Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais e estéticos. Escola da rede pública estadual de ensino.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC
Apelação Cível nº 2010.002938-6
Publicado em 11.05.2010
Apelação Cível n. 2010.002938-6, de Concórdia
Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros
RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS - ESCOLA DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO - ALUNO - ACIDENTE DURANTE A AULA DE EDUCAÇÃO FÍSICA - AMPUTAÇÃO DE 2 DEDOS DA MÃO DIREITA - OMISSÃO ESPECÍFICA DO ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE OBJETIVA
1 A pessoa jurídica de direito público responde objetivamente pelos danos decorrentes de evento lesivo originado por omissão específica sua, ou seja, por omissão a um dever legal de agir concreta e individualizadamente de modo a impedir o resultado danoso.
2 É possível a cumulação da indenização por dano moral com o dano estético originários do mesmo fato, porém, a título diverso, ou seja, quando os bens jurídicos protegidos são distintos.
3 A amputação de 2 dedos da mão direita gera sentimento negativo, de natureza intimamente subjetiva, que autoriza a indenização pelo dano moral e pela deformidade estética.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.002938-6, da Comarca de Concórdia (2ª Vara Cível), em que é apelante o Estado de Santa Catarina e apelado Wendel Matheus Gehmann:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para reduzir o quantum indenizatório para R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Wendel Matheus Gehmann, representado por sua genitora, Laidi Maria Gehmann, ajuizou ação de indenização por danos morais e estéticos em face do Estado de Santa Catarina.
O autor referiu que é aluno da rede pública estadual de ensino e que sofreu acidente durante a aula de Educação Física, quando uma trave de futebol caiu sobre a sua mão direita e causou a amputação de 2 dedos. No seu entender, faria jus à correspondente reparação pecuniária, pelo abalo psíquico experimentado e pelas sequelas físicas deixadas em seu corpo, no valor total equivalente a 400 salários mínimos.
Após a regular tramitação do feito, o Meritíssimo Juiz proferiu sentença, acolhendo parcialmente a pretensão deduzida a inicial. Consta da parte dispositiva do decisum:
"Ante o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial da presente ação indenizatória, em que WENDEL MATHEUS GEHMANN, menor de idade, representado por sua genitora, LAIDI MARIA GEHMANN, move contra o ESTADO DE SANTA CATARINA, já qualificados, extinguindo o feito na forma do artigo 269, Inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:
"1) Condenar o réu ao pagamento em favor do autor, de indenização por danos morais, no importe de 100 (cem) salários mínimos;
"2) Condenar o réu ao pagamento em favor do autor, de indenização por danos estéticos, no importe de 100 (cem) salários mínimos;
"3) Os valores constantes das indenizações acima fixadas serão corrigidos monetariamente pelo INPC e incidirão juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados da intimação da decisão definitiva. Neste sentido: 'PROCESSUAL
CIVIL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MATÉRIA NÃO AVENTADA DANOS MORAIS DATA DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS LEGAIS I [...] II - A data a ser considerada para a correção e os juros legais é a do acórdão que deu provimento à apelação. III - Embargos parcialmente acolhidos.' (TJDFT APC 20040110234405 1ª T.Cív. Rel. Des. Nívio Gonçalves DJU 04.10.2005 p. 128);
"4) Abster de condenar o réu ao pagamento de danos materiais, na forma de pensão alimentícia em favor do autor;
"5) Condenar o réu ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil. Sem condenação em custas processuais, ante a isenção, na forma da Lei Complementar n.º 156/97, alterada pela LC n.º 161/97.
"P.R.I.
"Na forma do artigo 475 do Código de Processo Civil, declaro a necessidade do reexame necessário, motivo pelo qual, transcorrido o prazo de recurso voluntário, remetam-se os autos à Superior Instância." (fls. 141/149).
Sobreveio recurso de apelação do Estado, que alegou, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que as aulas de Educação Física eram realizadas no Ginásio Municipal de Esportes, que não dispunha da infra-estrutura adequada para garantir a segurança dos estudantes. Logo, o Município de Peritiba deveria responder pelo evento danoso. No mérito, defendeu a aplicação da teoria subjetiva da responsabilidade, por versar a hipótese de suposta omissão estatal, além da culpa exclusiva da vítima, que não acompanhou as orientações da professora e se afastou da turma, indo brincar junto à trave de futebol.
