Jurisprudência Tributária
Apelação cível. Tributário. ITCD. Imposto direto real. Alíquotas progressívas. Descabimento. Valor do bem transmitido.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS
PUBLICAÇÃO: Diário de Justiça do dia 24/05/2010
APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ITCD. IMPOSTO DIRETO REAL. ALÍQUOTAS PROGRESSÍVAS. DESCABIMENTO. VALOR DO BEM TRANSMITIDO OU DOADO. CRITÉRIO QUE NÃO MENSURA E/OU EXPRESSA A CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. ARTS. 18 E 19 DA LEI 8.821/89. INCIDÊNCIA AFASTADA IN CASU. APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. TRIBUTO DEVIDO PELA ALÍQUOTA REPRISTINADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. JUROS DE 1% DO TRÂNSITO EM JULGADO (CTN- ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO).
A Constituição Federal subordina todo o sistema tributário nacional a vários princípios, uns gerais e expressos, outros decorrentes, outros, ainda, específicos a determinados impostos. São princípios gerais expressos o da legalidade estrita (art. 150, I), da igualdade tributária (art. 151, II), da personalização do tributo e da capacidade tributária (art. 145, parágrafo 1º), da irretroatividade (art. 150, III, a), da anualidade (art. 150, III b), da ilimitabilidade do tráfego de pessoas e bens (art. 150, V). Entre os decorrentes, destaca-se o princípio da universalidade, que não há de ser próprio tão só para o Imposto de Renda, como dispõe o art. 153, parágrafo 2º, I, mas comum a qualquer tributo, posto que o art. 19, III, veda ao Estado criar distinção entre brasileiros. Determinados impostos, ainda, ficam submetidos a princípios que se podem dizer específicos, como o da progressividade, próprio para o imposto sobre a renda (art. 153, parágrafo 3º, I) e ao IPTU, isto a contar da Emenda Constitucional 29, e os da não cumulatividade e da seletividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS (arts. 153, IV, parágrafo 3º, I e II e 155, II, parágrafo 2º, I e III).
Tem-se certo, pois, que salvo expressa vênia constitucional, é vedada a progressividade nos impostos reais posto que, para ficar no caso, o valor do bem transmitido ou doado - que constitui a base de cálculo do ITCD - não mensura e nem é expressão da capacidade contributiva. Também no ITBI, imposto que tem fato gerador comum - a transmissão de bens - só que difere na causa, razão porque o Pretório Excelso a seu respeito já proclamou a inconstitucionalidade da progressão.
Nem se diga, por último, que cometida infração à reserva de plenário prevista para a declaração de inconstitucionalidade de lei (CF- art. 97). É que não se está aqui declarando a inconstitucionalidade daquelas disposições legais, mas apenas afastando em parte sua incidência ao caso concreto por aplicação dos princípios da Constituição ao efeito de lhe dar a melhor interpretação, o que perfeitamente possível.
A restituição, observada a prescrição qüinqüenal, dar-se-á acrescida de correção monetária desde os respectivos desembolsos, com juros de 1% do trânsito em julgado (CTN- art. 167, parágrafo único).
Apelo parcialmente provido, por maioria.
Apelação Cível - Nº 70034714014
Comarca de Porto Alegre - Vigésima Primeira Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
APELADO: REGINA MARIA RIBEIRO MARTINS
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso, vencido, em parte, o Relator, nos termos dos votos a seguir transcritos.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (Presidente e Revisor) e Des. Marco Aurélio Heinz.
Porto Alegre, 12 de maio de 2010.
DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra sentença proferida na Ação Declaratória movida por REGINA MARIA RIBEIRO MARTINS.
A d. sentença julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da cobrança do ITCD, na forma progressiva, assegurando a autora o recolhimento do referido imposto sobre o imóvel constante na inicial, pela alíquota de 1%, a menor alíquota prevista no art. 18 da Lei 8.821/89, bem assim para determinar a repetição dos valores pagos indevidamente, corrigidos pelo IGP-M a contar do pagamento, incidindo juros legais a partir da citação.
