Honorários advocatícios na justiça do trabalho.
Tribunal Regional do Trabaçho - TRT3ªR
Processo: 01756-2009-104-03-00-0 RO
Data de Publicação: 28/05/2010
Órgão Julgador: Primeira Turma
Juiz Relator: Juiz Convocado Cleber Lucio de Almeida
Juiz Revisor: Des. Manuel Candido Rodrigues
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RECORRENTE: IRENE BATISTA CARDOSO
RECORRIDOS: 1) ITÁLICA SERVIÇOS LTDA.
2) FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA ESTUDO E PESQUISA DE
UBERLÂNDIA - FAEPU
EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. No Processo do Trabalho, a condenação no pagamento dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando o trabalhador for assistido pelo sindicato de sua categoria profissional e perceber salário inferior ao dobro do mínimo legal ou, então, comprovar que sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da sua família. Inteligência da Súmula 329, do c. TST.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Uberlândia, em que figuram: como recorrente, IRENE BATISTA CARDOSO; como recorridos, ITÁLICA SERVIÇOS LTDA. e FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA ESTUDO E PESQUISA DE UBERLÂNDIA - FAEPU.
RELATÓRIO
O MM. Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Uberlândia, pela r. sentença de f. 73/80, cujo relatório adoto e a este incorporo, extinguiu o processo, com resolução do mérito, na forma do artigo 269, III, do Código de Processo Civil, quanto à reclamada Fundação de Assistência, Estudo e Pesquisa de Uberlândia -FAEPU e julgou procedentes, em parte, os pedidos, para condenar Itálica Serviços Ltda. a pagar: a) FGTS mais 40%, de todo o contrato, com dedução da quantia de R$21,33 paga pela FAEPU no acordo de f. 69, bem como a compensação de depósitos eventualmente realizados; b) preenchimento e entrega do formulário perfil profissiográfico previdenciário.
Recorreu a reclamante (f. 82/86), pugnando pelo deferimento de horas extras, verbas rescisórias, vale-transporte, cesta básica. Requer que seja considerada como base de cálculo do adicional de insalubridade sua remuneração. Por fim, pretende a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios.
Embora regularmente intimada (f. 88), a reclamada deixou de apresentar contrarrazões.
Tudo visto e examinado.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso interposto pela reclamante, porquanto satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade.
MÉRITO
1. Horas extras
A reclamante insurge-se contra o indeferimento das horas extras. Sustenta que não gozava de qualquer intervalo e que deve ser considerada a confissão ficta aplicada à primeira reclamada.
Com razão, em parte.
Ao ajuizar a presente reclamação trabalhista, a reclamante afirmou que prestava serviços de segunda a sábado, das 13 às 22 horas ou das 22 às 06 horas, com uma hora de intervalo para refeição (f. 03/06).
A primeira reclamada apresentou defesa oral, mas nada informou sobre o horário trabalhado pela autora. Limitando-se a pleitear a juntada dos cartões de ponto (f. 28), que acabaram não sendo trazidos aos autos.
A segunda reclamada também nada informou sobre horário trabalhado pela obreira (f. 42/43).
Restou, portanto, incontroverso o horário trabalhado, qual seja: das 13 às 22 horas ou das 22 às 06 horas, com uma hora de intervalo, de segunda a sábado.
Como se vê, não há excesso diário, uma vez que a jornada trabalhada resulta em 08 horas. Contudo, há evidente excesso semanal, eis que a autora laborava de segunda a sábado.
Provejo para condenar a reclamada ao pagamento de 04 horas extras, por semana, acrescidas do adicional de 50% e seus reflexos nos repousos semanais e, a partir daí, em férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%.
2. Adicional de Insalubridade - Base de Cálculo
Em relação à base de cálculo do adicional cumpre esclarecer que, promulgada a Constituição Federal de 1988, foi questionada a recepção da parte final do art. 192 da CLT. O questionamento decorre do fato de que, enquanto o art. 192 da CLT, na sua parte final, define o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a Constituição Federal de 1988, no art. 7o, inciso IV, proíbe a vinculação do salário mínimo "para qualquer fim".
É inegável a incompatibilidade entre a parte final do art. 192 da CLT e o art. 7o, inciso IV, da Constituição Federal, porquanto a vedação da vinculação do salário mínimo "para qualquer fim" permite afirmar que a intenção do constituinte foi impedir a vinculação do salário mínimo aos ganhos auferidos pelos trabalhadores, dentre eles o adicional de insalubridade. Significa dizer que a parte final do art. 192 da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, perdendo, portanto, o seu fundamento de validade.
