Plano de cargos e salários. Reajuste escamoteado sob o título de concessão de nível salarial. Exclusão.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR
2ª. TURMA
A conclusão deste acórdão foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho, edição de 24/05/2010
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0089300-45.2008.5.05.0028RecOrd
RECORRENTES: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás e Outros (1)
RECORRIDOs: OS MESMOS
RELATORA: Desembargador(a) DALILA ANDRADE
PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. REAJUSTE ESCAMOTEADO SOB O TÍTULO DE CONCESSÃO DE NÍVEL SALARIAL. EXCLUSÃO DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS. TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO. A cláusula prevista em Plano de Cargos e Salários que prevê o pagamento de reajuste escamoteado sob a forma de concessão de nível salarial apenas para aos empregados da ativa, deve, também, ser aplicada em favor dos inativos, uma vez que não se pode admitir, mesmo por intermédio de negociação coletiva, tratamento discriminatório, excluindo os aposentados e pensionistas do direito ao benefício.
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS, FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS e ALBÉRICO PEREIRA DE ALMEIDA e outros (5), nos autos de n.º 0089300-45.2008.5.05.0028RecOrd em que litigam entre si, inconformados com a sentença de fls. 1428/1455v que julgou PROCEDENTE EM PARTE a reclamação, interpõem, dentro do prazo legal, RECURSO ORDINÁRIO, pelos motivos expendidos às fls. 1463/1469, 1470/1496 e 1577/1638. Contrarrazões às fls. 1646/1684 e 1794/1800. O Ministério Público do Trabalho não exarou parecer, tendo em vista que as matérias objeto do presente apelo não se enquadram entre as hipóteses descritas na Lei n.º 75/93 e no Provimento n.º 01/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho que justifiquem a sua intervenção. Por fim, não foi designado Desembargador Revisor, em face da alteração do caput e do § 1º do art. 135 do Regimento Interno desta Corte, por meio da Resolução Administrativa nº. 57/2009.
É o Relatório.
VOTO
RECURSOS DAS RECLAMADAS
Pela similitude das matérias discutidas, os recursos serão examinados em conjunto.
NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA
Suscita-a a primeira reclamada, mas sem qualquer lampejo de razão.
A uma porque a jurisprudência é unânime em afirmar que o vício de julgamento extra petita, que inexistiu na hipótese dos autos, não importa nulidade da sentença, mas apenas a poda do excesso, a fim de ajustá-la aos limites em que a lide foi proposta.
A duas porque a sentença judicial não incorreu em julgamento fora dos limites da lide, uma vez que se ateve aos pedidos formulados na inicial, em especial no que tange à concessão da diferença de suplementação de aposentadoria em virtude do desrespeito ao regulamento da própria Petros através de engrenagens da Petrobras.
PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
A preliminar é suscitada por ambas as reclamadas, mas sem qualquer lampejo de razão.
A Justiça do Trabalho é, nos termos do art. 114 da Constituição Federal, competente para apreciar litígio que envolve suplementação de aposentadoria, ainda que tenha sido ela instituída por entidade de previdência privada, como é o caso dos autos, conforme se observa dos seguintes escólios do Tribunal Superior do Trabalho:
"COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e julgar litígio envolvendo entidade de previdência privada e empregado da empresa que a instituiu com a finalidade de complementar aposentadoria. A controvérsia decorre da relação de emprego havida entre as partes, atraindo a aplicação da norma inscrita no artigo 114 da Constituição da República. Recurso parcialmente conhecido e provido" (Ministro João Orestres Dalazen, RR nº 351342, julgado em 30/8/2000).
"JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA MATERIAL. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. Os dissídios individuais decorrentes de planos de previdência complementar privada fechada, entre empregado, empregador e entidade privada instituída pelo empregador para a complementação de aposentadoria dos seus empregados, inscrevem-se na competência material da Justiça do Trabalho, pois a lide, na espécie, origina-se do contrato de trabalho. Aplicação do artigo 114 da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido" (Ministro João Orestes Dalazen, RR 582607, julgado em 23/8/2000).