Ofertadas as contrarrazões, ascenderam os autos a este Tribunal de Justiça.
VOTO
Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros
1 Ab initio, importa analisar a prefacial de ilegitimidade passiva ad causam.
O Estado de Santa Catarina afirmou que não é parte legítima para integrar o pólo passivo da lide, pois o acidente que vitimou Wendel Matheus Gehmann ocorreu no Ginásio Municipal de Esportes de Peritiba. Sendo assim, no seu entender, a responsabilidade deveria recair sobre o Município.
De fato, restou incontroverso nos autos que as aulas de Educação Física da Escola Estadual Irmã Anunciata Sperandio eram ministradas no Ginásio de Esportes do Município de Peritiba. De outro lado, também não há dúvidas que o infortúnio aconteceu durante uma dessas aulas, quando uma trave de futebol caiu sobre a mão direita do autor, causando a amputação de 2 dedos, ou seja, que o evento danoso se deu fora dos limites do colégio estadual.
No entanto, o local havia sido cedido ao Estado para viabilizar a realização das atividades esportivas. Ademais, no momento do acidente, o aluno estava sob a guarda do ente estatal, razão pela qual, restando configurados os pressupostos legais, deve ser responsabilizado pelo resultado danoso.
No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial. Por oportuno, traz-se à colação o seguinte julgado deste Tribunal:
"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - QUEDA DE MENOR EM PISCINA DURANTE PASSEIO ESCOLAR - RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO - OBRIGAÇÃO DE ZELAR PELA INTEGRIDADE FÍSICA DAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES
" '..o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física...' (RE nº 109.615-2/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/08/96).' (REsp 819.789/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, julgado em 25.04.2006, DJ 25.05.2006 p. 191)" (AC n. 2007.044999-7, Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).
E da Corte Superior de Justiça:
"ADMINISTRATIVO E DIREITO PÚBLICO. ESCOLA. SAÍDA DE ALUNO. ESTUPRO DE MENOR EM REGULAR HORÁRIO ESCOLAR. LIBERAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. DEVER DE VIGILÂNCIA. NEGLIGÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO. ARTIGOS 186 E 927 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. DANO MORAL.
"[...]
"II - '..o Poder Público, ao receber o menor estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física...' (RE nº 109.615-2/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 02/08/96).
"III - A escola não pode se eximir dessa responsabilidade ao liberar os alunos, pelo simples fato de ter havido bilhete na agenda dos menores no sentido da inexistência de aulas nos dois últimos períodos de determinado dia. Liberada a recorrente naquele horário, que seria de aula regular, e dirigindo-se para casa, sem os responsáveis, culminou por ser molestada sexualmente em terreno vizinho à escola, que se sabia ser extremamente perigoso. Presentes os pressupostos da responsabilidade civil (conduta culposa, nexo causal e dano). Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros
"[...]" (REsp n. 819.789/RS, Min. Francisco Falcão). Dessarte, o Estado deve figurar no pólo passivo do litígio.
2 No mérito, melhor sorte não socorre o apelante.
É de saber que o § 6º do art. 37 da Constituição Federal estabelece que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Do texto constitucional extrai-se que a responsabilidade da Administração Pública, em regra, é objetiva, limitada pela teoria do risco administrativo, enquanto a de seus agentes é subjetiva.
O vértice de maior discussão na doutrina e na jurisprudência brasileiras, no entanto, ocorre em relação aos danos causados por conta de omissão do Poder Público, haja vista a dicção da norma, que faz alusão apenas à "ação" estatal.
Em casos tais, a orientação doutrinária e jurisprudencial determina a aplicação da teoria subjetiva, com fundamento na culpa.
Acerca do tema, Celso Antônio Bandeira de Mello pondera:
"Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de se aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
"Deveras, caso o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as conseqüências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidades de responsabilidade subjetiva" (Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 895/896).
O citado doutrinador defende a idéia de que para configurar a responsabilidade estatal não basta a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Afirma ele, "cumpre que haja algo mais: a culpa por negligência, imprudência ou imperícia no serviço, ensejadoras do dano, ou então o dolo, intenção de omitir-se, quando era obrigatório para o Estado atuar e fazê-lo segundo um certo padrão de eficiência capaz de obstar ao evento lesivo. Em uma palavra: é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível" (Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 896).
