativos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60, 13984.001602/2003-51 e 13984.001878/2003-39;
2) dar parcial provimento ao apelo dos réus, para considerar a circunstância consequências do crime como neutra e reduzir o número de dias-multa; e
3) de ofício, declarar extinta a punibilidade de HERMES ANTÔNIO BONET e ARY ADOLFO BONET.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.72.11.001717-5/SC
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: HERMES ANTONIO BONET
ARY ADOLFO BONET
ADVOGADO: Harry Francoia e outros
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
VOTO DIVERGENTE
Concessa maxima venia, divirjo do eminente Relator no pertinente à anulação, ab initio, do presente processo-crime quanto aos fatos relativos aos procedimentos administrativos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60, 13984.001602/2003-51 e 13984.001878/2003-39, bem como, quanto ao episódio delitivo remanescente, no tocante à dosimetria das penas, especificamente em relação ao afastamento da negatividade, na primeira fase de aplicação da sanção reclusiva, da vetorial consequências do crime.
Realmente, como bem apontado pelo douto Des. Federal Wowk Penteado, esta ação penal foi indevidamente instaurada quanto aos procedimentos administrativos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60, 13984.001602/2003-51 e 13984.001878/2003-39, pois, quando do oferecimento da inaugural acusatória, ainda encontravam-se pendentes de constituição definitiva os respectivos débitos tributários. A matéria, inclusive, foi pacificada através da Súmula Vinculante nº 24 do Pretório Excelso (Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.).
Penso, no entanto, ser inviável, no caso posto em julgamento, o reconhecimento de nulidade proposto. Isto porque, diante do teor da Súmula nº 160 da Magna Corte, é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.
Com efeito, neste processo, encontra-se viciada a persecução criminal em relação aos apontados procedimentos, não havendo como impor-se uma condenação válida. Por conseguinte, a toda evidência, a proposta de declaração da nulidade vem em prejuízo à defesa, ausente recurso da acusação. Ora, a anulação desde o início deste processo-crime oportunizará, ao parquet, já que agora devidamente encerrada a via administrativa, a instauração de nova persecutio criminis pertinentemente a tais fatos, mediante a aplicação de outra pena, A SER POSTERIORMENTE UNIFICADA COM A PRESENTE. Ocorre que a sanção estabelecida em primeira instância, mesmo levando em consideração todos os procedimentos descritos na denúncia, aplicou a causa de aumento do crime continuado no mínimo legal (1/6), de forma que o afastamento de tais fatos não representará, em absoluto, uma redução da majorante em alusão (sendo que, a seguir, proponho, inclusive, a mantença, in totum, da pena fixada pelo sentenciante).
A propósito do tema, Fernando Capez vaticina que as nulidades não precluem e podem ser reconhecidas independentemente de argüição pela outra parte. Tal princípio somente é aplicável às nulidades absolutas, as quais poderão ser conhecidas de ofício, a qualquer tempo, pelo juiz ou Tribunal, enquanto a decisão não transitar em julgado. Exceção à regra de que as nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício encontra-se no enunciado da Súmula 160 do STF (...). Como a súmula não faz distinção entre nulidade absoluta e relativa, acaba criando uma hipótese em que a nulidade absoluta não pode ser reconhecida ex officio, mas tão-somente por meio de expressa argüição da parte contrária. De fato, mesmo tendo ocorrido um vício de tal gravidade, o tribunal somente poderá reconhecer a eiva em prejuízo do réu, se a acusação argüi-la expressamente em seu recurso. (Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2005).