Em nada altera esta conjuntura a atual redação do art. 202, §2º, da Constituição Federal, conferida pela Emenda Constitucional n.º 20/1998, e a recente redação do art. 114, também da Carta Magna, dada pela Emenda Constitucional n.º 45/2004.
REJEITO a preliminar.
PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" - AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE
A Petrobrás afirma que seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente demanda.
Razão, todavia, não lhe assiste.
Precisamente porque, como ensina o d. Barbosa Moreira, o exame das condições da ação deve ser feito "in status assertionis", ou seja, levando-se em conta que, em princípio, seriam verdadeiros os fatos alegados na inicial.
Pois bem; neste momento, desprezam-se todas as possibilidades que porventura vão se deparar no juízo de mérito. Assim, ao examinar a preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam" deve o julgador fazer a seguinte pergunta: Se tiver procedência o pedido do autor, este obrigará o réu? Em caso afirmativo, deve ser rechaçada a argüição.
Por outro lado, na hipótese de que se cuida, em sendo julgada procedente a reclamação, o certo é que a condenação obrigará, de forma solidária, tanto a Petrobras, como entidade mantenedora, como a Petros, instituição privada encarregada de pagar o benefício.
Não se pode perder de vista que existe sim solidariedade entre as reclamadas, em face do que preceitua o art. 2º, § 2º, da CLT.
Decerto. A Petros é fundação de previdência privada instituída e patrocinada pela Petrobras com o propósito de gerar e assegurar aos empregados desta última, dentre outros benefícios, a suplementação de aposentadoria.
De outra banda, o estatuto social da Fundação prevê que a nomeação e exoneração dos membros de sua Diretoria Executiva e do seu Conselho Fiscal, inclusive dos suplentes, são prerrogativas exclusivas da Petrobras (art. 10, §2º, fl. 364), o que demonstra a sujeição de uma ao controle, direção e administração da outra, resultando daí a existência do grupo econômico que legitima a presença de ambas no pólo passivo da lide como responsáveis solidárias.
REJEITO a preliminar.
PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
Renova a Petrobrás a prefacial em destaque, argumentando que há impossibilidade jurídica do pedido por ofensa ao §3º do art. 202, da Constituição Federal, que veda a concessão de aporte financeiro à entidade de previdência privada pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.
Acontece, porém, que o dispositivo legal supra referido autoriza, expressamente, o aporte de recursos financeiros pelo patrocinador, qualidade desfrutada pela Petrobrás em relação à Petros, devendo, também, contribuir juntamente com o segurado para a manutenção da entidade de previdência privada.
REJEITO a preliminar.
MÉRITO
PRESCRIÇÃO
Insiste a segunda reclamada no argumento de que estaria prescrito o direito de ação, uma vez que o contrato de trabalho do de cujus foi extinto há muito mais de 02 (dois) anos.
O apelo, contudo, não prospera.
É que o art. 46 do Regulamento Básico da PETROS estabelece que "Não prescreverá o direito à suplementação do benefício do benefício, prescrevendo, entretanto, o direito às prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que foram devidas, caso em que tais importâncias reverterão à PETROS" (fl. 650).
Significa dizer, portanto, que a prescrição aplicável à espécie é tão-somente a quinquenal, nos moldes do que, também, orienta a Súmula n.º 327, do c. TST.
DIFERENÇAS DE SUPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA
Noticiaram os reclamantes que desde o ano de 1996 a primeira reclamada vem engendrando mecanismos para desatrelar a correção dos benefícios dos aposentados e pensionistas dos aumentos salariais concedidos aos seus empregados em atividade, como é caso dos acordos coletivos firmados a partir de 2004, que previram o pagamento de reajuste escamoteado sob a forma de concessão de nível salarial apenas para o pessoal da ativa, fraude já reconhecida em inúmeros processos que tramitam nesta Justiça.
Anotaram que, com esse mesmo objetivo e em manifesta afronta ao art. 41 do Regulamento da PETROS, bem assim aos artigos 5º, XXXVI da Constituição Federal, 4º e 468 da CLT, a primeira reclamada promoveu algumas alterações no Plano de Cargos e Salários vigente, com a denominação de "PCAC - 2007", praticando nova tabela para os empregados da ativa a partir de janeiro de 2007, que importou aumento salarial de ordem geral de 3% a 71,98%, benefício que, em evidente procedimento discriminatório, não alcançou os aposentados e pensionistas.