Contudo, a mera constatação de uma conduta omissiva do Estado não é suficiente para a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva. Faz-se necessário, ainda, investigar a natureza da omissão, se específica ou genérica. Sérgio Cavalieri Filho explica a diferença entre os tipos de omissão que permeiam a conduta estatal e a sua responsabilidade:
"A atividade administrativa a que alude o art. 37, § 6º, da Constituição, engloba não só a conduta comissiva como também a omissiva, pelo que merece temperamento aquela parte da doutrina capitaneada pelo insigne Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso Administrativo, 15ª ed., Malheiros Editores, pp. 871-872) que sustenta ser subjetiva a responsabilidade da Administração sempre que o dano ocorrer de uma omissão do Estado. Neste ponto é preciso distinguir omissão genérica do Estado (item 77) e omissão específica. Observa o talentoso jurista Guilherme Couto de Castro, em excelente monografia com que brindou o nosso mundo jurídico, 'não ser correto dizer, sempre, que toda a hipótese proveniente de omissão estatal será encarada, inevitavelmente, pelo ângulo subjetivo.
Assim o será quando se tratar de omissão genérica. Não quando houver omissão específica, pois aí há dever individualizado de agir (A responsabilidade civil objetiva no Direito Brasileiro, Forense, 1997, p. 37). Mas, afinal de contas, qual a distinção entre omissão genérica e omissão específica- Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Isso seria responsabilizar a administração por omissão genérica. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve seu veículo parado mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso, haverá responsabilidade objetiva do Estado" (Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 261).
O jurista Guilherme Couto de Castro, por seu turno, conclui que "sendo caso de conduta administrativa específica, omissiva ou comissiva, basta aferir o nexo de causalidade e o dano e, inexistindo fortuito ou culpa exclusiva da vítima, a indenização será devida" (A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro: o papel de culpa em seu contexto. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 57).
Dessarte, há casos em que a omissão do Estado caracteriza-se como genérica, ou seja, havia para o ente público um dever geral de ação, porém a sua omissão não foi o elemento que propiciou de forma direta o dano ao particular.
Nessas hipóteses, uma vez que não se pode exigir seja o Poder Público onipresente, estando em todos os lugares ao mesmo tempo de modo a evitar todo e qualquer tipo de dano a cada indivíduo de forma particularizada, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Inexistindo a culpa em qualquer de suas modalidades - vale lembrar, negligência, imprudência ou imperícia - não haverá o dever de reparar o dano.
Cita-se como exemplo a ocorrência de uma chuva torrencial, acima de qualquer média ou previsão razoável, que, por si só, causa danos aos moradores de determinada localidade. O fato, de natureza extraordinária, imprevisível e inevitável que é, não obriga o Estado a agir para impedir todos os possíveis resultados danosos dele decorrentes. A omissão do ente público, na espécie, não pode ser analisada sob a ótica objetiva, sob pena de admitir-se a sua responsabilização na forma preconizada pela teoria do risco integral.
De outro vértice, há situações em que o Estado tem, sim, a obrigação individualizada de agir e especificamente impedir a consecução do evento lesivo.
Nesses casos, a sua inação é uma omissão específica, pois o ente público devia agir de forma direta na circunstância, mas manteve-se inerte, propiciando o resultado final.
Nas hipóteses em que o Poder Público tinha o dever de agir individualizada e especificamente e não o fez, possibilitando a ocorrência do dano, a sua inércia torna-se a conduta diretamente responsável por impor o resultado prejudicial ao particular.
Assim, em se tratando de omissão específica do Estado, o "não agir" equivale a "agir" de forma a propiciar as condições determinantes para o resultado que se devia, na verdade, evitar.
Em síntese: em razão de uma omissão genérica ao dever de agir, o
Poder Público não pode ser responsabilizado com fundamento na teoria da responsabilidade objetiva, pois os danos decorrentes de sua inação refogem à égide do controle público. Adotar esta teoria equivaleria a transformar o Estado em
"segurador universal" o que, em última análise, significa a aplicação pura e simples da teoria do risco integral. De outro lado, havendo uma omissão específica, o Estado deve responder objetivamente pelos danos dela advindos. Logo, se o prejuízo é consequência direta da inércia da Administração frente a um dever individualizado de agir e, por conseguinte, de impedir a consecução de um resultado a que, de forma concreta, deveria evitar, aplica-se a teoria objetiva, que prescinde da análise da culpa.
O Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Ministro Moreira Alves, exarou decisão em consonância com o acima afirmando:
"Sendo certo que não se pode admitir responsabilidade objetiva genérica do Estado, por omissão, quanto a todos os crimes ocorridos na sociedade, no caso, para se chegar a conclusão contrária à que chegou o acórdão recorrido, seria mister reexaminar os fatos da causa para se verificar se existiu, ou não, na hipótese sob julgamento , o nexo de causalidade negado pelo acórdão recorrido, por não ter havido falha específica da Administração, mas, sim, dolo de terceiros, não sendo cabível para isso o recurso extraordinário. Agravo a que se nega provimento" (AI-AgR n. 350074).
Da mesma forma, o Tribunal de Justiça Gaúcho vem, reiteradamente, sustentado esse entendimento:
"APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PODER PÚBLICO. MUNICÍPIO. OMISSÃO. SEGURANÇA PÚBLICA. CASO EM QUE O AUTOR FOI AGREDIDO FISICAMENTE POR TERCEIRO - NÃO LIGADO FUNCIONALMENTE À ADMINISTRAÇÃO -. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO.
1. O caso sob exame diz com pedido de indenização por danos "morais e físicos" direcionado contra o Município de Caçapava do Sul, haja vista o autor ter sido agredido fisicamente por um doente mental, no interior de um pronto-socorro mantido pela municipalidade, enquanto aguardava atendimento. O agressor não mantinha nem mantém qualquer vínculo funcional com a Administração Pública, tratando-se de pessoa que também aguardava atendimento no local. Diante de tais fatos, o requerente imputa ao Município a responsabilidade indenizatória, pois teria Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros omitido-se no dever de prestar segurança pública.
2. A regra decorrente de disposição constitucional é que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos são responsáveis objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Há, dessarte, evidente responsabilidade objetiva do Poder Público para atos comissivos de seus agentes. Todavia, o mesmo não ocorre no que concerne à omissão, em que, conforme o mais recente entendimento do Supremo
Tribunal Federal e doutrina consolidada, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, exigindo dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência. Não é necessário individualizá-la, porém, dado que pode ser atribuída, de forma genérica, à falta do serviço - faute du service -.
3. Além disso, tratando-se de alegação de omissão relacionada à segurança pública, somente é admitida a responsabilidade do Estado quando verificada falha específica. Ou seja, nas hipóteses em que o dano ocorreu por culpa ou dolo do agente público responsável pela segurança, o que, por certo, não se verificou no presente.
4. Neste caso concreto, resta evidente, pela simples narrativa dos fatos, que, mesmo que tenha o Poder Público dever genérico de prestar segurança, não houve omissão específica a ele imputável, rompendo-se, deste modo, o nexo de causalidade. Não há falar, portanto, de responsabilidade do Estado por dano causado por terceiro.
5. Mantida a sentença que julgou improcedente o pedido de indenização" APELO DESPROVIDO. UNÂNIME (AC n. 70019049006, Desa. Iris Helena Medeiros Nogueira - grifou-se).
"RESPONSABILIDADE CIVIL. TRAUMATISMO CRANIANO. ACIDENTE OCORRIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESCOLA ESTADUAL NO INTERVALO DAS AULAS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO CONFIGURADA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANOS MORAIS. CONFIGURADOS.
"É objetiva a responsabilidade do Estado quando o dano decorre de omissão específica do ente público (dever de zelar e vigiar).
"No caso, a parte comprovou os danos materiais suportados, razão pela qual se impõe a reparação frente aos mesmos.
"Os danos morais, no caso, são decorrentes da própria lesão experimentada pelo menor, e do fato de ter sido submetido à intervenção cirúrgica em decorrência da mesma.
"Quantum mantido. DERAM PARCIAL PROVIMENTO" (AC n. 70017079591, Des. Paulo Sérgio Scarparo).
"RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAL E MATERIAL. ESCOLA PÚBLICA. ACIDENTE. QUEDA DE GOLEIRA. MORTE DE MENOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS DO ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OMISSÃO ESPECÍFICA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE À PROFESSORA. IMPROCEDÊNCIA.
"Responde o Estado, de forma objetiva, pelos danos causados ao aluno, freqüentando escola pública, presente hipótese de omissão específica que não enseja a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva do Estado, mas a incidência do disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.
"Mesmo que se regulasse a responsabilidade civil do Estado, com base no sistema subjetivo, configurada estaria a culpa do ente público na modalidade negligência, considerando que a escola não possuía local específico para o exercício das atividades de educação física, utilizando-se de espaço emprestado que, todavia, não apresentava a devida segurança.
