Adicional de transferência. Só é devido, nos termos do §3º, do art. 469, da CLT.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR
4ª. TURMA
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0107900-68.2008.5.05.0011RecOrd
Recorrentes: LETÍCIA MESSIAS DE BELÉM MACHADO E EMPRESA EDITORA A TARDE S.A.
Recorridos: OS MESMOS
Relatora: Desembargadora GRAÇA BONESS
ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Só é devido, nos termos do §3º, do art. 469, da CLT, quando a transferência se dá de forma provisória.
LETÍCIA MESSIAS DE BELÉM MACHADO E EMPRESA EDITORA A TARDE S.A., nos autos da reclamação trabalhista em que litigam entre si, interpõem RECURSO ORDINÁRIO, contra a sentença de fls. 415/422, complementada pela decisão de fls. 469/472, pelos motivos expendidos às fls. 442/454 e 426/438, respectivamente. Contra-razões apresentadas às fls. 464/478 e 481/486. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Visto do(a) Exmo(a). Desembargador(a) Revisor(a).
É O RELATÓRIO.
VOTO
Em face da prejudicialidade o exame do recurso do Reclamado precederá ao da Reclamante.
- RECURSO DO RECLAMADO:
DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS, FERIADOS, ADICIONAL NOTURNO E INTERVALO INTRAJORNADA.
Insurge-se, o Reclamado, contra o deferimento das parcelas em epígrafe e seus reflexos. Assevera, para tanto, que, diferentemente do que entendeu o julgador de primeiro grau, a Reclamante sempre trabalhou nas jornadas de cinco (até abril/2004) ou sete horas, consoante dispõe os artigos 303 e 304 da CLT.
Sustenta que a alteração da carga horária, após abril/2004, foi solicitada pela Autora, conforme documento colacionado aos autos, com a conseqüente majoração salarial.
Assevera, ainda, que as horas extras laboradas foram devidamente pagas ou compensadas, conforme Banco de Horas, devidamente autorizado por Acordos Coletivos.
No que concerne aos feriados, afirma que o labor eventualmente ocorrido em tais dias foi compensado através de folgas, conforme se verifica dos documentos de fls. 193/197.
Alega que o labor executado em turno noturno também foi corretamente pago, como comprovam as fichas financeiras e os controles de freqüência.
Sustenta, também, que o acordo homologado pela 18ª vara, entre o Recorrente e o sindicato obreiro, no processo 00845-2005-018-05-00-9 RT, considerou quitadas todas as horas extras decorrentes da supressão do intervalo.
Na hipótese de manutenção do julgado, pugna pela aplicação da Súmula 85 do c. TST.
Sem razão, sob qualquer aspecto.
Do cotejo dos recibos de pagamento e dos cartões de ponto, eleitos como meio de prova pela Reclamante, verifica-se a extrapolação das jornadas de cinco e sete horas, sem o pagamento correspondente ou a concessão de folgas compensatórias.
Diante da extrapolação habitual da jornada denunciada pelas folhas de ponto (fls. 106/219), correta a decisão de base que considerou descaracterizado o acordo de compensação de jornada (Banco de Horas), nos moldes previstos no inciso IV da Súmula 85 do c. TST.
Outrossim, consoante se verifica, apenas a título de exemplo, dos dias 23/09/2004 e 27/10/2004 (fls. 192/193), não houve a observância do limite diário máximo de duas horas extras.
Da mesma forma, não se verifica dos controles de freqüência, a regular concessão de folga compensatória para o labor em dias de feriados, consoante se verifica, apenas a título de exemplo, do mês de junho/2006 (fl. 215).
No que concerne ao adicional noturno, também constato o labor da Autora em horário noturno sem a correspondente paga. Cite-se, a título de exemplo, o dia 01 de setembro de 2004 (fl. 124).
Com relação ao acordo firmado nos autos do processo 00845-2005-018-05-00-9 RT, registre-se que o Recorrente não comprovou a sua homologação pelo Poder Judiciário.
Outrossim, também não há como se inferir da petição de fls. 89/90, a qual período ela se refere, nem a inserção do Obreiro na lista de substituídos.
Quando ao pleito cautelar, falta ao Recorrente interesse uma vez que o Julgador de base determinou, à fl. 418, a sua observância.
Destarte, nada a reparar.
DO ACÚMULO DE FUNÇÕES.