A defesa, por sua vez, pautou-se na alegação de que a vantagem prevista no PCAC 2007 foi fruto de negociação com Federação Única dos Petroleiros e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Ramo Químico e Petroleiro do Estado da Bahia em julho de 2007, com efeitos retroativos a 1º/01/2007, que, segundo diz, deve ser prestigiado, conforme estabelece o inciso XXVI, art. 7º da Carta Magna.
Esclareceram que o novo PCAC visou à reestruturação dos cargos e, via de conseqüência, das tabelas salariais da primeira reclamada para atender necessidades atuais do mercado e corrigir distorções do antigo plano, não se tratando o aumento de nível de reajustamento generalizado, por isso mesmo, as alterações não repercutem nos benefícios pagos aos inativos e pensionistas.
Pois bem; a pretensão em debate, ainda que atrelada a instrumento diverso, assemelha-se às ações propostas nesta Justiça com base nos Acordos Coletivos de 2004/2005 e 2005/2007, em que se busca a aplicação dos reajustes salariais resultantes do avanço de um nível previsto na cláusula 4ª desses instrumentos.
Com efeito, a natureza da declaração de vontade não se faz pelo seu rótulo, mas sim pela sua essência, daí por que a parcela prevista na cláusula 4ª do PCAC 2007 (fls. 737/738) não pode ser considerada tecnicamente como "promoção" ou "incentivo aos empregados da ativa" uma vez que a primeira reclamada concedeu 01 (um) nível salarial a todos os empregados, mais uma vez de forma genérica e indiscriminada, independentemente da produtividade e dos esforços individuais.
De outro giro, se determinado empregado está no topo do cargo, é óbvio que, em tese, não poderia receber mais um nível salarial, o que não ocorreu no caso dos autos porque todos os empregados da ativa receberam o benefício.
Desse modo, é certo que a primeira reclamada, assim como ocorreu nos Acordos Coletivos 2004/2005 e 2005/2007, concedeu na cláusula 4ª do PCAC 2007 reajuste escamoteando-o sob a rubrica de nível salarial, visando, com isso, excluir os pensionistas e aposentados, na exata medida que o art. 41 do Regulamento de Plano de Benefícios da PETROS estabelece que a suplementação de aposentadoria seja reajustada pelas tabelas salariais da patrocinadora.
Segue-se, assim, que a cláusula prevista no Plano de Cargos e Salários que prevê o pagamento de reajuste escamoteado sob a forma de concessão de nível salarial apenas para aos empregados da ativa também deve ser aplicada em favor dos inativos e pensionistas, uma vez que não se pode admitir, mesmo por intermédio de negociação coletiva, tratamento discriminatório.
DEDUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES E IMPOSTO DE RENDA
Determino que, ao ensejo da liquidação do julgado, sejam descontadas as contribuições para custeio do fundo, nos moldes do que estabelecem os artigos 48 e 60 do Regulamento de Pessoal da PETROS.
Quanto ao imposto de renda, ele não incide sobre o montante correspondente aos juros de mora.
Por longo período reconheci que os juros de mora devem, também, compor a base de cálculo do imposto de renda, em face do que estabelece o art. 55, inciso XIV do Decreto nº 3.000/99:
"São também tributáveis (Lei nº 4.506, de 1964, art. 26, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º, e Lei nº 9.430, de 1996, arts. 24, § 2º, inciso IV, e 70, § 3º, inciso I):
XVI - os juros compensatórios ou moratórios de qualquer natureza, inclusive os que resultarem de sentença e quaisquer outras indenizações por atraso de pagamento, exceto aqueles correspondentes a rendimentos isentos ou não tributáveis" (destaquei).
Aludia ao fato de que o §1º, do art. 46 da Lei n.º 8.541/92, não excluiu, da incidência do imposto de renda, os juros de mora, mas tão-somente vedou fossem eles somados ao montante devido para aplicação da alíquota correspondente, o que significava dizer que deveriam ser apurados, separadamente, o valor do crédito e dos juros de mora e sobre cada um deles aplicar a alíquota devida.
