Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 433 - Superior Tribunal Justiça

sábado, 22 de maio de 2010

Informativo STJ 433 - Superior Tribunal Justiça

Informativo de Jurisprudência n. 0433
Período: 3 a 7 de maio de 2010.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial
QO. COMPETÊNCIA. EXONERAÇÃO. CONSELHEIRO. TCE.

Trata-se de pedido formulado pelo réu, após a inclusão do feito em pauta, de que este Superior Tribunal reconheça sua incompetência para julgar a ação penal e remeta os autos aojuízo de 1º grau, em razão de ter pedido exoneração do cargo de conselheiro de Tribunal de Contas estadual (TCE). A Corte Especial, por maioria, indeferiu o pedido, porque não há, nos autos, notíciada eficácia do ato de exoneração; pois, para tal, é necessário o deferimento, a publicação e a aprovação pelo TCE. Assim, manteve a competência deste Superior Tribunal para julgarações penais contra conselheiro de Tribunal de Contas estadual (CF/1988, art. 105, I, a). QO na APn 266-RO, Rel. Min. Eliana Calmon, em 5/5/2010.
Primeira Turma
PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO. ABATE. ANIMAIS.

Cuida-se do prazo prescricional da ação em que se pleiteia indenização em razão do abate de animais doentes, destruição de coisas ou construções rurais por interesse dadefesa sanitária animal ou salvaguarda da saúde pública. No caso, o princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali) afasta a aplicação da regra geral de prescriçãoquinquenal no Direito Administrativo (art. 1º do Dec. n. 20.910/1932), pois prevalece o disposto no art. 7º da Lei n. 569/1948, com a redação dada pela Lei n. 11.515/2007, que fixa o prazo prescricional em 180 dias da data em quehouve o sacrifício ou destruição. Precedente citado: RMS 21.066-PE, DJe 29/9/2008. REsp1.184.775-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2010.

IR. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. ACORDO.

Na reclamação trabalhista, a ex-empregadora foi condenada ao pagamento das verbas rescisórias de contrato de trabalho, algumas referentes a valores passíveis de incidência de imposto de renda (IR),outras abrangidas por norma de isenção. Posteriormente, resolveram firmar acordo, que foi homologado pela Justiça Trabalhista, em que se determinou o pagamento de um montante global, sem que se especificasse o valor de cada verbapaga. Dessarte, houve o recolhimento do IR, a cuja restituição visa o autor da ação. Diante disso, é correta a incidência do IR sobre a totalidade, visto que é impossível separar o valor no tocantea cada verba, para aferir-lhe o caráter indenizatório. A isenção de imposto decorre de lei expressa, que reclama interpretação literal e restritiva (art. 111, II, do CTN), sendo vedada suainstituição por vontade das partes, mediante negócio jurídico (art. 123 do mesmo codex). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.093.720-RJ, DJe 4/5/2009, e REsp 1.059.290-AL, DJe 1º/12/2008. REsp 958.736-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/5/2010.

DEPÓSITO JUDICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.

A alegação de ofensa a atos normativos da corregedoria geral da Justiça estadual e do Bacen quanto a aplicar a tabela prática de tribunal na correção dos depósitos judiciais nãoconsiste matéria sindicável mediante recurso especial, uma vez que aqueles atos não estão abrangidos pelo conceito de tratado ou lei federal, a viabilizar a interposição do referido recurso (art. 105, III, a, daCF/1988). Conforme a jurisprudência das Turmas da Primeira Seção deste Superior Tribunal, cabe ao juiz da execução apontar os índices de correção dos depósitos judiciais. Precedentes citados:REsp 880.597-SP, DJe 17/11/2008; REsp 649.003-SP, DJ 3/10/2005; REsp 304. 259-SP, DJ 25/3/2002; REsp 256.184-SP, DJ 4/9/2000, e REsp 104.306-SP, DJ 15/12/1997. REsp 978.936-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/5/2010.

MEDICAMENTOS. FORNECIMENTO. SUS.

Cuida-se de saber se pessoa portadora de doença crônica tem direito líquido e certo a obter do Estado, gratuitamente, medicamentos de alto custo, quando não atende requisitos previstos no ProtocoloClínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde. No caso, o paciente impetrou, na origem, mandado de segurança com pedido de liminar, objetivando o fornecimento de medicamentos (Interferon Peguilado eRibavirina) para o tratamento da doença hepatite crônica do tipo C da qual é portador, sendo denegada a segurança, entre outros motivos, por ser portador do vírus com genótipo 3a, quando a Portaria n. 863/2002 doMinistério da Saúde restringe o fornecimento do medicamento apenas a portadores de vírus com genótipo 1, gerando o presente recurso interposto pelo Parquet estadual. É cediço que o mandado desegurança, representando instrumento processual de tutela de direito subjetivo público constitucional, goza de eminência ímpar, em que é possível a cognição profunda no mandamus. Incasu, foi demonstrado o direito líquido e certo na via mandamental, pois o impetrante comprovou que sofre da enfermidade apontada mediante laudos e exames médicos realizados tanto em laboratório central do Estado como emlaboratórios particulares. Também é consabido que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado (art. 196 da CF/1988). Porém, conforme destacou o Min. Relator, na aplicação das normasconstitucionais, a exegese deve partir dos princípios fundamentais para os setoriais, merecendo destaque a proteção à dignidade humana, valor influente sobre todas as demais questões. Assim, o Estado deverápropiciar aos necessitados não qualquer tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Dessarte, entendeu o Min. Relator que, nas situações limítrofes emque há risco para a saúde humana e uma alegada ineficiência do medicamento, como na hipótese, a resposta judicial não pode deixar a vida humana ao desabrigo, deve propender para a valorização da dignidadeda vida humana. Muito embora sejam genótipos diferentes de hepatite e haja dúvida quanto sua eficácia, a solução deve ser pró-cidadão, há de superar quaisquer barreiras legais. No mesmo sentido, oparecer ministerial ressaltou que, embora a Portaria n. 863/2002 do Ministério da Saúde trace critérios objetivos para o fornecimento gratuito de medicamentos, não pode ela se sobrepor ao direito constitucional àsaúde, sendo suficientes a comprovação de hipossuficiência e os laudos médicos indicando a urgência do tratamento. Já o Min. Hamilton Carvalhido observou que a ação do Judiciáriomostra-se como um componente do Estado democrático de direito, não podendo ficar inerte diante de fatos de interesse geral, principalmente daqueles que tocam aos direitos fundamentais. Com essas considerações, entre outras, aTurma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso para conceder a segurança. Precedente citado do STF: AgRg na STA 175-CE, DJe 30/4/2010. RMS 24.197-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/5/2010.

SUSPEIÇÃO. VOGAL. COLEGIADO.