Irresigna-se, o Demandado, contra o deferimento de plus salarial de 30% em razão do suposto acúmulo de funções. Assevera que a "integração de mídias", iniciada em novembro de 2006, corresponde a atividade inerente à profissão dos jornalistas (Decreto - Lei 72/69 e Decreto 83.284/79).
Argumenta, também, que: 1) antes deste período a atribuição era exclusiva do editor do site; 2) o acúmulo de função apenas ocorre quando há o afastamento do empregado (item 4.8 da norma coletiva) e 3) que o acúmulo de tarefas numa mesma jornada para um único empregador não justifica o pagamento de plus salarial.
Razão não lhe assiste.
Isso porque, o próprio preposto reconheceu, à fl. 397 que: "a partir de novembro de 2006 todos os repórteres passaram a fazer mídia integrada, o que importou no pagamento de um plus salarial, num importe variável, de acordo com o número de conteúdos passados, não sabendo informar a depoente uma média paga aos repórteres relativo ao plus salarial"(grifo nosso).
Por outro lado, a testemunha obreira informou, á fl. 397, que: "a partir de meados de 2003 a Reclamada passou a exigir a produção para a mídia integrada".
Ademais, o preposto, à fl. 397, também não soube informar quem fez a cobertura para o rádio e para a internet da final do Big Brother Brasil 2003 na cidade de Itanhém.
A testemunha patronal, conforme explicitado à fl. 398, exercia a função de redator e, portanto, não fazia reportagens diárias nem mídia integrada.
Por fim, registre-se que o "acúmulo de função" pleiteado não se confunde com àquele previsto nas normas coletivas que exige o afastamento do empregado.
Destarte, nada a reparar.
DOS CÁLCULOS:
- Das verbas previdenciárias e fiscais:
Argúi, o Reclamado, a incompetência de Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais destinadas a terceiros
Com razão.
O art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal dispõe que
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
...
VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.
Já o artigo 195, I, "a" e II da Carta Magna estabelecem:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
...
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
Da leitura dos dispositivos constitucionais acima transcritos, se extrai que a competência desta Especializada no que se refere às contribuições previdenciárias limita-se aos valores estipulados no art.195, inc.I, "a", e inc."II", da Constituição Federal, conforme art.114, inc.VIII, também da Lei Maior, vale dizer que dizem respeito apenas às contribuições que incidem sobre a folha de pagamento decorrente da prestação do trabalho, bem como as contribuições que dizem respeito ao empregado, não se incluindo entre estes as contribuições destinadas a terceiros.
A jurisprudência majoritária deste Tribunal tem sido neste sentido, conforme os seguintes arestos:
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho não detém competência para executar contribuição social destinada a terceiros. Processo 00431-2006-024-05-00-2 AP, ac. nº 005477/2009, Relatora Desembargadora SÔNIA FRANÇA, 3ª. TURMA, DJ 25/03/2009.
CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS (SESI, SENAI, FIEB) - COMPETÊNCIA. Apesar de ser arrecadada pela Autarquia Previdenciária, mediante remuneração específica, a contribuição de terceiros não é executável perante a Justiça do Trabalho, destarte não faz parte de sua competência. Processo 01685-2001-192-05-00-0 AP, ac. nº 005713/2009, Relator Desembargador NORBERTO FRERICHS, 5ª. TURMA, DJ 23/03/2009.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A TERCEIROS. COISA JULGADA. A regra de competência prevista na Constituição deve ter interpretação restritiva, e não ampliativa. O inciso VIII, do art. 114 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, atribuiu competência à Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, "a", e II, da mesma Carta. Nos termos deste último dispositivo constitucional, tais contribuições são aquelas devidas à seguridade social pelo empregador, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, e pelo trabalhador ou empregado. Desse modo não compete à Justiça do Trabalho promover de ofício a execução de contribuição previdenciária relativa a terceiros. Processo 01315-2007-194-05-00-0 AP, ac. nº 017995/2008, Redatora Desembargadora LUÍZA LOMBA, 2ª. TURMA, DJ 06/02/2009.
Assim, reformo a decisão de base para, reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições destinadas a terceiros, determinar a exclusão da referida parcela do cálculo decisório.
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso patronal para, reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições destinadas a terceiros, determinar a exclusão da referida parcela do cálculo decisório.
- RECURSO DA RECLAMANTE:
DA DIFERENÇA DAS PARCELAS RESCISÓRIAS.