Em suas razões, o Estado argumenta que o silêncio do texto constitucional relativamente à progressividade do tributo não significa vedação a sua utilização. Assevera que no uso das atribuições estabelecidas no art. 155, § 1º, IV, da CF, o Senado Federal editou a Resolução nº 9, de 5/5/1992, estabelecendo a alíquota de 8%. Aduz que a legislação estadual é consentânea com o teto estabelecido pela referida Resolução. Argumenta que o art. 145, § 1º, da CF/88 consagra os princípios da personalização, da capacidade econômica e da progressividade. Colaciona doutrina e jurisprudência. Requer o provimento do recurso.
Foram apresentadas contra-razões.
Com vista dos autos, o Ministério Público manifesta-se pelo não provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
Des. Genaro José Baroni Borges (RELATOR)
No direito brasileiro o controle da constitucionalidade se dá "per saltum" pelo julgador monocrático, pelo Plenário ou pelo "Órgão Especial" do respectivo Tribunal e pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Por isso essa Câmara, por maioria, com entender inconstitucional a progressão do Imposto Sobre a Transmissão "Causa Mortis" e Doações, instituído pela Lei Estadual 8.821/89 decidiu submeter a questão ao Órgão Especial. Como não alcançado o "quorum", não foi declarada a inconstitucionalidade (processos nº 70013242508 - acórdão de fls. 203/225 - e nº 70016192452 - acórdão de fls. 242245).
Cumpre prosseguir no julgamento da apelação.
Com efeito, a Constituição Federal subordina todo o sistema tributário nacional a vários princípios, uns gerais e expressos, outros decorrentes, outros, ainda, específicos a determinados impostos. São princípios gerais expressos o da legalidade estrita (art. 150, I), da igualdade tributária (art. 151, II), da personalização do tributo e da capacidade tributária (art. 145, parágrafo 1º), da irretroatividade (art. 150, III, a), da anualidade (art. 150, III b), da ilimitabilidade do tráfego de pessoas e bens (art. 150, V). Entre os decorrentes, destaca-se o princípio da universalidade, que não há de ser próprio tão só para o Imposto de Renda, como dispõe o art. 153, parágrafo 2º, I, mas comum a qualquer tributo, posto que o art. 19, III, veda ao Estado criar distinção entre brasileiros. Determinados impostos, ainda, ficam submetidos a princípios que se podem dizer específicos, como o da progressividade, próprio para o imposto sobre a renda (art. 153, parágrafo 3º, I) e ao IPTU, isto a contar da Emenda Constitucional 29, e os da não cumulatividade e da seletividade, aplicáveis ao IPI e ao ICMS (arts. 153, IV, parágrafo 3º, I e II e 155, II, parágrafo 2º, I e III).
Para ficar no caso - ITCD - a Lei Estadual 8.821/89, contempla em seus artigos 18 e 19, alíquotas diferenciadas segundo o valor dos bens transmitidos ou doados. Transcrevo, para registro, as referidas disposições legais:
"Art. 18 - No Imposto sobre a Transmissão "Causa Mortis" a alíquota é definida com base no resultado da soma do valor venal da totalidade dos bens imóveis, móveis, títulos e créditos, bem como dos direitos a eles relativos, do patrimônio inventariado, estabelecendo-se:
I - isenção, se os valores supra referidos não excedem 2.000 Unidades de Padrão Fiscal;
II - em um por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 2001 e 4000 Unidades de Padrão Fiscal;
III - em dois por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 4001 e 6000 Unidades de Padrão Fiscal;
IV - em três por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 6001 e 9000 Unidades de Padrão Fiscal;
V - em quatro por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 9001 e 12000 Unidades de Padrão Fiscal;
VI - em cinco por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 12001 e 20000 Unidades de Padrão Fiscal;
VII - em seis por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 20001 e 30000 Unidades de Padrão Fiscal;
VIII - em sete por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem entre 30001 e 50000 Unidades de Padrão Fiscal;
IX - em oito por cento, se os valores referidos no "caput" deste artigo estiverem acima de 50001 Unidades de Padrão Fiscal."