O Ministério Público apresentou preliminar de exceção de suspeição contra desembargador que atuou como vogal durante o julgamento de agravo de instrumento, mas, como a oposiçãosó ocorreu depois da prolação do voto do desembargador excepto como primeiro vogal, o relator rejeitou a preliminar. Irresignado, o Parquet interpôs agravo regimental na exceção de impedimento esuspeição que foi rejeitado pelo colegiado ao argumento de que, segundo o regimento daquele tribunal, as arguições de impedimentos ou suspeições da autoridade judicial de Turma especializada deverão seropostas antes do início do julgamento, para o vogal, e 15 dias antes do julgamento, para o relator (arts. 240, parágrafo único e 243 do RITJ). Daí o recurso especial, arguindo a inconstitucionalidade do citado artigo do RITJe a contrariedade ao art. 138, § 1º, do CPC. Para o Min. Relator, realmente, a suspeição só pode ser arguida enquanto não realizado o julgamento; inaugurar outra possibilidade conspiraria contra o princípioda segurança jurídica. De acordo com o § 1º do art. 138 do CPC, a arguição de suspeição deve ser suscitada na primeira oportunidade em que couber à parte manifestar-se nos autos e se deveobservar o prazo de até 15 dias da ciência do fato causador da suspeição, conforme disposto nos arts. 304 e 305 do CPC. No caso, a alegação de que o julgamento foi a primeira oportunidade de o Parquetpronunciar-se não prospera, visto que o MP tinha conhecimento da composição da Turma especializada à qual pertencia o desembargador excepto, desde a distribuição do feito. Ademais, rever os fatos conformedecidido no aresto recorrido faz incidir a Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: AgRg na ExSusp 14-SP, DJ 22/9/2003; REsp 151.768-RN, DJ 26/4/1999; REsp520.026-CE, DJ 1º/2/2005; RMS 2.022-RJ, DJ 18/10/1993; e REsp 435.139-CE, DJ 7/10/2002. REsp955.783-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 6/5/2010.
Segunda Turma
QO. REMESSA. PRIMEIRA SEÇÃO. CONVÊNIO. ICMS.

A Turma, em questão de ordem, remeteu o julgamento do especial à Primeira Seção. A questão diz respeito ao fato de os convênios normativos de ICMS integrarem o conceito delegislação federal para efeito de admissão de recurso especial. QO no REsp 1.137.441-MG, Rel.Min. Eliana Calmon, em 4/5/2010.

CBO. OPTOMETRISTA. CONSULTA. ÓCULOS.

Cuida-se de ação civil pública em que o MP busca a condenação dos recorrentes (optometristas) e de sua sociedade empresária para que se abstenham de realizar consultas e aviar lentescorretivas e óculos de grau, apesar de essa atuação ser condizente com a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), aprovada pela Portaria n. 397/2002 do Ministério do Trabalho e Emprego. Nessecontexto, a questão a respeito da recepção pela CF/1988 dos Decretos ns. 2.931/1932 e 24.492/1934 (a legislação de regência) refoge da análise pela via especial, pois tem nítido caráterconstitucional. Contudo, sob o aspecto infraconstitucional, este Superior Tribunal já firmou que ainda vigem os dispositivos do Dec. n. 20.931/1932, visto que o Dec. n. 99.678/1990, ato superveniente que o revogou, foi suspenso pelo STF porvício de inconstitucionalidade formal. Então, conclui-se que a CBO foi além do que previram os referidos decretos de regência, daí estar correta a conclusão do acórdão recorrido quanto a determinara abstenção da prática dos atos acima enumerados. Precedentes do STF: MC na ADin 532-MA, DJ 12/3/1999; do STJ: AgRg no REsp 1.166.027-RJ, DJe 5/4/2010; AgRg no REsp 895.585-ES, DJe 15/3/2010; AgRg no REsp 1.103.699-RJ, DJe16/11/2009; REsp 975.322-RS, DJe 3/11/2008, e MS 9.469-DF, DJ 5/9/2005. REsp 1.169.991-RO, Rel. Min. Eliana Calmon,julgado em 4/5/2010 (ver Informativos ns. 421 e 372).

IR. ALIENAÇÃO. AÇÕES SOCIETÁRIAS.

Discute-se o reconhecimento do direito adquirido à isenção de imposto de renda (IR) sobre o lucro auferido na alienação de ações societárias, nos termos do DL n. 1.510/1976,revogado pela Lei n. 7.713/1988. O contribuinte recorrente alega que, entre a aquisição das ações (dezembro de 1983) e o início da vigência da citada lei (janeiro de 1989), houve o transcurso dos cinco anosestabelecidos no referido DL como condição para obter a isenção do imposto, não havendo revogação do benefício, mesmo que a venda das ações tenha ocorrido depois darevogação da regra de isenção. Diante disso, a Min. Relatora, ao enumerar precedentes deste Superior Tribunal quanto ao direito adquirido, reconheceu a pleiteada isenção. Sucede que o Min. Herman Benjamin, emvoto vista, divergiu ao consignar que o art. 178 do CTN apenas atribui caráter irrevogável àquelas isenções que observarem, concomitantemente, os requisitos do prazo certo e onerosidade. Assim, na hipótese, comoo benefício fiscal foi deferido por prazo indeterminado, entendeu que seria lícita sua revogação por aquela lei. Por sua vez, o Min. Castro Meira, em seu voto vista, apesar de reconhecer ponderáveis as razões dovoto divergente, acompanhou a Min. Relatora, ressaltando a peculiaridade de que a própria Fazenda Nacional, mediante pronunciamentos de seu Conselho Superior de Recursos Fiscais, tem reconhecido o direito adquirido dos contribuintes em casossemelhantes ao julgado; dessarte, negar a isenção seria afrontar a segurança jurídica e o princípio da isonomia. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso especial docontribuinte. Precedentes citados: REsp 656.222-RS, DJ 21/11/2005, e REsp 723.508-RS, DJ 30/5/2005. REsp1.126.773-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 4/5/2010.

DANO AMBIENTAL. BREJO. LITISCONSÓRCIO.

Foi ajuizada ação civil pública contra a usina ora recorrida, pois se constatou que ela promovia a drenagem de um reservatório natural (brejo). Por sua vez, as instâncias ordináriasconsideraram improcedente o pedido ao fundamento de que a usina só deu continuidade ao que o próprio Poder Público começou. Nesse panorama, afastou-se, preliminarmente, a necessidade de o órgão federal,também reputado degradador, integrar a lide; pois, mesmo havendo vários agentes poluidores, a jurisprudência do STJ é firme quanto a não ser obrigatória a formação de litisconsórcio, vistoque a responsabilidade de reparação integral do dano ambiental é solidária (permite demandar qualquer um ou todos eles). Pela mesma razão, a jurisprudência deste Superior Tribunal entende que os envolvidosnão podem alegar que não contribuíram de forma direta e própria para o dano ambiental, como forma de afastar a responsabilidade de reparar. Estão assentadas, no acórdão e na sentença, a premissa deque a usina continuou as atividades degradantes iniciadas pelo Poder Público, o que aumentou a lesão ao meio ambiente, e a de que sua atividade preservaria uma rodovia construída sobre aterro contíguo ao brejeiro. Contudo,não há dúvidas de que houve dano ambiental e contribuição da usina para tanto, mesmo que reconhecido pelas instâncias ordinárias ser o Poder Público, também, degradador. Assim, aplicam-se osarts. 3º, IV, e 4º, VII, da Lei n. 6.938/1981. Anote-se que a usina poderá, em outra ação, cobrar de quem considere cabível parte das despesas de recuperação. REsp 880.160-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/5/2010.

IMPROBIDADE. PERMISSÃO. IMÓVEL. ABRIGO. CRIANÇAS.

