Jurisprudência Tributária
Tributário. Agravo interno imposto de renda sobre lucro líquido. Art. 35 da lei 7.713/88. Lucro não distribuído.
Tribunal Regional Federal - TRF2ªR
APELACAO CÍVEL - 96.02.11966-7
RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
APELANTE: NG 2000 COM/ E REPRES/ E SERVICOS E OUTROS
ADVOGADO: MARCO ANTONIO DE ALMEIDA REGO E OUTRO
APELADO: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
ORIGEM: DÉCIMA QUINTA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (9000546826)
AGRAVO INTERNO
RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
AGRAVANTE: NG 2000 COM/ E REPRES/ E SERVICOS E OUTROS
ADVOGADO: MARCO ANTONIO DE ALMEIDA REGO E OUTRO
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
DEC. AGRVDA: DEC. DE FLS. 82/88
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO LÍQUIDO. ART. 35 DA LEI 7.713/88. LUCRO NÃO DISTRIBUÍDO AOS ACIONISTAS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA PESSOA JURÍDICA.PREQUESTIONAMENTO
1. Sobre a legitimidade "ad causam" para propor a ação, cumpre destacar que cabe à pessoa jurídica demonstrar a ausência de distribuição de lucro ao sócio ou ao acionista quando da retenção do imposto sobre o lucro líquido.
2. Tal esclarecimento (com a devida comprovação) é um ônus da demandante, para delimitar sua legitimação ativa, o que não ocorreu nestes autos, devendo arcar com as conseqüências pertinentes, na medida em que, se ocorreu a efetiva distribuição, a pertinência subjetiva da ação seria do acionista/quotista.
3. Para fins de prequestionamento basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal (Corte Especial, RSTJ 127/36; ver ainda: RSTJ 110/187).
4. A decisão proferida deve ser mantida, tendo em vista que a recorrente não trouxe argumentos que alterassem a conclusão nela exposta.
5. Agravo interno conhecido e desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.
Rio de Janeiro, 18 de maio de 2010. (data do julgamento).
JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
Juiz Federal Convocado
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno oposto por NG 2000 COMÉRCIO, RESPRESTANÇÕES E SERVIÇOS LTDA. E OUTROS, em face da decisão monocrática de fls. 82/88, que conheceu e deu parcial provimento ao recurso para extinguir o processo sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, I, do CPC e §1º-A do art. 557 do mesmo diploma processual, em ação que objetivava a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes litigantes, referente à cobrança do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, determinado pelo art. 35 da Lei nº 7.713/88.
Em suas razões, às fls. 92/94, sustenta a agravante, a reforma da r. decisão pois entende, que a pessoa jurídica tem legitimidade para requerer a inexistência de relação jurídica tributária no tocante à exigência do ILL. Aduz, ainda, que interpõe o presente recurso visando ao prequestionamento da matéria para o fim de interposição de Recurso Especial.
É o relatório. Em mesa para julgamento.
Rio de Janeiro, 7 de maio de 2010.
JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
Juiz Federal Convocado
Relator
VOTO
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Sustenta a agravante, a reforma da r. decisão pois entende, que a pessoa jurídica tem legitimidade para requerer a inexistência de relação jurídica tributária no tocante à exigência do ILL. Aduz, ainda, que interpõe o presente recurso visando ao prequestionamento da matéria para os fins de interposição de Recurso Especial.
A decisão recorrida tem o seguinte conteúdo:
"Trata-se de apelação cível interposta por NG 2000 COMÉRCIO REPRESETNAÇÕES E SERVIÇOS LTDA, DISCO CBS INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e SOCIEDADE ANÔNIMA MARVIN, em face da sentença de fls. 29/36, que julgou improcedente o pedido que objetivava a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes litigantes, referente à cobrança do Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido, determinado pelo art. 35 da Lei nº 7.713/88.
Alegam os apelantes, em suas razões de recurso apresentadas às fls. 36/46, em síntese, que merece reforma a r. sentença, uma vez que o Plenário do STF entendeu pela inconstitucionalidade do ILL nos casos de sociedade anônima e de sociedade por cotas, quando o contrato social não determina a distribuição automática dos lucros.
Contrarrazões apresentadas, às fls. 63/66.
Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 71/72, opinando pelo provimento do apelo.
É o Relatório. Decido.
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Preliminarmente, sobre a legitimidade "ad causam" para propor a ação, cumpre destacar que cabe à pessoa jurídica demonstrar a ausência de distribuição de lucro ao sócio ou ao acionista quando da retenção do imposto sobre o lucro líquido.