"Art. 19 - No Imposto sobre a Transmissão por Doação a alíquota é definida com base no resultado da soma do valor venal da totalidade dos bens imóveis, móveis, títulos e créditos, bem como dos direitos a eles relativos, do patrimônio do doador, aplicando-se a tabela do artigo anterior.
Parágrafo único - Se o doador preferir não fazer a relação de bens, títulos e créditos prevista no artigo 20, a alíquota será de 8%."
Pois bem.
O imposto de que aqui se cuida - transmissão "causa mortis" e por doação - é direto e real. DIRETO, porque "suportado em definitivo pelo contribuinte obrigado por lei ao seu pagamento"; REAL, porque lançado "em função do valor da matéria tributável, mas sem atender às condições pessoais do contribuinte" (Rubens Gomes de Sousa - Compêndio de Legislação Tributária - págs. 170/172- Resenha Tributária).
Como imposto real que é, não comporta progressão, só possível nos impostos pessoais, nos termos do artigo 145, parágrafo 1º da CF/88.
À propósito e à mão de luva, o voto do Min. Moreira Alves quando do julgamento do Recurso Extraordinário 153.771-MG, que deu pela inconstitucionalidade do IPTU PROGRESSIVO. Transcrevo excertos:
"Desse dispositivo (refere-se ao art. 145, parágrafo 1º da CF) decorre que a Constituição, adotando a distinção clássica segundo a qual os impostos podem Ter caráter pessoal ou caráter real (é a classificação que distingue os impostos em pessoais e reais), visa a que os impostos, sempre que isso seja possível tenham a progressividade segundo a capacidade econômica do contribuinte. Por outro lado, em face desse dispositivo, não se pode pretender que a expressão "sempre que possível" se refira apenas ao caráter pessoal do imposto, e que, por isso, o princípio da capacidade contributiva seja aplicável a todos os impostos ainda quando não tenham caráter pessoa, como sustentam Américo Lacombe e José Maurício Conti, citados no voto do eminente relator. De efeito, a parte final do dispositivo em causa repele essa conclusão, porque a Constituição atribui à administração tributária a faculdade de identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, "especialmente para conferir efetividade A ESSES OBJETIVOS", ou seja, aos objetivo de que os impostos, se possível, tenham caráter pessoal e ao de que esses impostos com caráter pessoal sejam graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, certo que é que essa faculdade de identificação só tem sentido quando se trata de imposto de caráter pessoa, ou seja na definição de GIANINI (Instituzioni di Diritto Tributário, reimpressão nona edição, p. 159, Dott A Giuffrè Editora, Milado, 1974), "aqueles que alcançam o conjunto de rendimentos ou de bens do contribuinte, ou também uma parte destes, mas enquanto dizem respeito a uma dada pessoa, levando em conta, em medida mais ou menos ampla, as suas condições". O mesmo não ocorre, evidentemente, com os impostos de caráter real que também na definição de GIANINI (ob. cit., ibidem) são os que " alcançam bens singulares ou rendimentos ou também grupos de bens ou de rendimentos, considerados na sua objetividade, sem levar em conta a condição especial do sujeito passivo do imposto". Por isso mesmo, VICTRO ICKMAR ( Princípios Comuns de Direito Constitucional Tributário - trad. MARCO AURÉLIO GRECO, parágrafo 12, pág. 82, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1976), tratando do princípio constitucional da igualdade tributária no tocante à capacidade contributiva, se refere ao " EVIDENTE ABSURDO DE ALÍQUOTAS PROBRESSIVAS PARA OS IMPOSTOS REAIS". Igualmente, VICENZO CARULLO (La Contituzione della Repubblica Italiana, pág. 184, Dott Cesare Zuffi- Editore, Bologna, 1950), comentando o art. 53 da Constituição Italiana que preceitua que "todos são obrigados a concorrer para que as despesas públicas em razão de sua capacidade contributiva" e que "o sistema tributário é informado por critérios de progressividade", acentua: "Naturalmente, não queremos dizer nem o poderemos que todos os impostos indistintamente devem ser progressivos, porque bem sabemos como isso seria IMPOSSÍVEL ou cientificamente errado: porque bem sabemos que a PROGRESSÃO NÃO CONDIZ COM OS IMPOSTOS DIRETOS REAIS e pode encontrar só inadequada e indireta aplicação nos impostos sobre consumos e nos impostos indiretos em geral. No mesmo sentido, ZINGALI (Apud COCIVERA, Principii di Diritto Tributario, I, ps. 253/254, nota 60, Dott. A Giuffrè Editora, Milano, 1974), que dão como uma das características do imposto real a de que ele "não pode ser organizado em forma progressiva (sendo a progressividade das alíquotas fundados sobre o conceito de capacidade contributiva)."