O município moveu ação de improbidade administrativa contra seu ex-prefeito, porque ele permitiu o uso de imóvel público (a título precário) sem que houvesse lei que assim autorizasse,contrariando, dessa forma, a lei orgânica municipal. O imóvel destinava-se a abrigar, sob a orientação de servidora municipal em trabalho voluntário, crianças sujeitas a abusos e maus-tratos, durante a noite e osfins de semana, pois à época não existia sequer conselho tutelar devidamente estruturado. Não se vislumbra que o acórdão recorrido, ao manter a improcedência do pedido, tenha violado o art. 10 e 11 da Lein. 8.429/1992, visto que não há dano ao erário ou atentado a princípios administrativos. Para ele, mesmo contrário à referida lei orgânica, o ato foi praticado com o intuito de assegurar direitofundamental, absoluto e prioritário de as crianças e adolescentes obterem proteção especial, conforme apregoado no art. 227 da CF/1988. A eventual ilegalidade na formalização do ato é insuficiente paracaracterizar a improbidade administrativa; pois, na situação delineada pelo acórdão recorrido, não há imoralidade, desídia, desvio ético ou desonestidade na conduta do ex-prefeito. REsp 1.129.277-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/5/2010.

DIMOB. MULTA. IN. SRF.

Trata-se de verificar a legalidade da Instrução Normativa (IN) n. 304/2003 diante da previsão contida no art. 57 da MP n. 2.158-35/2001. Consta, na IN questionada, a obrigatoriedade de apresentaçãoà Secretaria da Receita Federal (SRF) da declaração de informações sobre atividades imobiliárias (Dimob), com a finalidade de fornecer ao Fisco meios para fiscalizar aqueles que vendem ou adquirem imóveisou, ainda, pagam ou recebem aluguéis. As informações a serem prestadas para a SRF mediante a Dimob devem ser feitas anualmente, levando-se em conta o ano-calendário anterior. A entrega intempestiva dessasinformações ou, quando tempestiva a entrega, incorretas as informações, acarreta para a sociedade empresária multa pecuniária. Além disso, a referida IN tipifica como crime contra a ordemtributária o preenchimento da Dimob com omissão ou falsidade de informações. Vale ressaltar que a mencionada IN tem como suporte, justamente, o disposto no art. 16 da Lei n. 9.779/1999 e no referido art. 57 da MP n.2.158-35/2001. Na hipótese dos autos, informa a recorrente que, no ano de 2007, constatou não ter apresentado as informações referentes ao ano de 2003 e 2004, de modo que, espontaneamente, entregou-as à SRF. Esseprocedimento, contudo, não afastou a aplicação da multa por atraso na entrega da Dimob, que foi fixada em R$ 350 mil. Irresignada, impetrou mandado de segurança, mas o pleito não foi acolhido nas instânciasordinárias. Daí adveio o REsp em que a recorrente fundamenta seu inconformismo no art. 97 do CTN, pois somente a lei tem a força de cominar penalidades para ações ou omissões contrárias a seusdispositivos. Alega que as penalidades impostas pela IN n. 304/2003 extrapolam aquelas previstas no art. 57 da MP n. 2.158-35/2001, uma vez que, enquanto esse diploma normativo prevê a possibilidade de multa pecuniária no caso de ocontribuinte negar-se a prestar a informação solicitada, a IN aplica a pena pecuniária na hipótese de falta de entrega da declaração ou entrega a destempo. Alega, ainda, ser ilegal a multa pecuniária quelhe foi aplicada. Nesta instância especial, ao apreciar o REsp, observou-se que a questão enfrentada diz respeito à instituição de pena pecuniária por instrução normativa expedida emdecorrência de uma delegação outorgada em lei formal, ou seja, a Lei n 9.779/1999. Tal pena, contudo, não foi instituída pela IN e sim pela MP 2.158-35/2001. Desse modo, entendeu-se, entre outras questões, quetanto a exigência da Dimob pela SRF como a aplicação da multa em razão da entrega intempestiva das informações sobre as transações imobiliárias são legais. Registrou-se que ambos osinstrumentos normativos cuidam de obrigação acessória consistente em o contribuinte prestar informações ao Fisco sobre as atividades e transações imobiliárias de outrem, tudo devidamenteestabelecido na medida provisória, considerada lei em sentido formal e material. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.145.525-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/5/2010.

LEGITIMIDADE. EXECUÇÃO. MULTA. TCE.

Trata-se de agravo regimental em que a matéria de fundo cinge-se em definir a legitimidade para a execução de multa imposta a diretor de departamento municipal pelo Tribunal de Contas estadual (TCE). A Turma, pormaioria, entendeu que, para definir a legitimidade, nessas hipóteses, há que fazer a distinção entre a multa por ressarcimento e a multa punitiva em matéria administrativa. Desse modo, tendo em vista que, no casoconcreto, a multa imposta não se refere a ressarcimento, e sim a uma multa eminentemente punitiva, deu-se, por maioria, provimento ao AgRg e, em consequência, declarou-se o Estado recorrente como legítimo executor da referida multa.AgRg no REsp 1.181.122-RS, Rel. originário Min. Humberto Martins, Rel. para acórdão Min. MauroCampbell Marques, julgado em 6/5/2010.
Terceira Turma
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. TERMO INICIAL. PURGA. MORA.

Trata-se de ação de busca e apreensão de veículo automotor devido ao inadimplemento de contrato de financiamento com alienação fiduciária em garantia. O cerne da quaestioé saber se o termo inicial do prazo de cinco dias para o pagamento da integralidade da dívida pelo devedor, conforme disposto no art. 3º, § 1º, do DL n. 911/1969, é o da data da execução da liminar dabusca e apreensão ou a data da juntada aos autos do mandado cumprido (art. 241 do CPC). No caso dos autos, o Tribunal a quo considerou a data da juntada do mandado cumprido como o termo inicial. Ressalta o Min. Relator que, com avigência do art. 56 da Lei n. 10.931/2004, a nova redação atribuída ao DL n. 911/1969 prevê, no art. 3º, §§ 1º e 2º, que o prazo para o pagamento integral da dívida pelo devedor inicia-sea partir da efetivação da decisão liminar na ação de busca e apreensão, visto que, cinco dias após executada a medida, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem nopatrimônio do credor fiduciário. Explica que a efetivação da liminar de busca e apreensão possui dois objetivos: resguardar os direitos do credor e cientificar o devedor de que, no prazo de cinco dias contados daefetivação da medida, ele poderá pagar a integralidade da dívida (que inclui as prestações vencidas e as vincendas por antecipação). Mas, se quitadas, será restituído o bem livre deônus. Aponta que a alteração promovida pela citada lei antecipou a consolidação da propriedade no patrimônio do credor fiduciário, uma vez que, no procedimento anterior, a propriedade só seconsolidava após o trânsito em julgado da sentença de procedência. Destaca, ainda, que o art. 3º e parágrafos do DL n. 911/1969, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF e por este SuperiorTribunal em uniformização jurisprudencial, não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, porém propicia mais celeridade e segurança jurídica. Na hipótese dos autos, opagamento deu-se de forma intempestiva, visto que a purga da mora deu-se quase um mês depois. Entretanto, o credor alienante fiduciário tem a posse do bem e à sua disposição o montante da purga da mora. Dessa forma, aTurma deu provimento ao recurso do banco (credor fiduciário) para consolidar a posse e a propriedade do veículo e determinar a reversão dos valores pagos pela devedora a título de purgação da mora, ressalvada aeventual existência de saldo credor em favor da instituição financeira, o qual deverá ser abatido do montante a ser restituído. Precedentes citados: REsp 151.272-SP, DJ 10/12/2002, e REsp 678.039-SC, DJ 14/3/2005.REsp 986.517-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 4/5/2010.