"Lições doutrinárias.
"Caso em que, de forma não bem esclarecida, uma goleira de futebol caiu na altura do tórax do aluno, ocasionando-lhe óbito.
"Dano moral fixado no valor de R$ 50.000,00 a cada um dos autores.
"Pensão fixada em 2/3 de um salário mínimo.
"Denunciação da lide à professora julgada improcedente, porquanto não verificada sua responsabilidade no evento. Apelo provido, por maioria" (AC n. 70013077623, Des. Umberto Guaspari Sudbrack - grifou-se).
"APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. INVASÃO DE PROPRIEDADE RURAL POR MEMBROS DO MOVIMENTO DOS SEM TERRA.
"1. OMISSÃO GENÉRICA EM FORNECER SEGURANÇA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. DEVER DE INDENIZAR.
"I. Comprovada a omissão do Poder Público em fornecer segurança adequada diante de invasão de integrantes do MST à propriedade rural. Incidência da teoria da faute du service, a configurar a responsabilidade subjetiva do Estado.
"II. Demonstrada a culpa, na modalidade negligência, diante da omissão do Poder Público no seu dever de prestar segurança pública.
"2. OMISSÃO ESPECÍFICA DO ESTADO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO A PRESENÇA DA BRIGADA MILITAR DURANTE O CUMPRIMENTO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. OMISSÃO QUE SE EQUIPARA À CAUSAÇÃO POSITIVA DO FATO DANOSO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DEVER DE INDENIZAR.
"I. A omissão específica ocorre quando o Estado, omitindo-se, deixa de evitar um resultado concreto, quando tinha o dever de agir. Assim, a não-evitação de um resultado concreto, quando tal era possível, equipara-se à causação positiva do mesmo, quando havia o dever de evitá-lo.
"3. (...)
Desproveram a apelação e reformaram parcialmente a sentença em reexame necessário" (Ac n. 70023461031, Des. Odone Sanguiné - grifou-se).
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro não discrepa desse posicionamento, prolatando recentemente decisões assim ementadas:
"AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS EM FACE DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. QUEDA EM BUEIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OMISSÃO ESPECÍFICA. FALHA NA CONSERVAÇÃO DE VIA PÚBLICA. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA QUE ENTENDE PELA NÃO COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. PROVAS CARREADAS AOS AUTOS QUE SE MOSTRAM SATISFATÓRIAS. REFORMA DO JULGADO. -
Configurada a conduta omissiva específica do município, que faltou com o dever de manutenção e conservação da via pública.- Documentos que comprovam os danos experimentados pela autora, que teve inclusive de submeter-se a sessões de fisioterapia para recuperação das lesões sofridas. Nexo de causalidade também demonstrado nos autos, mormente através de fotografias do local do acidente, prescindindo de maior dilação probatória.- Danos materiais e morais configurados. Reforma do julgado que importa na inversão dos ônus sucumbenciais.
Fixação dos honorários equitativamente na forma do art. 20, § 4º do Código de Processo Civil.PROVIMENTO DO RECURSO (AC n. 2008.001.05930, Des. Carlos Santos de Oliveira - grifou-se).
"APELAÇÃO CÍVEL. RITO ORDINÁRIO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ACIDENTE COM MOTOCICLETA OCASIONADO POR ELEVAÇÃO NA VIA. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. A responsabilidade civil in casu é objetiva, e está disciplinada no artigo 37, §6º da Constituição Federal, dispositivo aplicável ao caso de omissão específica do ente público. Dano e nexo de causalidade demonstrados nos autos gerando dever de indenizar para a municipalidade. Dano material que se restringiu às despesas efetivamente comprovadas. Dano material em elevado patamar (R$70.000,00) justificados pela gravidade das conseqüências da omissão do município. Autor que suportou lesões de caráter permanente, como o encurtamento do membro inferior direito em 1,5 cm e dores permanentes, caracterizando, conforme laudo, incapacidade laboral de nível médio. Tendo o autor decaído de parte mínima, correta a condenação em honorários de sucumbência a cargo do réu, estando fixados estes em patamar razoável. Nega-se provimento às apelações"(AC n. 2008.001.19189, Des. Ronaldo Alvaro Martins - grifou-se).