A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF), que editou a Súmula Vinculante n. 4, in verbis: "Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou empregado, nem ser substituído por decisão judicial".
De acordo com a Súmula Vinculante n. 4, o salário mínimo não pode ser usado como base de cálculo do adicional de insalubridade, o que significa expresso reconhecimento da inconstitucionalidade da parte final do art. 192 da CLT.
Em razão da Súmula Vinculante n. 4, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) alterou a redação da sua Súmula n. 228, definindo como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário básico do empregado, salvo critério mais vantajoso estabelecido por meio da negociação coletiva.
Contudo, a Súmula n. 228 do Tribunal Superior do Trabalho teve a sua aplicação suspensa por liminar deferida nos autos da Reclamação Constitucional n. 6.266, sob o argumento de que a Súmula do TST permitia a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa. Liminares no mesmo sentido foram proferidas nos autos das Reclamações ns. 6.275 e 6.277.
As liminares deferidas têm em conta a parte final da Súmula Vinculante n. 4 do STF, que impede a definição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial. Sob esta ótica, somente por meio da lei ou da negociação coletiva poderá ser definida a nova base de cálculo do adicional de insalubridade.
Considerando que no Estado Democrático de Direito ao juiz é vedado criar normas jurídicas, a parte final da Súmula Vinculante n. 4 do STF não merece reparos.
No entanto, cumpre ter presente que criar norma jurídica não se confunde com aplicar uma norma jurídica existente a uma situação concreta similar àquela disciplinada pelo legislador. É em razão desta distinção, inclusive, que o art. 126 do CPC e o art. 8º da CLT autorizam o juiz a recorrer à analogia para suprir eventual omissão do Direito.
Na verdade, a integração do Direito, quando verificada a sua omissão, se impõe ao juiz, uma vez que a ele é vedado deixar de sentenciar ou despachar alegando lacuna da lei (art. 126 do CPC e arts. 8º e 769 da CLT).
Assim, verificando, no julgamento do pedido de adicional de insalubridade, a existência da lacuna do Direito do Trabalho (com a declaração da sua inconstitucionalidade, a parte final do art. 192 da CLT é excluída do ordenamento jurídico) o juiz tem o dever de, para supri-la, recorrer à analogia, ou seja, às normas que tratem de situação similar ao caso concreto a ser julgado.
E qual seria a base de cálculo definida por lei que poderia ser aplicada ao adicional de insalubridade? A resposta está no art. 193, § 1o, da CLT, que aponta como base de cálculo do adicional de periculosidade o salário do trabalhador, sem acréscimo resultante de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Assim, aplicando-se à hipótese, por analogia, o art. 193, § 1o, da CLT, pode ser dito que, diante da inconstitucionalidade do art. 192, parte final, da CLT e sua exclusão do ordenamento jurídico, o adicional de insalubridade passa a ter como base de cálculo o salário contratual do trabalhador, livremente pactuado pelas partes ou estabelecido em acordo ou convenção coletiva, sem acréscimo resultante de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Esta solução não significa criação de uma nova base de cálculo para o adicional de insalubridade por decisão judicial, mas a aplicação de uma base de cálculo já consagrada pelo legislador a uma situação similar carente de regulamentação legislativa, valendo observar que o art. 7o, inciso XXIII, da Constituição Federal assegura aos trabalhadores o direito ao recebimento de adicional de remuneração no caso de labor em condições insalubres e perigosas, sem fazer distinções entre eles, o que significa que a Constituição da República trata as duas situações - trabalho insalubre e trabalho perigoso - da mesma forma, aparecendo aí a identidade de ratio legis que autoriza o recurso à analogia.
Desse modo, deve ser reconhecido o salário contratual da autora como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Porém, esta Eg. Turma julgadora tem entendido que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo, pois, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192, da CLT - e, por conseguinte, da própria Súmula 228, do TST -, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante n. 4, do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, salvo no razão pela no período contratual em que não se fixou o piso salarial, conforme instrumento normativo.
Desprovejo.
3. Verbas Rescisórias
A reclamante sustenta que a primeira reclamada não efetuou corretamente o pagamento das parcelas rescisórias.