DOAÇÃO UNIVERSAL. BENS. SEPARAÇÃO.

Discute-se no REsp se a proibição de doação universal de bens, óbice disposto no art. 1.175 do CC/1916 (atual art. 548 do CC/2002), incidiria no acordo da separação consensual de casal.Segundo o recorrente, da abrangência total dos bens, uns foram doados e outros ficaram para a ex-mulher na partilha. Já o Tribunal a quo posicionou-se no sentido da inaplicabilidade do art. 1.175 do CC/1916, visto que, àépoca das doações, o recorrente possuía partes ideais de outros imóveis e, na partilha da separação consensual, os bens que ficaram com a ex-mulher foram doados ao casal pelos pais dela. Explica o Min.Relator que a proibição do citado artigo deve incidir nos acordos de separação judicial, pois se destina à proteção do autor da liberalidade, ao impedi-lo de, em um momento de impulso ou dedepressão psicológica, desfazer-se de todos seus bens, o que o colocaria em estado de pobreza. Ademais, a dissipação completa do patrimônio atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º,II, da CF/1988). Considera, ainda, o Min. Relator que os acordos realizados nas separações judiciais são transações de alta complexidade, haja vista os interesses a serem ajustados (guarda dos filhos, visitas,alimentos etc.). Por esse motivo, é corriqueira a prática de acordos a transigir com o patrimônio a fim de compor ajustes para resolver questões que não seriam solucionadas sem a condescendência econômica deuma das partes. Observa que as doações, nos casos de separação, também se sujeitam à validade das doações ordinárias; assim, a nulidade da doação dar-se-á quando odoador não reservar parte de seus bens, ou não tiver renda suficiente para a sua sobrevivência e só não será nula quando o doador tiver outros rendimentos. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recursopara anular o acórdão recorrido, a fim de que o tribunal de origem analise a validade das doações, especialmente quanto à existência de recursos financeiros para a subsistência do doador. REsp 285.421-SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em4/5/2010.

CONVERSÃO. ARRESTO. PENHORA. AUTO.

A Turma entendeu, ao interpretar o art. 475-J, § 1º, do CPC, que não há obrigatoriedade de lavratura de auto de penhora, pois esse dispositivo apenas estabelece que, havendo a prática do referido ato,deve o executado ser intimado dele na pessoa de seu advogado ou representante legal, para que, querendo, ofereça impugnação no prazo de 15 dias. No caso, foi promovida a conversão do arresto em penhora por oficial deJustiça, estando ciente o executado dessa prática. Assim, torna-se despicienda, ante sua inutilidade para o processo, a lavratura do auto de penhora, uma vez que ela já foi constituída pela mencionada conversão. Orecorrente teve acesso aos autos em inúmeras oportunidades, estando ciente de todo o processado, cabendo-lhe o dever legal de apresentar a impugnação na primeira manifestação/acesso aos autos posterior àpenhora, sob pena de preclusão. Logo, foi suprida a necessidade de nova intimação de penhora, aplicando-se, analogicamente, o art. 214, § 1º, do CPC. Ante o exposto, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.162.144-MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em6/5/2010.

LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

Trata-se, na origem, de ação de responsabilidade civil precedida de cautelar de arresto e ajuizada pelo MP estadual contra os ora recorrentes, objetivando declarar suas responsabilidades pelos supostos prejuízosque, como administradores, causaram à gestão de instituição financeira. A Turma entendeu que o MP tem legitimidade para propor ação de responsabilidade de ex-administradores pelas obrigaçõesassumidas durante o período no qual exerciam a gestão de instituição financeira em liquidação. O art. 45 e seguintes da Lei n. 6.024/1974 não fazem qualquer referencia à disponibilidade ouindisponibilidade dos direitos neles tutelados. A natureza do prejuízo, se individual ou coletivo, é indiferente na discussão da legitimidade do MP. Ainda entendeu a Turma que o simples encerramento do regime deliquidação extrajudicial não retira, automaticamente, o caráter coletivo dos direitos tutelados pela ação de responsabilidade contra os controladores e administradores da instituição financeira sobregime de liquidação extrajudicial. Logo, não há que se falar em extinção da ação por perda de objeto. Quanto ao termo inicial do prazo decadencial para a propositura da ação deresponsabilidade, afirmou que a data do decreto de indisponibilidade dos bens dos administradores da instituição financeira em liquidação extrajudicial não se presta para tal fim, pois o art. 46, parágrafoúnico, da Lei n. 6.024/1974 afirma ser do arresto, cumprido integralmente, o início do referido prazo. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 69.870-SP, DJ 18/12/1995; REsp 489.392-RO, DJe 31/3/2008; REsp480.310-RJ, DJ 16/10/2006, e REsp 55.925-SP, DJ 12/6/1995. REsp 909.459-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi,julgado em 6/5/2010.
Quarta Turma
SISTEMA HIPOTECÁRIO. PES.

Trata-se de REsp em que se discute, entre outras questões, a aplicabilidade do Plano de Equivalência Salarial (PES) nos reajustes das prestações de imóveis financiados pelo sistema hipotecário.A Turma deu parcial provimento ao recurso, reafirmando que, no caso de financiamento do imóvel pelo sistema hipotecário, é incabível a pretensão de vincular o reajuste do saldo devedor ao PES, que éaplicável apenas à indexação das prestações do mútuo. Em sendo assim, o reajuste das parcelas deve ser realizado conforme o índice previsto no contrato. Precedentes citados: REsp 643.273-SC, DJe16/11/2009; REsp 542.628-SC, DJ 19/4/2004; REsp 495.019-DF, DJ 6/6/2005, e REsp 260.636-PR, DJ 26/8/2002. REsp421.906-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 4/5/2010.

LEASING. SEGURO. ABUSIVIDADE.

Trata-se, fundamentalmente, de saber se, diante da natureza jurídica do contrato de arrendamento mercantil, a previsão de que o arrendatário deva contratar seguro do bem arrendado em favor da arrendadora constituiimposição iníqua e excessivamente onerosa àquele em contrapartida ao indevido locupletamento dela. Nesta instância especial, ao apreciar o REsp, entendeu-se que, no contrato de arrendamento mercantil (leasing),a arrendadora é proprietária do bem até que se dê a efetiva quitação do contrato e o arrendatário faça a opção pela compra daquele bem. Sendo assim, não configura onerosidadeexcessiva ao consumidor a previsão de que contrate seguro para o objeto da avença em favor da arrendadora. Destacou-se que sustentar o contrário leva a uma incorreta interpretação da finalidade última daproteção consumerista e a uma indevida ingerência na liberdade de iniciativa, princípio e fundamento, respectivamente, da ordem econômica nos termos do art. 170 da CF/1988. Dessarte, tendo em vista a dinâmica doleasing, a existência de cláusula que preveja a contratação pelo arrendatário de seguro do bem em favor da arrendante não representa, de antemão, uma violação das normas deproteção ao consumo. Só haveria que se falar em abusividade, atentando-se, inclusive, contra a livre concorrência, se houvesse a vinculação do arrendamento à contratação do seguro cominstituição específica. Dessa forma, a cláusula que obriga o arrendatário a contratar seguro em nome da arrendante não é abusiva, pois aquele possui dever de conservação do bem, usufruindo acoisa como se dono fosse, suportando, em razão disso, riscos e encargos inerentes à sua obrigação. Observou-se que o seguro, nessas circunstâncias, é garantia para o cumprimento da avença, protegendo opatrimônio do arrendante, bem como o indivíduo de infortúnios. Ressaltou-se, ainda, que a cláusula de seguro questionada não atinge interesses externos à estrutura contratual, mas sim a benefíciosàs partes contratantes simultaneamente, o que a torna legítima. Registrou-se, por fim, não se legitimar a “venda casada”, essa sim repudiada pela proteção consumerista, visto que, na hipótese,não se convencionou qual seguradora deveria ser contratada pelo arrendatário, podendo ele contratar aquela de sua conveniência ou confiança. Diante disso, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lheprovimento. REsp 1.060.515-DF, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgadoem 4/5/2010.