Requer, a Reclamante, que a sua rescisão seja calculada com base na maior remuneração percebida, consoante dispõe o artigo 477 da CLT, incumbindo ao Reclamado a sua demonstração.
Sem razão.
Isso porque, consoante explicitado pelo julgador de origem, o valor de R$3.490,53, apontado à fl. 275, não observou a proporcionalidade do labor em sobrejornada, do adicional noturno e dos feriados nos últimos doze meses.
Mantenho.
DAS HORAS EXTRAS.
Aponta, a Reclamante, os seguintes equívocos no cálculo do labor em sobrejornada: 1) a apuração não levou em consideração a extrapolação da jornada diária; 2) equivoco na apuração do excedente semanal (inobservância da proporcionalidade das semanas que iniciaram em um mês e terminaram no outro); 3) cômputo de jornada equivocadas nos dias 21/10/2003, 31/10/2003, 14/11/2003, 16/07/2004, 19/07/2004, 06/08/2004, 23/08/2004 e 31/05/2004 e 3) no período de dezembro/2003 a março/2004 (não coberto por cartão de ponto), não houve a inserção da média das horas extras, conforme comando sentencial.
Razão lhe assiste, em parte.
Inicialmente, registre-se que, diante da descaracterização do acordo de compensação, o julgador de primeiro grau determinou, à fl. 418, que o cálculo das horas extras observasse o quanto disposto no inciso IV da Súmula 85 do c. TST, sendo, portanto, consideradas como horas extras àquelas que ultrapassassem a carga horária semanal, quedando-se devido apenas o adicional sobre as horas que excedessem a jornada diária normal.
Do exame das contas, verifica-se a inserção do labor em sobrejornada apenas em relação à carga horária semanal, não sendo computados os valores correspondentes aos adicionais das horas objeto de compensação, razão pela qual determino a referida correção.
Por outro lado, em relação ao período cujos cartões de ponto não foram colacionados aos autos (dezembro/2003 a março/2004), verifica-se que, de fato, o cálculo não observou o comando sentencial para que fosse computada a média das horas extras laboradas nos demais dias (fls. 459/460), conforme determinado à fl. 419, pelo que também merece retificação quanto a este aspecto.
Com relação aos dias mencionados, constato os seguintes equívocos nas jornadas lançadas nas contas: no dia 21/10/2003 a Autora cumpriu a jornada das 08h30min às 18h (fl. 111), contudo, de forma equivocada, constou na conta o horário inicial das 09h30min e em 31/10/2003 a jornada foi das 13h às 19h, porém, o encerramento lançado foi às 18h, pelo que também devem ser modificadas.
Com relação aos dias 14/11/2003, 16/07/2004, 19/07/2004, 06/08/2004, 23/08/2004, não há o registro do horário de saída, pelo que não há como se considerar a existência de hora extra nas referidas datas.
Quanto ao dia 31/05/2004 a jornada inserida está em consonância com àquela fixada na folha de ponto.
No que concerne à proporcionalidade, constato que a conta, ao fracionar as semanas por meses, não observou a extrapolação da carga horária semanal dos períodos em que a semana iniciava em um mês e terminava no outro, cite-se apenas a título de exemplo a semana que vai de 31/05/04 a 06/06/04, na qual, em razão do fracionamento, não houve a contabilização das "horas acima da jornada semanal", pelo que deve também ser modificado.
Diante do exposto, determino a retificação das contas, nos pontos explicitados acima.
DO INTERVALO INTRAJORNADA.
Sustenta, a Autora, que, apesar da sentença ter condenado a Reclamada ao pagamento de 30 minutos durante todo o período em que a Obreira trabalhou na jornada de 07(sete) horas, o cálculo apenas inseriu as horas correspondentes no período de 04/2004 a 08/2004.
Alega, também, que o cálculo, de forma, equivocada, se restringiu ao adicional.
Razão lhe assiste.
Isso porque, consoante se verifica à fl. 419, o julgador de primeiro grau corretamente não limitou o cômputo do intervalo intrajornada ao mês de agosto/2004. Note que a efetivação da compensação de jornada a partir de setembro/2004, não retira do empregado o direito ao intervalo mínimo de repouso e alimentação, por ser medida de higiene e saúde.
Ademais, a testemunha obreira informou, à fl. 397 que: "a Reclamante não gozava de intervalo intrajornada; que a Reclamante fazia um lanche, não sabendo precisar o depoente o tempo do respectivo intervalo".