Revi, porém, esse posicionamento, convencida, no particular, dos fundamentos de divergência apresentada pelo e. Desembargador Renato Simões, que alertava para decisões do STJ, em sentido contrário, firmando jurisprudência no sentido de não ser tributável a parcela de juros, porque crédito de natureza eminentemente indenizatória.
Nesse sentido:
"RECURSO ESPECIAL Nº 1.066.949 - PR (2008/0133605-6) RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - IMPOSTO DE RENDA - VERBAS INDENIZATÓRIAS - CONDENAÇÃO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA - NÃO-INCIDÊNCIA SOBRE OS JUROS MORATÓRIOS - NATUREZA INDENIZATÓRIA."Os valores recebidos pelo contribuinte a título de juros de mora, na vigência do Código Civil de 2002, têm natureza jurídica indenizatória. Nessa condição, portanto, sobre eles não incide imposto de renda, consoante a jurisprudência sedimentada no STJ." (REsp 1037452/SC, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 20.5.2008, DJ 10.6.2008). Recurso especial improvido."
Segundo o i. magistrado, "Tem prevalecido nos Tribunais trabalhistas a corrente jurisprudencial que entende como cabível a incidência dos juros na base de cálculo do Imposto de Renda, os quais compõem a base de tributação por representar acréscimo patrimonial. Ocorre que tal entendimento, dadas as alterações legislativas introduzidas pelo Código Civil de 2002, deve e precisa ser revisto. Em recente julgamento o Superior Tribunal de Justiça enfrentou a matéria, cuja discussão gira em torno da natureza jurídica dos juros e, por conseqüência, na possibilidade de sua tributação. "
Prossegue S. Exª, salientando que em seu voto, a Ministra Relatora, Eliana Calmon, (Recurso Especial 1037452, 2ª Turma) reconheceu que os juros de mora têm natureza jurídica indenizatória: "a partir do novo Código Civil, ficou claro que os juros de mora têm natureza indenizatória, característica que afasta a incidência do imposto de renda".
Realmente, o Código Civil atual, ao aludir a perdas e danos, no parágrafo único de seu art. 404, deixa clara a natureza indenizatória dos juros: "As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional" (grifou-se).
Os juros compensatórios, adverte o e. Desembargador, "geram acréscimo patrimonial por serem o resultado do uso temporário e consentido do capital de outrem. Decorrem, portanto, de um ato lícito. Os juros moratórios, ao contrário, decorrem de uma ilicitude, ocasionando prejuízo que reclama indenização pelo dano emergente causado, que nada mais é do que aquilo que o credor perdeu em virtude da mora do devedor".
Assim - continua em seus fundamentos - "não refletem nenhum acréscimo, nenhuma riqueza nova, nenhuma renda, mas, sim, uma reparação do patrimônio. Tem natureza jurídica diversa da obrigação principal, dela não sendo acessória porque o conceito jurídico de coisa acessória compreende a exata noção de ser fruto, produto ou rendimento da coisa principa". A incidência do imposto, na forma prevista no art. 43, I do CTN, reclama a existência de renda como produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, ou a existência de proventos de qualquer natureza, que são aqueles acréscimos patrimoniais não compreendidos propriamente na noção de renda. Pressupõe sempre, portanto, o surgimento de riqueza nova, 'que não se confunde com a mera recondução do patrimônio ao nível em que se encontrava antes do evento danoso'. Como ressaltado no voto proferido pelo STJ,1ª Turma, REsp nº786.769, rel. Min. Teori Zavascki, DJ 03.04.2006, p.276, "O pagamento de indenização pode ou não acarretar acréscimo patrimonial,dependendo da natureza do bem jurídico a que se refere. Quando se indeniza dano efetivamente verificado no patrimônio material (=dano emergente), o pagamento em dinheiro simplesmente reconstitui a perda patrimonial ocorrida em virtude da lesão, e, portanto, não acarreta qualquer aumento no patrimônio. A indenização que acarreta acréscimo patrimonial, que não é o caso dos juros de mora, é que configura fato gerador do imposto de renda, ficando sujeita a tributação, salvo exclusão por isenção legal (incisos XVI,XVII,XIX,XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza,aprovado pelo Decreto nº 3.000 de 31.03.99. "
Reconheço, por tais razões, que os juros de mora não compõem a base de cálculo do imposto de renda.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Insurgem-se as reclamadas contra o deferimento dos honorários advocatícios, com razão.