RESPONSABILIDADE. SHOPPING CENTER.

Trata-se de REsp em que se discute a responsabilidade e, consequentemente, o dever do shopping ora recorrente de indenizar em decorrência de disparos de arma de fogo na sala de um cinema daquele shopping, fatoque levou à morte várias pessoas, entre as quais, o filho do ora recorrido. A Turma entendeu que, para chegar à configuração do dever de indenizar, não basta que o ofendido demonstre sua dor, visto que somenteocorrerá a responsabilidade civil se reunidos todos os seus elementos essenciais, tais como dano, ilicitude e nexo causal. Em sendo assim, não há como deferir qualquer pretensão indenizatória se não foicomprovado, ao curso da instrução, nas instâncias ordinárias, o nexo de causalidade entre os tiros desferidos e a responsabilidade do shopping onde se situava o cinema. Desse modo, rompido o nexo causal daobrigação de indenizar, não há falar em direito à percepção de indenização por danos morais e materiais. Diante disso, deu-se provimento ao recurso. RE sp 1.164.889-SP, Rel.Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 4/5/2010.

EMBARGOS. TERCEIRO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SEQUESTRO.

A questão posta no REsp está em saber se é possível opor embargos de terceiro para defender bem alienado fiduciariamente cujo sequestro foi determinado em ação judicial. Na hipótese dosautos, o banco recorrente apresentou embargos de terceiro contra o sequestro dos bens, máquinas industriais, afirmando que eles estão alienados fiduciariamente, de modo que não pertencem à empresa, ré naação principal, que detém apenas a posse direta, enquanto ao banco são dados o domínio resolúvel e a propriedade dos referidos bens. A sentença, mantida pelo acórdão recorrido, emborareconhecendo no caso a afirmação do embargante referente à transferência de bens alienados fiduciariamente, entendeu não servirem os embargos para decidir a questão de uma venda já realizada, ou mesmo paradar efeito à situação futura desconhecida, quando presente mais de uma hipótese para o deslinde do feito. Nesta instância especial, contudo, entendeu-se que é possível a oposição de embargosde terceiro para a defesa de bens alienados fiduciariamente que sofrem constrições judiciais. Assim, se é possível ao credor fiduciário defender seus bens de penhora, ato constritivo que visa àalienação do bem, com igual propriedade, ser-lhe-á possível utilizar o mesmo instrumento processual para afastar o sequestro do bem. Ademais, conforme o art. 1.046 do CPC, é expressamente prevista autilização desse instrumento processual nas hipóteses de sequestro independentemente da natureza da posse. Diante disso, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento. Precedentes citados: REsp 11.649-SP, DJ 4/10/1993; REsp916.782-MG, DJe 21/10/2008; AgRg no REsp 642.357-RN, DJ 11/4/2005; AgRg no Ag 460.285-SP, DJ 5/5/2003; REsp 382.688-PR, DJ 19/8/2002; REsp 908.137-RS, DJe 20/11/2009, e REsp 421.996-SP, DJ 24/2/2003. REsp 622.898-SC, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 4/5/2010.

AÇÃO. DESISTÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Em ação declaratória cumulada com revisão de contrato bancário julgada parcialmente procedente, a apelação confirmou a sentença. Então, os autores e o réu (banco)apresentaram petição conjunta de desistência da ação na qual os autores foram representados por patrono constituído somente para firmar esse acordo. Neste, ficou acertado que as custas processuais porventuraexistentes seriam suportadas pelos autores, cabendo a cada uma das partes o pagamento dos honorários de seus advogados. Sucede que, após a homologação e o arquivamento dos autos da declaratória, a advogadaoriginária dos autores ajuizou ação de liquidação de sentença por arbitramento contra o banco, a fim de ser apurada a base de cálculo sobre a qual incidiriam os 15% de honoráriosadvocatícios sucumbenciais fixados na sentença da ação declaratória, para, então, constituir o título executivo. Por outro lado, na contestação, o banco, preliminarmente, pediu oreconhecimento de sua ilegitimidade passiva, por não estar obrigado a responder pela cobrança pretendida, uma vez que não existe título judicial executivo; subsidiariamente, solicitou a denunciação da lide dosautores e no mérito, postulou a improcedência do pedido. O juiz afastou o pedido de denunciação da lide, reconhecendo a solidariedade obrigacional do banco e dos autores da ação declaratória pelodébito correspondente aos honorários sucumbenciais. Devido a essa decisão, os autores da declaratória interpuseram agravo de instrumento, pleiteando a exclusão de seus nomes do polo passivo da ação deliquidação de sentença por arbitramento, no que foram atendidos pelo TJ. Naquela oportunidade, o Tribunal a quo consignou que a decisão de primeiro grau agiu com acerto ao declarar que por se tratar decondenação ao banco para pagar a verba honorária sucumbencial, só o banco deve figurar no polo passivo da ação de liquidação, visto que o mesmo não se aplicaria aos recorridos, porque arelação entre eles e a advogada não é sucumbencial. Daí o banco ter interposto o recurso especial em que procura definir o polo passivo da ação de liquidação de honoráriosadvocatícios sucumbenciais, bem como busca o reconhecimento de inexistência da dívida. Para o Min. Relator, conforme disposto nos arts. 23 e 24, § 4º, da Lei n. 8.906/1994, fica clara a proteção do direitoprofissional da advocacia em relação a acordo celebrado entre clientes e seus advogados. Todavia, aponta que, no caso dos autos há uma peculariedade, a pretensão de execução de honorários sucumbenciaisfoi movida por advogado cujo mandato foi revogado pelos ex-patronos, visto que, na ação declaratória, o banco e os réus transigiram acordo sobre o objeto da demanda antes da formação da coisa julgada. Por taismotivos, não há como a advogada destituída intitular-se credora de um título inexistente (sem título, não há execução). Diante do exposto, a Turma deu provimento, em parte, ao recurso, paraextinguir o processo sem resolução de mérito (art. 267, III, do CPC). Precedente citado: REsp 184.463-SP, DJ 6/3/2006. REsp 515.684-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 6/5/2010.

DANO MORAL. ACIDENTE. TRABALHO.