Quando se tratar de vício cujo reconhecimento favoreça à acusação, salienta Ada Pellegrini Grinover, será indispensável a argüição do vício como preliminar do recurso. Diante desse entendimento, aferida pelo tribunal, no julgamento de recurso, a existência de um vício processual capaz de levar ao reconhecimento de nulidade absoluta, caberá então distinguir: se a invalidação favorecer o réu, como, v.g., na hipótese de estar condenando e não ter sido regularmente citado, mesmo que a defesa não tenha argüido nulidade, caberá ao órgão julgador proclamar a nulidade e ordenar a renovação do feito, a partir da citação, pois isso favorece o réu. Se, ao contrário, tratar-se de nulidade não argüida pela acusação, mas cujo reconhecimento poderá prejudicar a defesa, aí nada restará ao tribunal, senão confirmar a absolvição (As Nulidades no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.32).
A orientação pretoriana encontra-se no mesmo diapasão, ou seja, de que é de rigor a prolação de decisão absolutória na presença de nulidade prejudicial ao réu não arguida, conforme demonstram os seguintes arestos (destacou-se):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DIVERSO DO FATO DESCRITO NA DENÚNCIA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.
-Tendo o Ministério Público Federal descrito na denúncia fato que se amolda à figura típica do art. 394 c/c art. 29, todos do CP, a condenação do réu às penas do art. 297, do CP, constitui mácula ao princípio da correlação, gerando nulidade.
-Ausente recurso da acusação, impõe-se a absolvição do réu, posto que o Tribunal não pode reconhecer nulidade não argüida pela acusação em prejuízo do réu, consoante o disposto no verbete nº 160, da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
-Apelação provida. Sentença reformada, para afastar a condenação do réu. (TRF 2ª Região, 1ª Turma, ACr nº 200102010323338, Rel.ª Des.ª Federal Liliane Roriz, DJU 17.11.2004).
PENAL. DELITO DE FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DISPOSITIVO DA SENTENÇA EM DESACORDO COM A FUNDAMENTAÇÃO. SUM-160 DO STF. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO.
1. Denunciados quatro réus por descaminho, resistência e formação de quadrilha, o processo foi desmembrado em relação ao delito do ART-288 do CP-40, restando absolvidos três réus, omitindo-se no dispositivo da sentença um quarto co-réu, naturalmente não apelante por não sucumbente. Contudo, existindo denúncia contra o réu, sem decisão de mérito, persiste a persecutio criminis do Estado, em evidente nulidade, não argüida no recurso da acusação, cabe ao tribunal aplicar a SUM-160 do STF.
2. Vedado pelo ordenamento jurídico-penal, a reformatio in pejus, mesmo indireta, em se anulando a sentença, não poderá a nova decisão agravar a situação penal do réu, impondo-se a solução absolutória. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, ACr nº 9604509780, Rel.ª Des.ª Federal Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJU 09.04.1997).
PENAL. DESCAMINHO. ART-334, CAPUT, DO CP-40. CONDENAÇÃO PELO PAR-1, LET-C, DO ART-334 CP-40. NULIDADE. ART-384 CPP-41. PREJUÍZO À DEFESA. VEDADA MUTATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU. SÚM-160 STF. ABSOLVIÇÃO.
1. Irrecorrida a decisão pelo Parquet Federal, e constatada a nulidade decorrente da desclassificação operada pelo Magistrado singular, sem as providências do art-384 do CPP-41, em evidente prejuízo à defesa, não argüida em seu recurso; na dicção da Súm-160 do STF, cabe ao tribunal absolver o réu. (TRF 4ª Região, 2ª Turma, ACr nº 9504140114, Rel.ª Des.ª Federal Tânia Terezinha Cardoso Escobar, DJU 30.04.1997).
Logo, levando em consideração que a decretação da nulidade do feito acarretaria um real prejuízo para o réu, com amparo no princípio favor rei e na Súmula nº 160 do Supremo Tribunal Federal, deixo de declarar a vício observado, absolvendo o imputado quanto aos fatos relativos aos procedimentos administrativos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60, 13984.001602/2003-51 e 13984.001878/2003-39.
Prosseguindo, no tocante ao procedimento administrativo-fiscal nº 13984.001798/2003-83, acompanho a análise meritória procedida pelo ilustre Relator, dissentindo unicamente, como já registrado alhures, a respeito do estabelecimento das sanções.