A condenação em honorários advocatícios nesta Justiça Especializada, (excetuada a hipótese de dissídios baseados na Emenda Constitucional n.º 45/2004, em que figurem partes que não detenham a qualidade de empregado e empregador, únicos aos quais a lei assegura o jus postulandi, na forma do art. 791 da CLT), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo o reclamante: a) estar assistido pelo seu sindicato de classe e b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou de sua família, de acordo com a orientação traçada na Súmula n.º 219 do c. TST.
No caso dos autos, embora tenham declarado o seu estado de miserabilidade, os reclamantes não se encontram assistidos pelo sindicato de sua categoria profissional, mas por advogado particular. A verba honorária não é, pois, devida.
Assim, excluo da condenação o valor atribuído aos honorários advocatícios.
CORREÇÃO MONETÁRIA
A matéria diz respeito à aplicação, pela n. juiz de origem, da atualização monetária prevista na Lei n.º 6.899/81.
O inconformismo prospera. Isto porque, apesar de o direito postulado ter origem em um contrato de trabalho, o certo é que a parcela deferida possui natureza previdenciária, de modo que devem ser observadas as regras contidas na Lei n.º 6.899/81, posição que se encontra sedimentada na jurisprudência do c. TST, por meio da Súmula n.º 311.
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Não há interesse recursal da reclamada em impugnar o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que a sentença recorrida não os deferiu.
Por tais razões, DOU PROVIMENTO PARCIAL aos recursos das reclamadas para excluir da condenação o valor referente aos honorários advocatícios; como também para determinar que ao ensejo da liquidação do julgado, sejam descontadas as contribuições para custeio do fundo, nos moldes do que estabelecem os artigos 48 e 60 do Regulamento de Pessoal da PETROS, bem assim o imposto de renda, que, contudo, não incide sobre o montante correspondente aos juros de mora, e, por fim, determinar que sejam observadas as regras contidas na Lei n.º 6.899/81 para o cálculo da correção monetária.
RECURSO DOS RECLAMANTES
BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
Por tais razões, provejo o apelo para deferir, em favor dos autores, os benefícios da justiça gratuita.
Os reclamantes declararam, sem prova em contrário, que não tinham condições de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, preenchendo, assim, os requisitos previstos nos artigos 1º da Lei n.º 7.115, de 29.8.1993, e 4º, § 1º, da Lei n.º 1.060, de 05.2.1950, para o deferimento dos benefícios.
Assim, defiro em favor dos autores os benefícios da justiça gratuita.
Do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso dos reclamantes para deferir-lhes os benefícios da justiça gratuita.
Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, UNANIMEMENTE, REJEITAR AS PRELIMINARES DE nulidade da sentença, de INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA, DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO, DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E, NO MÉRITO, TAMBÉM À UNANIMIDADE, dar PROVIMENTO parcial AOS RECURSOS DA PETROBRAS E DA PETROS para excluir da condenação o valor referente aos honorários advocatícios; como também para determinar que ao ensejo da liquidação do julgado, sejam descontadas as contribuições para custeio do fundo, nos moldes do que estabelecem os artigos 48 e 60 do Regulamento de Pessoal da PETROS, bem assim o imposto de renda, QUE, CONTUDO, não INCIDE sobre o montante correspondente aos juros de mora, e, por fim, determinar que sejam observadas as regras contidas na Lei n.º 6.899/81 para o cálculo da correção monetária; AINDA À UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DOS RECLAMANTES PARA DEFERIR-LHES os benefícios da justiça gratuita.
Salvador, 13 de Maio de 2010
DALILA NASCIMENTO ANDRADE
Desembargadora Relatora
JURID - Plano de cargos e salários. Reajuste escamoteado [25/05/10] - Jurisprudência
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