Tem-se certo, pois, que salvo expressa vênia constitucional, é vedada a progressividade nos impostos reais posto que, para ficar no caso, o valor do bem transmitido ou doado - que constitui a base de cálculo do ITCD - não mensura e nem é expressão da capacidade contributiva. Também no ITBI, imposto que tem fato gerador comum - a transmissão de bens - só que difere na causa, razão porque o Pretório Excelso a seu respeito já proclamou a inconstitucionalidade da progressão. Cito os julgados:
"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS INTER VIVOS - ITBI. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. CF, art. 156, II, parágrafo 2º, LEI nº 11.154, de 30.12.91, do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, SP..
Imposto de transmissão de imóveis, inter vivos - ITBI: alíquotas progressivas: a Constituição Federal não autoriza a progressividade das alíquotas, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao preço da venda.
R.E. conhecido e provido."
"ITBI: progressividade: L. 11.154/91, do Município de São Paulo: inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, reconhecida pelo STF (RE 234.105), do sistema de alíquotas progressivas do ITBI do Município de São Paulo (L . 11.154/91, art. 10, II), atinge esse sistema como um todo, devendo o imposto ser calculado, não pela menor das alíquotas progressivas, mas na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes, se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito." (RE 259339/SP - SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE. Julgamento: 09/05/2000. Órgão Julgador: Primeira Turma).
Imposto de transmissão de imóveis "inter vivos". Progressividade. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 234.105, assim decidiu: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE IMÓVEIS, INTER VIVOS - ITBI. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. C.F., art. 156, II, § 2º. Lei nº 11.154, de 30.12.91, do Município de São Paulo. SP. I - Imposto de transmissão de imóveis, "inter vivos" - ITBI: alíquotas progressivas: a Constituição Federal não autoriza a progressividade das alíquotas, realizando-se o princípio da capacidade contributiva proporcionalmente ao preço da venda. II - R.E. conhecido e provido." - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE 227033/SP - SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - Relator(a): Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 10/08/1999. Órgão Julgador: Primeira Turma).
Vê-se, pois, que as disposições dos artigos 18 e 19 da lei 8.821/89 afrontam o princípio constitucional que veda a progressão para os impostos de natureza real, como inegavelmente é o ITCD.