Sem razão, neste aspecto.
Na inicial, a autora afirmou que as parcelas rescisórias foram pagas a menor e pleiteou a condenação da reclamada ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT.
Todavia, a reclamante não logrou informar quais seriam as diferenças devidas ou o erro cometido pela empregadora no cálculo destas parcelas, o que inviabiliza o deferimento do pedido em questão.
Note-se que no TRCT de f. 19 é considerado como maior remuneração da autora exatamente o mesmo valor informado na inicial, o que faz presumir a correção deste pagamento.
No que tange ao FGTS, tal parcela foi deferida expressamente pela sentença (f. 76), não havendo o que acrescentar a este respeito.
Nego provimento.
4. Cestas Básicas e Vale-Transporte
Alega a recorrente não ter recebido as cestas básicas dos últimos três meses trabalhados e os vales-transporte necessários no último mês de prestação de serviços (f. 06).
Assiste-lhe razão, em parte.
Ao apresentar sua defesa oral, a primeira reclamada informou que tais parcelas foram pagas através do processo no. 1606/08 (f. 28).
Os documentos de f. 54 e 55 revelam que a autora efetivamente recebeu as cestas básicas de novembro, dezembro/2008 e janeiro/2009, bem como o vale-transporte de fevereiro de 2009.
Contudo, considerando que o último mês trabalhado pela autora foi fevereiro de 2009, torna-se devida a indenização correspondente a cesta básica deste período.
Observo que no cálculo da indenização correspondente deve ser considerado o valor apontado naquele documento, ou seja, R$60,00.
Desse modo, dou provimento ao recurso para condenar a reclamada a pagar R$60,00 referentes a cesta básica do mês de fevereiro/2009.
5. Honorários Advocatícios
A reclamante pleiteia a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios.
Não lhe assiste razão.
No Processo do Trabalho os honorários advocatícios são devidos quando o empregado, vencedor na Ação, estiver assistido pela entidade sindical de sua categoria profissional e for pobre no sentido legal (perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou comprovar que, apesar de receber salário superior ao dobro do mínimo legal, sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do seu sustento e de sua família). Este entendimento permanece válido mesmo após a promulgação da Constituição Federal de 1988 (segundo inteligência consubstanciada na Súmula nº 329, do Colendo TST).
No particular, não obstante à declaração de pobreza de f. 10, a reclamante não está assistida por Sindicato da sua categoria profissional, sendo que não veio aos autos carta de credenciamento aos ilustres advogados, de modo que a reclamante encontra-se desassistida.
Com efeito, inexiste qualquer documento do presidente ou quem sua vez fizer, credenciando e delegando poderes à causídica subscritora da peça de ingresso, para falar ou atuar em nome do Sindicato.
Desse modo, é indevida a condenação pretendida.
Nada a modificar.
ISTO POSTO, dou provimento parcial ao apelo, para acrescer à condenação o pagamento de: a) 04 horas extras, por semana, acrescidas do adicional de 50% e seus reflexos nos repousos semanais e, a partir daí, em férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%; b) R$60,00 referentes a cesta básica do mês de fevereiro/2009.
Acresço ao valor arbitrado à condenação em primeira instância (R$600,00 - f. 80) a importância de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas correspondentes de R$40, 00 (quarenta reais), pela reclamada.
Em cumprimento ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, declaro que possuem natureza salarial as horas extras e seus reflexos nos repousos semanais remunerados e 13ºs salário.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para acrescer à condenação o pagamento de: a) 04 horas extras, por semana, acrescidas do adicional de 50% e seus reflexos nos repousos semanais e, a partir daí, em férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%; b) R$60,00 (sessenta reais) referentes a cesta básica do mês de fevereiro/2009. Acresceu ao valor arbitrado à condenação em primeira instância (R$600,00 seiscentos reais - f. 80) a importância de R$2.000,00 (dois mil reais), com custas correspondentes de R$40,00 (quarenta reais), pela reclamada. Em cumprimento ao disposto no art. 832, § 3º da CLT, declarou que possuem natureza salarial as horas extras e seus reflexos nos repousos semanais remunerados e 13ºs salário.
Belo Horizonte, 24 de maio de 2010.
CLÉBER LÚCIO DE ALMEIDA
Juiz Convocado
JURID - Honorários advocatícios na justiça do trabalho. [28/05/10] - Jurisprudência
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