Trata-se de ação de danos morais e patrimoniais decorrentes da morte de genitor ocorrida em 1977, durante o trabalho, devido à descarga elétrica sofrida, porque seu colega inadvertidamente eletrizou osistema em que ele estava trabalhando. Noticiam os autos que a culpa do empregador deu-se em razão da ausência de comprovação de ter sido fornecido ao trabalhador vitimado o equipamento de proteção individual(EPI) e, ainda, se disponibilizado tal equipamento, não houve fiscalização do empregador quanto a seu uso. Anotou o Min. Relator que a sentença foi prolatada meses antes da EC n. 45/2004, daí a competêncianão ser da Justiça estadual, visto que, segundo a jurisprudência, nesses casos, prolatada a sentença antes da referida EC, permanece a competência da Justiça comum. Observou que, apesar de, na época dosfatos (a morte do genitor), a ordem vigente ser a da CF/1967, entendia-se também ser obrigação do empregador indenizar os familiares da vítima independentemente de eventual cobertura do sinistro por seguro ou pelaprevidência social, visto que tal indenização fundava-se no direito comum, dissociado de regras do direito previdenciário ou securitário (Súm. n. 229 do STF). Conclui que é devida aindenização por dano moral e material, além da pensão, sendo que o filho só a recebe até 25 anos. Por outro lado, assevera que a demora na busca da reparação (a morte ocorreu em 1977, e aação só foi ajuizada em 2001) é fator influente na fixação do quantum indenizatório. No caso, foi mantido o valor dado nas instâncias ordinárias só quanto ao dano moral emvalor fixo. Mereceu reparos somente a indenização quanto aos danos materiais, que deixou de ser arbitrada por conta de recebimento de pensão previdenciária. Diante do exposto, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessaparte, deu-lhe provimento, para condenar a companhia de eletricidade ao pagamento de indenização por danos materiais equivalente ao valor mensal recebido por morte do genitor, acrescidos dos consectários legais e contratuais, comose estivesse no exercício profissional até o dia em que o filho completou 25 anos. Precedentes citados: REsp 809.307-RS, DJ 14/5/2007; AgRg no Ag 691.994-SP, DJe 3/10/2008; REsp 133.527-RJ, DJ 24/2/2003; REsp 45.740-RJ, DJ 9/5/1994; REsp503.618-RS, DJ 21/4/2005, e EREsp 526.299-PR, DJe 5/2/2009. REsp 900.367-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior,julgado em 6/5/2010.

PERDAS E DANOS. PROTESTO. DUPLICATAS.

Trata-se de ação anulatória de duplicatas cumulada com cancelamento de protestos e indenização por perdas e danos ajuizada ao argumento de inexistir qualquer transação comercial queautorizasse a emissão dos títulos indicados a protesto. Por sua vez, alegou a ré que as duplicatas levadas a protesto provinham de contrato de permuta e de antecipação da legítima relacionados a débitostributários existentes quando o autor ainda era sócio da sociedade empresária. O juiz julgou parcialmente procedente o pedido para declarar nulas as duplicatas e determinar o cancelamento dos protestos, condenando a ré aopagamento de 40 salários mínimos a título de danos morais. Interposta a apelação da ré, a sentença foi mantida, tendo o acórdão recorrido consignado que os títulos (duplicatas) que sepretende anular existem e foram indevidamente protestados, porquanto emitidos em contrariedade aos dispositivos legais que regem as duplicatas mercantis, uma vez que, para sua emissão, exige-se relação de compra e venda ouprestação de serviço e, na hipótese dos autos, elas foram emitidas por força de contrato particular de permuta e antecipação de legítima pactuado entre os contendores. Diante disso, para o Min.Relator, a discussão sobre a existência de duplicatas mercantis, quando o próprio cartório de notas certificou sua existência, bem como sobre se as provas requeridas (testemunhal e pericial) eram essenciais adstringe-seao convencimento motivado do juiz (arts. 130 e 131 do CPC) e revê-las faz incidir a Súm. n. 7-STJ. Também assevera não merecer acolhida o pedido de redução ou condenação alternativa aos danos moraise só merecer reparos o acórdão recorrido quanto ao arbitramento dos honorários advocatícios. Como houve condenação, aplica-se o § 3º do art. 20 do CPC, pouco importando se há pedidodeclaratório ou constitutivo na inicial. Ademais, explica que, como, na hipótese, o autor sucumbiu em parte significativa, com relação ao pedido dos danos materiais, redimensionou o rateio dos honorários e custas para75% devidos ao autor (recorrido) e 25% ao réu (recorrente), levando-se em conta 10% do valor da condenação em honorários advocatícios. Diante do exposto, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lheprovimento. Precedentes citados: REsp 967.644-MA, DJe 5/5/2008; REsp 844.778-SP, DJ 26/3/2007; REsp 570.026-RJ, DJe 8/3/2010, e AgRg no REsp 731.758-SP, DJ 21/9/2006. REsp 469.557-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/5/2010.

NOTA PROMISSÓRIA. PROTESTO. PRESCRIÇÃO.

Discute-se a prescrição de nota promissória arguida em preliminar nos embargos à execução, visto que, emitida em 1º/7/1996, com vencimento para 29/7/1996, foi levada a protesto em5/4/1999 e, à época dos fatos, incidiam as regras do CC/1916. Alega o recorrente que houve renúncia ao prazo prescricional, porquanto caberia à recorrida alegar a prescrição no primeiro momento em que lhecoubesse falar nos autos, bem como, para ele, a indicação de bens à penhora denotaria renúncia tácita. Para o Min. Relator, por um lado, segundo o art. 162 do CC/1916 (correspondente ao art. 193 do CC/2002), aprejudicial de prescrição pode ser suscitada em qualquer grau de jurisdição. Por outro lado, observa que, a rigor, o primeiro momento em que cabe ao executado falar nos autos é o dos embargos àexecução, os quais, no CC/1916, só eram aceitos após assegurado o juízo com a penhora ou depósito. Em relação à alegação da indicação de bens à penhoratomada pelo recorrente como renúncia tácita, o Min. Relator ressalta que somente se reconhece renúncia tácita pela prática de ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo prescribente (aquele que invoca aprescrição em seu benefício). Na hipótese, a indicação de penhora pelo devedor no processo executivo não pode ser considerada ato de renúncia tácita à prescrição, vistoque era condição para o recebimento dos embargos à execução. Também não interrompe o prazo de prescrição o protesto cambial (Súm. n. 153-STF). O protesto cambial, somente com o art.202, III, do CC/2002, passou a ser causa de interrupção da prescrição. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 694.766-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/5/2010.

PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. CONTRATO BANCÁRIO.

Em execução ajuizada por banco para cobrança de dívida de devedor e avalista representada por nota promissória, realizada a penhora, os embargos à execução informaram que,após partilha de bens em processo de separação judicial, o bem constrito passou a pertencer exclusivamente ao devedor, constituindo bem de família nos termos da Lei n. 8.009/1990. Para o Min. Relator, realizada a partilha noprocesso judicial de separação devidamente homologado por juiz competente, independentemente de registro, o formal de partilha considera-se documento público capaz de comprovar que o devedor foi aquinhoado com o imóvel,portanto não cabe a penhora do bem. Também este Superior Tribunal, conforme a Súm. n. 364-STJ, entende que conceito de bem de família pode ser estendido ao imóvel no qual resida o devedor solteiro. Por outro lado,destaca que não procede a alegação de inaplicabilidade do CDC, visto que a Súm. n. 297-STJ afirma aplicar-se o CDC às instituições financeiras. Também observa que o acordo entre as partes firmadonos autos de execução, quanto ao pagamento do débito, não tem o condão de extinguir o feito, mas de suspendê-lo até o adimplemento da obrigação, porém, findo o prazo, retomado o cursodo processo de execução, não há motivo para alegar a impossibilidade de revisão do contrato firmado (Súm. n. 286-STJ). Quanto aos outros questionamentos formulados, aplicaram-se as Súmulas ns. 30-STJ e296-STJ. Ante o exposto, a Turma conheceu em parte o recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento para afastar a limitação dos juros remuneratórios (Súm. n. 596-STF). Precedentes citados: REsp 848.070-GO, DJe 25/3/2009, e REsp1.112.143-RJ, DJe 9/11/2009. REsp 471.903-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/5/2010.
Quinta Turma
PORTE ILEGAL. ARMA. RECEPTAÇÃO DOLOSA. CONSUNÇÃO.