Tal esclarecimento (com a devida comprovação) é um ônus da demandante, para delimitar sua legitimação ativa, o que não ocorreu nestes autos, devendo arcar com as conseqüências pertinentes, na medida em que, se ocorreu a efetiva distribuição, a pertinência subjetiva da ação seria do acionista/quotista.
Sobre o tema, vale conferir a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO LÍQUIDO. ART. 35 DA LEI 7.713/88. LUCRO NÃO DISTRIBUÍDO AOS ACIONISTAS. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA PESSOA JURÍDICA.
1. A pessoa jurídica tem legitimidade ativa ad causam para discutir a incidência do Imposto de Renda sobre Lucro Líquido quando este não for distribuído aos sócios. (Precedentes: REsp 689.504/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/04/2008; REsp 979.021/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 25/02/2008; REsp 265642/RS, Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ de DJ 17.10.2005; REsp 266491/RS, Min. FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, DJ de DJ 19.05.2003)
2. In casu, consoante consignado em voto-vista de fl. 100, o lucro não foi distribuído aos sócios, tendo a pessoa jurídica, ora recorrente, depositado os valores judicialmente, em ação cautelar.
3. Recurso especial provido, para afastar a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, remetendo-se os autos ao Tribunal de origem para que analise a matéria de mérito".
(REsp 1052259 / SP, 1ª Turma, rel. Ministro LUIZ FUX, DJe 18/12/2008).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PESSOA JURÍDICA. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE LUCRO LÍQUIDO DEVIDO PELOS ACIONISTAS. ARTIGO 35, DA LEI 7.713/88. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DECLARADA PELO STF. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA NÃO DISTRIBUIÇÃO DOS LUCROS AOS ACIONISTAS. AUSÊNCIA. CARÊNCIA DA AÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA PESSOA JURÍDICA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. O artigo 35, da Lei 7.713/88, dispõe que o sócio quotista, o acionista ou titular da empresa individual ficará sujeito ao imposto de renda na fonte, à alíquota de oito por cento, calculado com base no lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário 172.058/SC, declarou parcialmente inconstitucional o dispositivo legal em tela, "ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade 'desconto na fonte', relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76" (RE 172.058/SC, Rel. Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 30.06.1995, DJ 13.10.1995).
3. Consectariamente, a pessoa jurídica tem legitimidade ativa ad causam para pleitear a compensação/repetição do indébito tributário relativo ao imposto de renda sobre o lucro líquido (artigo 35, da Lei 7.713/88), apenas quando comprovar que este não foi distribuído aos acionistas (Precedentes do STJ: REsp 265.642/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 27.09.2005, DJ 17.10.2005; REsp 266.491/RS, Rel. Ministro Franciulli Netto, Segunda Turma, julgado em 19.11.2002, DJ 19.05.2003; e REsp 229.579/SC, Rel.
Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, julgado em 17.08.2000, DJ 18.09.2000).
4. Ademais, é cediço que o Mandado de Segurança reclama direito prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária. É que "no mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito" (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Ed., pág. 626).
5. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, o que se infere de excerto do
voto-condutor do acórdão hostilizado: '... a razão de o Excelso Supremo Tribunal Federal haver concluído, no recurso extraordinário n. 172.058-SC, pela inconstitucionalidade da alusão, no art. 35, da Lei 7.713/88, a 'o acionista', consta do d. voto do Eminente Relator, o Exmo. Sr. Ministro MARCO AURÉLIO, com os seguintes dizeres: '(...) impossível é dizer da aquisição de disponibilidade jurídica pelos acionistas com a simples apuração, e na data respectiva, do lucro líquido pelas pessoas jurídicas. O encerramento do período-base aponta-o, mas o faz relativamente a situação que não extravasa o campo de interesse da própria sociedade. Ocorre, é certo, uma expectativa, mas, enquanto simples expectativa, longe fica de resultar na aquisição da disponibilidade erigida pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional como fato gerador. Uma coisa é a incidência do imposto de renda sobre o citado lucro e, portanto, a obrigação tributária da própria pessoa jurídica. Algo diverso é a situação dos sócios, no que não passam, com a simples apuração do lucro líquido na data do encerramento do período-base, a ter a disponibilidade reveladora do fato gerador. (...)' Em outros termos: o art. 35, da Lei 7.713/88 sujeitou o acionista ao imposto de renda retido na fonte incidente sobre o fato gerador ('lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base'), que não é alcançado pelo fato gerador do imposto de renda, definido no art. 43, do CTN, 'aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior'), porquanto a apuração do lucro líquido pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base não configura aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica pelo acionista. Tendo tal quadro presente, indago: - se tiver havido distribuição do lucro líquido apurado pela pessoa jurídica, no caso, a impetrante-apelante, na data do encerramento do período-base, por determinação assemblear, quem terá suportado o ônus do indébito tributário? O acionista ou a pessoa jurídica? O acionista, evidentemente. Ele receberá menos que o devido, mercê da retenção na fonte do imposto de renda, a que se refere o art. 35 da Lei 7.713/88. Se não houve a distribuição do lucro líquido aos acionistas, o indébito, sim, terá sido suportado pela pessoa jurídica. Necessário, assim, que, em qualquer ação, cujo objeto seja a declaração de compensabilidade do ILL, do art. 35, da Lei 7.713/88, com quaisquer outros tributos, administrados pela Receita Federal, a alegação de que não houve a distribuição do lucro apurado, nos exercícios a que ser refere a ação; no caso dos autos, distribuição dos lucros apurados nos períodos-base de 1991 e 1992. Tal alegação, porém, não consta dos autos. Nem, muito menos, qualquer documentação comprobatória do fato que daria à impetrante legitimidade - a ausência de distribuição dos lucros líquidos apurados nos períodos-base de 1991 e 1992.
Esta é uma condição da ação mandamental - a evidência, mediante prova documental pré-constituída, de que a assembléia geral ordinária deliberou investir os lucros líquidos apurados nos
períodos-base de 1991 e 1992. Ausência de alegação e comprovação desse fato retira liquidez e certeza ao direito postulado. Tais predicados não decorrem do só fato do recolhimento do indébito... Sem alegação de que não houve distribuição dos lucros líquidos apurados nos períodos-base de 1991 e 1992, não se pode concluir pela existência, quer da legitimidade ativa 'ad causam', quer do interesse processual.'
6. Como é de sabença, a prova desempenha papel crucial no direito, porquanto é a linguagem que não apenas atesta a ocorrência de um evento, mas que, primordialmente, transmuda-o em fato jurídico, inserindo-o no mundo jurídico e comprovando a veracidade da argumentação da parte.
7. Por conseguinte, verifica-se que, não tendo a pessoa jurídica
(responsável tributário) logrado comprovar que os lucros não foram distribuídos aos sócios, o que representa prova da não repercussão do ônus tributário, ressoa inequívoca a ausência de direito líquido e certo, sendo forçoso concluir pela inadequação da via eleita, em face da impossibilidade de dilação probatória.
8. Recurso especial desprovido".
(REsp 842390 / RJ, 1ª Turma, rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18/12/2008).
"PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. SOCIEDADE ANÔNIMA. LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. AUSÊNCIA DE DISPONIBILIDADE ECONÔMICA DA RENDA PELOS ACIONISTAS. AUTORIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 166 DO CTN. DESNECESSIDADE.
1. Tendo o acórdão proferido nos embargos declaratórios se pronunciado de forma expressa e motivada acerca de todas as questões suscitadas, não há por que falar em ofensa ao preceito inscrito no art. 535, II, do CPC.
2. Quando a sociedade anônima, nos termos do disposto no art. 35 da Lei n. 7.713/88, recolheu o imposto de renda na fonte antes de autorizada a distribuição dos lucros aos acionistas, tem ela legitimidade para propor ação de restituição do indébito sem a necessidade da autorização prevista no art. 166 do CTN. Precedentes.
3. Recurso especial não-provido".
(REsp 265642 / RS, 2ª Turma, rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 17/10/2005, p. 234).
Isto posto,
1 - Conheço e dou parcial provimento ao recurso para extinguir o processo sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, I, do CPC e §1º-A do art. 557 do mesmo diploma processual.
Preclusa esta decisão, baixem os autos ao juízo de origem, com as devidas cautelas.
P.I."
Registre-se, ainda, que, para fins de prequestionamento basta que a questão tenha sido debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal (Corte Especial, RSTJ 127/36; ver ainda: RSTJ 110/187).
Desse modo, entendo que a decisão proferida deve ser mantida, tendo em vista que a recorrente não trouxe argumentos que alterassem a conclusão nela exposta.
Isto posto,
Conheço e nego provimento ao agravo interno.
É como voto.
JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA
Juiz Federal Convocado
Relator
JURID - Tributário. Agravo interno imposto de renda sobre lucro. [28/05/10] - Jurisprudência
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