Por isso, deixo de aplicá-las ao caso concreto; mas nem por isso as transmissões de bens ou doações hão de ficar à margem e ao largo da tributação, devendo prevalecer a alíquota mínima. Nesse sentido o Agravo de Instrumento nº 70016682155, rel. o Em. Des. Claudir Fidélis Faccenda:
"SUCESSÕES. INVENTÁRIO. ITCD. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO "CAUSA MORTIS" E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS OU DIREITOS. IMPOSTO REAL. PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS DA LEI ESTADUAL QUE ESTABELECEU A PROGRESSIVIDADE DA ALÍQUOTA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. A Constituição Federal veda a progressividade de alíquotas para os impostos de natureza real, que são aqueles em que a definição do fato gerador leva em consideração apenas a realidade tributável, sem qualquer vinculação com a pessoa e as condições do sujeito passivo. A progressividade de alíquota no ITCD, por ser um imposto real, é inconstitucional. Em razão da inconstitucionalidade da progressividade da alíquota do imposto, deve ser aplicada a menor alíquota prevista. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO." (Agravo de Instrumento Nº 70016682155, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Claudir Fidelis Faccenda, Julgado em 06/09/2006)
Nem se diga, por último, que cometida infração à reserva de plenário prevista para a declaração de inconstitucionalidade de lei (CF- art. 97). É que não se está aqui declarando a inconstitucionalida de daquelas disposições legais, mas apenas afastando em parte sua incidência ao caso concreto por aplicação dos princípios da Constituição ao efeito de lhe dar a melhor interpretação, o que perfeitamente possível, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementas que seguem:
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. MULTA FISCAL. COBRANÇA NA FALÊNCIA. ART. 9º DO DL N. 1.893/81. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. RESERVA DE PLENÁRIO. DESCABIMENTO.
1. Tendo o Tribunal a quo se pronunciado de forma clara e pormenorizada acerca de todas as questões suscitadas, afastando suposto vício de omissão ou contradição, não há por que falar em ofensa ao art. 535 do CPC.
2. Inviável a observância da reserva de plenário (art. 481 do CPC) na hipótese em que não existe declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal.
3. Recurso especial não-provido." (REsp 446393/PB; RECURSO ESPECIAL
2002/0086096-3, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA)
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO AOS ARTS. 535, 538, 480 E 481 DO CPC NÃO CONFIGURADA - MULTA POR IFRAÇÃO DE TRÂNSITO -
DUPLA NOTIFICAÇÃO - NECESSIDADE - SÚMULA 312/STJ - LICENCIAMENTO ANUAL DE VEÍCULOS - EXIGÊNCIA DO PRÉVIO PAGAMENTO DE MULTAS - ILEGALIDADE - SÚMULA 127/STJ.
- O julgador não é obrigado a abordar todos os temas invocados pelas partes para decidir a questão controvertida, se apenas um deles é suficiente ou prejudicial dos demais.
- Não havendo no v. acórdão recorrido qualquer dos requisitos do art. 535 do CPC, correta a rejeição dos embargos de declaração e a conseqüente aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do mesmo diploma legal.
- Na esteira da orientação consagrada no Egrégio STF, não configura violação aos artigos 480 e 481 do CPC a mera aplicação, pelo órgão fracionário, de princípios da Constituição Federal na interpretação da legislação infraconstitucional.
- A iterativa jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a Lei nº 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro - CTB) prevê duas notificações relativas a infrações de trânsito, sendo a primeira para apresentação de defesa prévia - art. 280 - e a segunda quando da aplicação da penalidade - art. 281.
- Firmou-se, também, o entendimento no sentido de que é ilegal condicionar o licenciamento anual de veículos à prévia exigência do pagamento de multa imposta sem prévia notificação ao infrator.
- Incidência dos enunciados 312 e 127 da Súmula desta Corte respectivamente.
- No caso em exame, a instância ordinária não foi provocada quanto à notificação válida ao recorrido, pelo que resta prejudicada sua análise neste Tribunal.
- Recursos especiais conhecidos, mas improvidos." (REsp 629473/RJ; RECURSO ESPECIAL
2004/0019739-5, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS).
"ADMINISTRATIVO - CÓDIGO DE TRÂNSITO - PROCEDIMENTOS - AUTUAÇÃO - SANÇÃO: APLICAÇÃO - MULTA.
1. Opostos embargos de declaração para efeito de prequestionamento (Súmula 98/STJ), descabe a aplicação de multa.
2. Inexistência de violação dos arts. 480 e 481 do CPC, na medida em que não houve declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de origem, do dispositivo apontado (art. 281 do CTB).
3. No "iter" processual administrativo deve a autoridade obedecer aos princípios constitucionais e às normas disciplinadoras.
4. A Lei 9.503/97 prevê uma primeira notificação para apresentação de defesa (art. 280) e uma segunda notificação, após a autuação, informando do prosseguimento do processo, para que se defenda o
apenado da sanção aplicada (art. 281).