Aquele que adquire arma de fogo cuja origem sabe ser ilícita responde por delito contra o patrimônio, no momento em que se apodera da res. Se depois mantiver consigo a arma, circulando com ela ou mantendo-aguardada, e vier a ser flagrado, responderá pelo crime de porte ilegal de arma tipificado no art. 14 do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/2003). Assim, como os dois delitos praticados pelo ora recorrido possuem objetividade jurídicadiversa e momentos de consumação diferentes, não há que se falar em consunção. Aqueles crimes são autônomos, devendo o recorrido responder a ambos em concurso material. Daí, a Turma conheceudo recurso e deu provimento a ele para condenar o réu quanto ao delito previsto no art. 180, caput, do CP, em concurso material com o delito tipificado no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, determinando o retorno dos autos para aprolação de nova sentença. Precedente citado: HC 55.469-RJ, DJe 8/9/2008. REsp 1.133.986-RS,Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 4/5/2010.

LOCAÇÃO. ACORDO MORATÓRIO. FIANÇA.

Na espécie, os recorrentes figuram como fiadores em um contrato de locação. Como houve atraso no pagamento dos alugueres, locador e locatário celebraram acordo moratório no qual houve pedido deexoneração dos fiadores. Porém, um dos fiadores participou do acordo não na qualidade de garante, mas como representante legal do locatário. Assim, a Turma entendeu que, apesar de a jurisprudência afirmar que osfiadores que não anuem com o pacto adicional, no caso, o acordo moratório, não respondem pelas obrigações resultantes da fiança, mesmo que exista cláusula estendendo essas obrigaçõesaté a entrega da chave, o fiador que subscrever o referido acordo, mesmo que na condição de representante legal da pessoa jurídica locatária, tem ciência inequívoca do ato, o que afasta a pretensãode ser exonerado da garantia com base no art. 1.503, I, do CC/1916. O garante que não participou do mencionado acordo fica exonerado da garantia. Logo, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento. Precedentes citados:AgRg no REsp 706.691-SP, DJ 20/2/2006; AgRg no Ag 921.302-RJ, DJe 18/2/2008; AgRg nos EDcl no REsp 506.424- , DJ 26/6/2006, e REsp 15.963-MS, DJ 26/10/1992. REsp 865.743-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 4/5/2010.

TRÁFICO. ENTORPECENTE. DIMINUIÇÃO. PENA.

A Turma reiterou seu entendimento de que não se aplica a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se evidenciado, nos autos, que o recorrido dedica-se àatividade criminosa – apreensão de vários apetrechos para comercialização de entorpecentes (embalagens, rolo plástico e balança de precisão) –, mesmo que seja primário e tenha bonsantecedentes. Precedentes citados: HC 119.149-SP, DJe 2/2/2009; HC 113.005-SP, DJe 1/12/2008, e HC 148.148-SP, DJ 15/12/2007. REsp 1.158.733-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/5/2010.

TORTURA. PRESO. LESÕES GRAVES.

A vítima encontrava-se detida sob responsabilidade de agentes estatais (delegacia da polícia civil) por ter ameaçado a vida de um terceiro. Contudo, lá apresentou comportamento violento e incontido:debatia-se contra as grades, agredia outros detentos e dirigia impropérios contra os policiais. Após, os outros detentos foram retirados da cela e a vítima foi algemada, momento em que passou a provocar e ofender o policial que aguardava, que, em seguida, adentrou a cela e lhe desferiu vários golpes de cassetete, o que lhe causou graves lesões (constatadas por laudo pericial), agressão que somente cessou após a intervenção de outropolicial. Então, é inegável que a vítima, enquanto estava detida, foi submetida a intenso sofrimento físico por ato que não estava previsto em lei, nem resultava de medida legal, o que configurou a torturaprevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.455/1997. Essa modalidade de tortura, ao contrário das demais, não exige especial fim de agir por parte do agente para configurar-se, bastando o dolo de praticar a conduta descrita notipo objetivo. Já o Estado democrático de direito repudia o tratamento cruel dispensado por seus agentes a qualquer pessoa, inclusive presos. Conforme o art. 5º, XLIX, da CF/1988, os presos mantêm o direito àintangibilidade de sua integridade física e moral. Desse modo, é inaceitável impor castigos corporais aos detentos em qualquer circunstância, sob pena de censurável violação dos direitos fundamentais dapessoa humana. Anote-se, por último, que a revaloração de prova ou de dados explicitamente admitidos e delineados no decisório recorrido, quando suficientes para a decisão da questão, tal como se deu nahipótese, não implica reexame da matéria probatória vedada na via especial (Súm. n. 7-STJ). No especial, não se pode examinar mera quaestio facti ou error facti in iudicando, contudo nãohá óbice ao exame do error iuris in iudicando (tal qual o equívoco na valoração de provas) e o error in procedendo. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deuprovimento ao especial. Precedente citado: REsp 184.156-SP, DJ 9/11/1998. REsp 856.706-AC, Rel. originária Min.Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 6/5/2010.

MP. PRINCÍPIO DA UNIDADE.

Dois representantes do MP atuaram de maneira diversa no mesmo feito: enquanto um, apesar de ter denunciado o paciente, no desenrolar da instrução, pugnou por sua absolvição, outro interpôs aapelação da sentença absolutória. Diante disso, a Turma entendeu não haver afronta ao princípio da unidade do Ministério Público, visto serem os dois dotados de autonomia funcional (art. 127,§§ 2º e 3º, da CF/1988) e atuarem em atenção ao interesse público. HC112.793-ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/5/2010.
Sexta Turma
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA.

A Administração, diante do longo lapso temporal (três anos) decorrido entre a homologação do concurso e a nomeação do candidato ora recorrente, em respeito aos princípiosconstitucionais da publicidade e da razoabilidade, deveria ter comunicado pessoalmente a ele sua nomeação, para que pudesse exercer seu direito à posse, se assim fosse de seu interesse, apesar de não haver qualquerprevisão no edital do certame quanto a isso. O princípio constitucional da publicidade (art. 37 da CF/1988) impõe o dever de a Administração conferir a seus atos a mais ampla divulgação possível,principalmente quando eles atingirem individualmente o administrado. Assim, não se afigura razoável exigir do candidato aprovado a leitura do Diário Oficial durante o prazo de validade do certame (quatro anos) no intuito deverificar a efetivação de sua nomeação. Esse entendimento da Min. Relatora foi integralmente acolhido pela Turma, mas o Min. Og Fernandes adicionou a ele o de que só a publicação do resultado do certameno DO não cumpre o princípio da finalidade do ato administrativo ao qual está, também, sujeita a Administração. Por isso tudo, anulou-se o ato administrativo que tornou sem efeito a nomeação dorecorrente e se determinou a efetivação de nova nomeação, com a devida intimação pessoal desse candidato. Precedentes citados: RMS 24.716-BA, DJe 22/9/2008, e RMS 22.508-BA, DJe 2/6/2008. RMS 21.554-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/5/2010.