"RESPONSABILIDADE CIVIL. QUEDA EM BURACO EXISTENTE NA CALÇADA. FALTA DE PROVA QUANTO AO NEXO CAUSAL ENTRE A PRIMEIRA APELADA E O EVENTO DANOSO. DEVER DO MUNICÍPIO DE ZELAR PELA CONSERVAÇÃO DAS VIAS PÚBLICAS. OMISSÃO ESPECÍFICA. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO" (AC N. 2008.001.14821, DES. ANDRE ANDRADE - GRIFOU-SE).
Deveras, para saber a teoria aplicável à espécie, há que se analisar se o caso versa sobre omissão genérica ou específica da Administração Pública Estadual.
Na hipótese, o autor aduziu que sofreu amputação traumática de 2 dedos de sua mão direita em razão de acidente ocorrido durante a aula de Educação Física do Colégio Estadual Irmã Anunciata Sperandio, no qual estuda. Ao se pendurar em uma das traves do gol para realizar uma atividade física, esta caiu sobre a sua mão.
Ora, o dever do Estado de guarda, vigilância, proteção aos alunos regularmente matriculados na rede pública estadual de ensino, durante o período das aulas, deve ser considerado como um encargo específico, ou seja, o seu descumprimento traduz-se como descumprimento a um dever legal individualizado de agir, passando a ser a conduta direta a propiciar a realização do evento danoso.
Assim, se é função pública específica assegurar a incolumidade física dos estudantes da rede pública estadual de ensino, o acidente decorrente da desídia da Administração implica em responsabilidade direta e objetiva pelos danos correlatos.
A propósito, traz-se à colação o seguinte precedente da Suprema Corte:
"A obrigação governamental de preservar a intangibilidade física dos alunos, enquanto estes se encontrarem no recinto do estabelecimento escolar, constitui encargo indissociável do dever que incumbe ao Estado de dispensar proteção efetiva a todos os estudantes que se acharem sob a guarda imediata do Poder Público nos estabelecimentos oficiais de ensino. Descumprida essa obrigação e vulnerada a integridade corporal do aluno, emerge a responsabilidade civil do Poder Público pelos danos causados a quem, no momento do fato lesivo, se achava sob a guarda, vigilância e proteção das autoridades e dos funcionários escolares [...]" (RE n. 109.615-2/RJ, Min. Celso de Mello).
Pois bem.
A ocorrência do sinistro que vitimou o postulante restou incontroversa nos autos, inclusive nas circunstâncias relatadas na peça vestibular.
O aluno participava das atividades da aula de Educação Física, quando, ao suspender-se por uma corda amarrada na parte superior de uma trave de futebol para realizar um exercício proposto por sua professora, viu a trave cair sobre sua mão direita e decepar parte de 2 dedos.
A perícia realizada no inquérito policial constatou que a trave não estava afixada no chão (fls. 20/21).
O exame pericial confeccionado durante a instrução do feito confirmou a amputação das falanges distais do 3º e do 4º dedos da mão direita (fls. 92/98).
De outro lado, a alegação de culpa exclusiva da vítima não foi devidamente comprovada pelo ente estatal. A tese de que o exercício não havia sido iniciado, que, vale dizer, não restou evidenciada, não tem o condão de imputar ao aluno a responsabilidade pelo resultado lesivo, uma vez que o estudante estava, de todo modo, exposto aos riscos de acidente decorrentes do fato de a trave estar solta - a bem da verdade, todos os alunos estavam.
Dessarte, presentes o nexo de causalidade entre a apontada omissão específica do Estado de Santa Catarina e os danos suportados por Wendel Matheus Gehmann, e ausentes quaisquer hipóteses excludentes, configurados estão os requisitos para o reconhecimento da responsabilidade do ente público pelo evento danoso.
3 No tocante aos danos morais e estéticos, o apelo merece provimento parcial.
Como é cediço, "é possível a cumulação da indenização por dano moral com o dano estético originários do mesmo fato, porém, a título diverso, ou seja, quando os bens jurídicos protegidos são distintos" (AC n. 2008.003065-0, Des. Luiz Cézar Medeiros).
Em outras palavras, "quando o dano moral não decorre exclusivamente do estético, é lícita a cumulação das indenizações" (AC n. 1999.009732-3, Des. Newton Trisotto).