Por outro lado, verifico que o cálculo do intervalo intrajornada não observou o valor da hora suprimida acrescida do adicional, consoante dispõe a OJ 307 da SDI-1.
Assim, determino a retificação do cálculo para que, em relação ao intervalo intrajornada, seja computado o valor da hora suprimida acrescida do adicional normativo, no período compreendido entre 01/04/2004 a 01/10/2006.
DOS DOMINGOS E FERIADOS.
Alega, a Reclamante, que o cálculo do labor aos domingos e feriados deve observar todo o período laborado e não apenas os meses de novembro a dezembro de 2003 e de abril a julho de 2004.
Alega, também, que nos meses de novembro/2003 e dezembro/2003 somente foi calculado o adicional dos domingos e feriados.
Sem razão.
Inicialmente, registre-se que o julgador de base indeferiu o pagamento correspondente aos domingos laborados, consoante se verifica à fl. 419.
Ademais, consoante explicitado à fl. 418 do decisum, a partir de 2004 e até a ruptura contratual o Reclamante confessou que passou a usufruir do banco de horas, pelo que não há que se falar em pagamento dos feriados laborados após a referida data.
Por outro lado, o Autor não se desincumbiu do ônus de provar o labor nos feriados compreendidos entre dezembro/2003 e março/2004.
Por fim, registre-se que o valor correspondente aos feriados laborados foram corretamente apurados e inseridos na conta como "dobra".
Mantenho.
DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.
Sustenta que, em razão dos equívocos no cálculo das horas extras, ficaram comprometidos os valores do RSR, não tendo também repercutido as horas de intervalo intrajornada no cálculo da mencionada parcela.
De fato, os equívocos mencionados anteriormente comprometeram o cálculo do repouso semanal remunerado, pelo que deverão ser retificados.
Com relação à repercussão do intervalo intrajornada, registre-se que, apesar de entender pela natureza salarial da mencionada parcela, nos termos da OJ 354 da SDI-1, inexistiu pedido para sua repercussão sobre as demais parcelas, pugnando, a Autora, na exordial pelo seu pagamento "na forma indenizatória" (fl. 10), pelo que não merece qualquer retoque a decisão de base quanto a este aspecto.
DA DIFERENÇA DE FGTS MAIS 40%.
Busca, a Autora, que as parcelas de RSR, de horas de intervalo, de domingos e feriados e das diferenças de 13º salário integrem a base de cálculo do FGTS mais 40%.
Sem razão.
Isso porque sequer houve pedido na exordial para pagamento de diferença de FGTS mais 40% em relação às parcelas acima mencionadas.
Mantenho.
DO ADICIONAL NOTURNO.
Com relação à parcela em destaque assevera, a Reclamante, que foi utilizado, de forma equivocada o divisor 220 e o adicional de 20% em alguns meses (fl. 456).
Razão lhe assiste, em parte.
Com relação ao adicional, nos meses em que efetivamente houve labor noturno, foi computado o adicional de 30%, nos moldes fixados pelas normas coletivas.
Todavia, em relação ao divisor aplicado, constato equívocos no cálculo apresentado. Isto porque o divisor utilizado para cálculo do adicional noturno, assim como o labor em sobrejornada, deve observar a jornada efetivamente cumprida pelo obreiro que no caso foi de cinco e sete horas.
Assim, determino a retificação do cálculo do adicional noturno para que sejam observados os divisores de 150, quando do cumprimento da jornada de 05 (cinco) horas e de 210 para o período em que o Autor laborou na jornada de 07 (sete) horas.
DA MÉDIA DE HORAS.
Diante do exposto nos itens anteriores, houve o comprometimento da média das horas extras para apuração das diferenças de 13º, férias e parcelas rescisórias.
Os equívocos apontados alhures comprometerem os cálculos das diferenças reflexas, pelo que deverão ser retificados.
DO ACÚMULO DE FUNÇÃO.
Considerando que as normas coletivas colacionadas aos autos (fl. 249) faz referência ao adicional de 40% nas hipóteses de acúmulo de função, pugna pela sua observância.
Sem razão.
Primeiro porque o pedido constante na inicial se limitou ao percentual de 30%, consoante se verifica à fl. 14.
Segundo porque o "acúmulo de função" deferido não se confunde com aquele previsto normativamente que exige o afastamento do substituído.
Mantenho.
DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.
Insurge-se, a Reclamante, contra o indeferimento da parcela em epígrafe. Assevera, para tanto, que a sua transferência para Camaçari não se deu a título definitivo, consoante se verifica do documento de fl. 82.