QO. INTIMAÇÃO. MP. PRAZOS RECURSAIS.

Em questão de ordem, a Turma decidiu que a intimação pessoal do Ministério Público (MP) por mandado dá-se na data ali registrada. Então, o prazo recursal é contado conforme oart. 800 c/c o 798, § 5º, e o 370, § 4º, todos do CPP. Dessa forma, se houver recusa do MP em receber a intimação, o prazo recursal será contado da certidão do meirinho. Precedentes citados: EDcl no REsp1.032.034-SP, DJe 7/12/2009; AgRg nos EREsp 310.417-PB, DJe 27/3/2008, e REsp 724.550-GO, DJ 16/6/2005. QO no REsp761.811-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgada em 4/5/2010.

TRÁFICO. DROGAS. REGIME FECHADO.

O crime imputado ao paciente foi tráfico de drogas praticado em 8/5/2008, já sob a égide da Lei n. 11.464/2007, cuja entrada em vigor se deu em 29/3/2007, que alterou o art. 2º, § 1º, da Lei n.8.072/1990, determinando o estabelecimento de regime fechado para o início do cumprimento da pena aplicada, qualquer que ela seja. A defesa do paciente alega que a quantidade imposta, a primariedade e as circunstâncias judiciaisfavoráveis autorizariam a imposição do regime aberto. Destaca o Min. Relator que, embora, segundo o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 (com a novel redação da Lei n. 11.464/2007), tenha sido vedado,expressamente, para os crimes hediondos ou a eles equiparados o regime inicial diverso do fechado, na fixação do regime prisional para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade, há de levar-se emconsideração a quantidade de pena imposta, as circunstâncias judiciais desfavoráveis ou favoráveis, a presença de agravantes, atenuantes, causas de aumento ou diminuição. Isso porque, no Estadodemocrático de direito, as normas devem mostrar-se ajustadas com o processo constitucional. Observa que a aplicação literal do artigo inserido pela Lei. n. 11.464/2007 na Lei dos Crimes Hediondos sem considerar as peculiaridades docaso concreto acarretaria ofensa aos princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo. Ressalta que, em decisão plenária em 2006, o STF declarou ainconstitucionalidade da proibição à progressão de regime (art. 2º, § 1º, na redação antiga da Lei dos Crimes Hediondos) por afronta ao princípio da individualização da pena esó depois a Lei n. 11.464/2007 derrogou a vedação à progressão de regime. No entanto, ainda persiste a ofensa ao princípio da individualização da pena, pois se aquele dispositivo responsávelpor impor o integral cumprimento da reprimenda no regime fechado é inconstitucional, também o é aquele dispositivo que determina a todos, independente da pena ou das circunstâncias judiciais do caso concreto, que inicie aexpiação no regime mais gravoso. Pelo exposto, conclui que, na hipótese dos autos, a pena de um ano e oito meses de reclusão aliada às circunstâncias judiciais favoráveis permite o estabelecimento doregime aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e também a sanção corporal por duas medidas restritivas de direitos. Observou ainda que, no julgamento da apelação interposta pelo MP, o tribunal aquo, embora tenha aplicado a causa de diminuição contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo de dois terços, deixou de efetuar a mesma redução em relaçãoà multa, o que ocasiona o constrangimento ilegal alegado pela defesa. Com esse entendimento, a Turma estabeleceu o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade, substituiu-a por prestação de serviços àcomunidade e limitação de fim de semana, redimensionou a pena pecuniária de 332 para 166 dias-multa e determinou que a implementação das restritivas de direitos ficasse a cargo do juiz das execuções. Comessa decisão, a Turma modificou seu entendimento sobre o tema ao adotar o do STF. Precedentes citados do STF: HC 82.959-SP, DJ 1º/9/2006; do STJ: HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009; HC 102.741-RS, DJe 16/11/2009; HC 130.113-SC, DJe 19/2/2010, e HC154.570-RS, DJe 10/5/2010. HC 149.807-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010.

HC. DENÚNCIA. INSERÇÃO DE FOTOGRAFIA E INCLUSÃO DA EXPRESSÃO AÇÃO PENAL "CONDENATÓRIA".

No habeas corpus, alega-se constrangimento ilegal do paciente pelo fato de, na denúncia, constar sua foto digitalizada por meio eletrônico, o que fere o princípio do direito de imagem, além de que aexpressão “condenatória” para nomear ação penal, no rosto da denúncia, fere o princípio da presunção de inocência. Por outro lado, há notícias, no site queo TJ mantém na internet, de que a condenação do paciente por roubo circunstanciado (em crime continuado) já transitou em julgado. De acordo com o Min. Relator, é cediço que, para ser cabível ohabeas corpus, é necessário que haja fundado receio de o paciente estar sofrendo ou de se achar ameaçado de sofrer violência ou coação à sua liberdade de ir, vir e permanecer. Pondera que, nesseentendimento, não se pode considerar per se o habeas corpus como meio para corrigir inserção de foto em peça acusatória bem como a inclusão da expressão“condenatória”, usada para definir a ação penal. Apesar dessas considerações, no caso dos autos, afirma que a aposição de fotografia do acusado na denúncia viola várias normasconstitucionais: o direito à honra, à imagem e à dignidade da pessoa humana. Além disso, foi desnecessária a digitalização da foto na denúncia, uma vez que já consta dos autos daação penal a identificação civil e criminal do acusado. Assim, não haveria necessidade de, novamente, inseri-la na peça acusatória da denúncia. Assevera, no entanto, não haverconstrangimento na utilização do termo “ação penal condenatória” porque essa é a classificação dada à ação penal instaurada pelo Estado contra o acusado. Dessaforma, apesar de a sentença estar acobertada pelo manto da coisa julgada, determinou-se que seja riscada da denúncia a parte na qual consta a foto do ora paciente. Com esse entendimento, a Turma concedeu parcialmente a ordem. HC 88.448-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010.

APELAÇÃO. CONTRARRAZÃO. NULIDADE.

A Turma reiterou seu entendimento de que, mesmo que o advogado constituído pelo paciente tenha sido intimado para apresentar contrarrazões, tendo ele permanecido inerte, era imperiosa a intimação dopaciente para que constituísse novo causídico. Persistindo a situação, era necessária a nomeação de defensor público para o ato. Inadmissível proceder ao julgamento da apelaçãosem a cristalização da dialética em segundo grau. Precedentes citados: HC 84.153-RS, DJe 4/8/2008, e HC 29.816-PR, DJ 2/8/2004. HC 118.904-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/5/2010.

EXTINÇÃO. PUNIBILIDADE. CERTIDÃO FALSA. ÓBITO.

A Turma, entre outras questões, entendeu que pode ser revogada a decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do ora paciente, uma vez que não gera coisa julgada emsentido estrito. A formalidade não pode ser levada a ponto de tornar imutável uma decisão lastreada em uma falsidade. O agente não pode ser beneficiado por sua própria torpeza. Precedente citado do STF: HC 84.525-8-MG,DJ 3/12/2004. HC 143.474-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em6/5/2010.

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