O fundamento desta exegese é simples. Enquanto o dano moral resulta da dor íntima motivada pelos efeitos do acidente - dor física, consequências do tratamento hospitalar, perda de entes queridos etc. - o dano estético é ocasionado especificamente pelas sequelas físicas decorrentes do evento, gerando na própria vítima e inclusive por parte de terceiros um sentimento de comiseração e às vezes atéde discriminação e rejeição.
Wilson Melo da Silva traz o seguinte ensinamento acerca do dano estético:
"Dano estético, no cível, não é apenas o aleijão. É, também, qualquer deformidade ou deformação outra, ainda que mínima e que implique, sob qualquer aspecto, num 'afetamento' da vítima ou que possa vir a se constituir para ela numa simples lesão 'desgostante', como diria Lopes Vieira ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos" (O Dano Moral e sua Reparação. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p.499).
Teresa A. Lopes de Magalhães, por seu turno, pondera:
"Aqui não se trata apenas das horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo do aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma 'transformação', não tendo mais aquela aparência que tinha. Há, agora, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior" (O dano estético. Responsabilidade Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 18/19).
A propósito, traz-se, também, a seguinte lição de Maria Helena Diniz:
"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda quemínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. P. ex.: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes, mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos (RJTJSP, 39:75); feridas nauseabundas ou repulsivas etc., em conseqüência do evento lesivo. Realmente, o Código Civil, no art. 1.538, §§ 1º e 2º, ao utilizar os termos 'aleijão e deformidade', alargou o conceito de dano estético" (Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 7. p. 80).
Por fim, Rui Stoco esclarece:
"O conceito de dano estético está intimamente ligado ao do dano moral, tendo em vista que aquele acarreta, sempre, prejuízos morais e, às vezes, também prejuízos materiais ou patrimoniais.
"O dano à estética pessoal é espécie do gênero do dano moral"
(Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. ed. rev., atual e ampl., 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 669).
Desses ensinamentos doutrinários não diverge a jurisprudência deste Sodalício:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO ESTÉTICO - CABIMENTO. Dano estético não é apenas o aleijão, mas toda e qualquer deformidade que implique, ainda que minimamente, um afetamento da vítima" (AC n. 47.094, Des. Eder Graf).
"A presença de marcas indeléveis ou de cicatrizes resultantes de cirurgia necessária à recuperação da saúde da vítima dá causa à exigência de indenização por danos estéticos" (2004.009171-0, Des. Luiz Carlos Freyesleben).
Na hipótese em apreço, o laudo pericial atestou a perda das falanges distais do 3º e do 4º dedos, além da fratura ocorrida no 5º dedo, todos da mão direita do autor (fl. 94). O exame de corpo de delito já continha tal registro, com a ressalva de que a deformidade na mão do adolescente seria permanente (fl. 19).
Ora, apesar de estarem consolidadas e não implicarem risco à saúde do demandante, não restam dúvidas de que as lesões decorrentes do acidente são visíveis a olho nu, interferindo na aparência física do lesionado e ocasionando, por isso, algum tipo de desgosto. Ademais, durante o tratamento e a realização das cirurgias, a vítima certamente experimentou sentimentos de sofrimento físico e psíquico.
Indubitável, pois, a caracterização do dano moral e, ainda, a específica configuração do dano estético. Ao lado do primeiro, proveniente do próprio acidente, representante de uma lesão emocional, o autor sofreu lesão na mão direita, provocando-lhe uma deformidade permanente que fatalmente lhe proporcionará desgosto pessoal.
Não obstante, é de fácil constatação que a perda de duas falanges distais não tem a dimensão apregoada na sentença, de modo a justificar o arbitramento dos danos morais em patamar tão exacerbado. O valor a que chegou o ilustre Magistrado destoa frontalmente do usualmente praticado por este Órgão Fracionário para casos tais.
Consideradas as peculiaridades do caso concreto e a dimensão do prejuízo estético e moral, arbitro a indenização no valor total de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
4 Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para reduzir o quantum indenizatório para R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, por votação unânime, deram provimento parcial ao recurso para reduzir o quantum indenizatório para R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
O julgamento, realizado no dia 20 de abril de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Wilson Augusto do Nascimento e Desembargador Pedro Manoel Abreu.
Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou parecer o Excelentíssimo Senhor Doutor Sidney B. Barreiros.
Florianópolis, 22 de abril de 2010.
Luiz Cézar Medeiros
RELATOR
Gabinete Des. Luiz Cézar Medeiros
JURID - Ação de indenização por danos morais e estéticos. Escola. [21/05/10] - Jurisprudência
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