De mais a mais, sustenta que a transferência, mesmo que definitiva, não afasta do Obreiro o direito ao adicional pleiteado.
O inconformismo, contudo, não procede quanto a este aspecto.
Com efeito, o artigo 469, § 3º da CLT, preleciona que:
"Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições, do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação" (grifo nosso).
Assim, o pagamento do adicional apenas é devido diante de uma transferência provisória.
Aliás, neste sentido é a Orientação Jurisprudencial n° 113 da SDI do TST: "O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória." (grifo nosso).
Pois bem. No caso em apreço, os documentos de fls. 91 e 81 revelam que as transferências, primeiro para Camaçari e depois para Salvador se deram em caráter definitivo.
O próprio Reclamante informou, à fl. 396 que: "era obrigada a residir na sede da sucursal para ficar de plantão".
Outrossim, restou demonstrado que a transferência de Camaçari para Salvador se deu em razão da extinção da sede de jornalismo em Camaçari, fato corroborado pelo depoimento da própria Reclamante e da testemunha patronal.
Destarte, nada a reformar.
DAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS.
Busca, ainda, incluir na condenação o ressarcimento dos valores pagos pela Obreira a título de ligações telefônicas realizadas em prol do trabalho. Sustenta que o trabalho exigia contato telefônico com a redação diariamente, tendo a Reclamada deixado de pagar tais ligações.
Alega também a existência de acordo tácito para uso do celular.
Sem razão.
Neste ponto, valho-me das razões do julgador de base para decidir:
"O pleito da Reclamante em tela carece de amparo legal, normativo e/ou contratual, não merecendo outra sorte, senão a sua improcedência, a qual se impõe, ainda, pela ausência de prova das despesas efetuadas com ligações realizadas pela Reclamada, o que não se extrai, por si só, das contas telefônicas adunadas aos autos. Indefiro o pedido "m", da incoação".
De mais a mais, a Autora não demonstrou que a Demandada "deixou" de pagar a mencionada parcela ao longo do vínculo.
Nada a reparar.
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso obreiro para determinar a retificação do cálculo decisório nos seguintes pontos: 1) em relação ao labor em sobrejornada e reflexos: a) a inserção dos valores dos adicionais das horas objeto de compensação; b) o cômputo da média de horas extras para o período de dezembro/2003 a março/2004, não abarcado pelos cartões de ponto; c) a retificação do horário inicial da jornada do dia 21/10/2003 para 08h30min e o encerramento da jornada do dia 31/10/2003 para 19h e d) a contabilização das "horas acima da jornada semanal" nas semanas que se iniciavam em um mês e findavam no outro; 2) com relação ao intervalo intrajornada, para que seja computado o valor da hora suprimida acrescida do adicional normativo, no período compreendido entre 01/04/2004 a 01/10/2006 e 3) quanto ao adicional noturno e reflexos, para que sejam observados os divisores de 150, quando do cumprimento da jornada de 05 (cinco) horas e de 210 para o período em que o Autor laborou na jornada de 07 (sete) horas.
ISTO POSTO, acordam os Desembargadores da 4.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso patronal para, reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições destinadas a terceiros, determinar a exclusão da referida parcela do cálculo decisório e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso obreiro para determinar a retificação do cálculo decisório nos seguintes pontos: 1) em relação ao labor em sobrejornada e reflexos: a) a inserção dos valores dos adicionais das horas objeto de compensação; b) o cômputo da média de horas extras para o período de dezembro/2003 a março/2004, não abarcado pelos cartões de ponto; c) a retificação do horário inicial da jornada do dia 21/10/2003 para 08h30min e o encerramento da jornada do dia 31/10/2003 para 19h e d) a contabilização das "horas acima da jornada semanal" nas semanas que se iniciavam em um mês e findavam no outro; 2) com relação ao intervalo intrajornada, para que seja computado o valor da hora suprimida acrescida do adicional normativo, no período compreendido entre 01/04/2004 a 01/10/2006 e 3) quanto ao adicional noturno e reflexos, para que sejam observados os divisores de 150, quando do cumprimento da jornada de 05 (cinco) horas e de 210 para o período em que o Autor laborou na jornada de 07 (sete) horas.//
Salvador, 25 de maio de 2010 (terça-feira).
JURID - Adicional de transferência. [31/05/10] - Jurisprudência
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