Pois bem. Razoável afigura-se-me a proposta do douto Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado no sentido de excluir, para fins de valoração desfavorável ao réu da aludida diretriz, as penalidades aplicadas pelo Fisco sobre o montante do débito fiscal, pois isto representaria uma cumulação indevida, já que a pena privativa de liberdade estaria a ser elevada levando em consideração outra penalidade administrativa (multa) incidente sobre o mesmo fato. Todavia, tal tese, na espécie, apresenta-se irrelevante, porquanto, mesmo arredada a punição aplicada pela Fazenda, o débito permanece sendo superior ao montante de R$ 100.000,00 (cem mil reais), patamar considerado por esta Corte para a consideração prejudicial ao acusado das consequências, conforme assentado, exemplificativamente, no julgamento das Apelações Criminais de nºs 2006.70.00.003766-0/PR (7ª Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, e-DJ 05.11.2009) e 2005.70.01.007339-5/PR (8ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, e-DJ 30.07.2009).
Sendo assim, diante da existência de duas vetoriais negativas para ambos os réus (antecedentes e consequências), mantenho a sanção-base individual tal como arbitrada em primeira instância, ou seja, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses. Quanto à incidência da atenuante etária e da causa de aumento da continuidade delitiva, também acompanho o ilustre Relator, razão pela qual as reprimendas dos condenados são tornadas definitivas, para cada um, em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Também a multa, por guardar a devida simetria com as penas corporais, resta preservada na quantidade aplicada pelo magistrado sentenciante (82 dias-multa, individualmente).
Esclareço restar mantida o patamar de incidência da causa de aumento do art. 71 do Código Penal porque procedido no mínimo legal (1/6), de forma que o afastamento de parte dos fatos não tem o condão de, no tópico, beneficiar os réus.
Por conseguinte, não há falar em extinção da pretensão punitiva, pois, desconsiderado o acréscimo do art. 71 do Código Penal (Súmula nº 497 do STF), bem como o prazo prescricional pela metade a que fazem jus os acusados (art. 115 do CP), não se observa, na hipótese, o transcurso, entre os marcos interruptivos da prescrição, do prazo assinalado pelo art. 109, IV, do Estatuto Repressivo.
Ante o exposto, voto por: 1- absolver, de ofício, os réus quanto aos fatos pertinentes aos procedimentos administrativos nºs 13984.001877/2003-94, 13984.001431/2003-60, 13984.001602/2003-51 e 13984.001878/2003-39, e 2- em relação acontecimentos relativos ao procedimento nº 13984.001798/2003-83, negar provimento ao apelo dos acusados.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/04/2010
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2005.72.11.001717-5/SC
ORIGEM: SC 200572110017175
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Luiz Fernando Wowk Penteado
PROCURADOR: Dr. Osvaldo Capelari Júnior
REVISOR: Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: HERMES ANTONIO BONET
ARY ADOLFO BONET
ADVOGADO: Harry Francoia e outros
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/04/2010, na seqüência 15, disponibilizada no DE de 05/04/2010, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 22/10/2009.
Certifico que o(a) 8ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU ABSOLVER, DE OFÍCIO, OS ACUSADOS, QUANTO À IMPUTAÇÃO DE SONEGAÇÃO FISCAL RELACIONADA COM OS PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS NºS 1877/200394, 1431/2003-60, 1602/2003-51 E 1878/2003-39, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS; POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DOS RÉUS, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, COM FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, E AFASTOU A DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.
RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
VOTANTE(S): Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Lisélia Perrot Czarnobay
Diretora de Secretaria
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Documento eletrônico assinado digitalmente por Lisélia Perrot Czarnobay, Diretora de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3406284v1 e, se solicitado, do código CRC 5B45A77A.
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Data e Hora: 14/04/2010 17:29:00
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JURID - Penal e processo penal. Nulidade prejudicial à defesa. [03/05/10] - Jurisprudência
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