5. Ilegalidade da sanção, por cerceamento de defesa, por inobservância dos prazos estabelecidos no iter procedimental.
6. Recurso especial provido em parte." (REsp 511189/RS; RECURSO ESPECIAL
2003/0008478-5, Rel. Ministra ELIANA CALMON)
"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - LC 118/2005, ART. 4º - APLICAÇÃO AFASTADA - RESERVA DE PLENÁRIO - DESNECESSIDADE - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
1. Improcedente a alegação de ofensa ao art. 97 da CF/88, uma vez que a LC 118/2005 não foi declarada inconstitucional. A Primeira Seção, no julgamento do EREsp 327.043/DF, em 27/04/2005, firmou entendimento quanto à desnecessidade de reserva de plenário porque apenas afastou a sua aplicação ao caso concreto, decidindo que a norma somente incidiria nos processos iniciados após sua vigência.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 778629/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2005/0145726-8, Rel. Ministra ELIANA CALMON)
"PROCESSUAL CIVIL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. OFENSA AOS ARTS. 480 E 481 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1. A divergência jurisprudencial, ensejadora do conhecimento do recurso especial pela alínea c, deve ser devidamente demonstrada conforme as exigências dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255 do RISTJ, o que não ocorreu no caso. (REsp 571625/PR, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 19.09.2005; 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 05.09.2005).
2. Não ofende os arts. 480 e 481 do CPC a mera aplicação, pelo órgão fracionário, de princípios da Constituição, já que tal procedimento não importa reconhecimento de inconstitucionalidade (REsp 629473/RJ, 2ª Turma, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 26/09/2005; REsp 749984/RS, 1ª Turma, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26/09/2005;REsp 511189/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 20/09/2004).
3. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido." (REsp 854799/SP; RECURSO ESPECIAL
2006/0114152-1, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI)
Assim, na transmissão "causa mortis" aplicável a alíquota mínima de 1% (art. 18, I) e para a transmissão por doação, de 3%, também a mínima (art. 19, I), vedada a progressão por conta do valor dos bens transmitidos. Pondero que a lei estadual 8.821/89 dispõe modo diferenciado as alíquotas para as duas espécies de transmissão - "causa mortis" e doação; dá trato seletivo a situações jurídicas que se diferenciam.
A restituição, no entanto, observada a prescrição qüinqüenal, dar-se-á acrescida de correção monetária desde os respectivos desembolsos, com juros de 1% do trânsito em julgado (CTN- art. 167, parágrafo único).
Ante ao exposto, dou parcial provimento ao apelo tão-somente para determinar que os juros deverão incidir a contar do trânsito em julgado. Mantenho os encargos sucumbenciais, porque mínimo o decaimento.
Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa (PRESIDENTE E REVISOR)
No que diz com a progressividade e a sua impossibilidade, em se tratando do ITCD, acompanho o Eminente Relator, embora penda em apreciação junto ao Supremo Tribunal Federal o REsp. n. 562.045-RS, onde suscitada a repercussão geral sob o tema.
Já quanto à alíquota aplicável, mantenho-me fiel às razões que declinei no AI n. 70035193572, cujas razões de decidir permito-me transcrever:
"A controvérsia reside na possibilidade, ou não, de se estabelecer alíquotas progressivas para a incidência do ITCD.
O tema em debate já foi objeto de pronunciamento pelo STF, sem, contudo, estar pacificado naquela Corte. Admitem a progressividade, entre outros, os seguintes julgados: RE nº 234.105/SP, CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ de 31-03-2000, p. 61; RE nº 411.943/RS, EROS GRAU, DJ de 31-05-06, p. 72; RE nº 563.261/RS, MARCO AURÉLIO, DJ de 22-10-07, p. 102. Em sentido diverso, tem-se o AI nº 581.154/PE, SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 06-04-06, p. 78.
Posteriormente, ao examinar o RE nº 562.045/RS, entendeu o STF, decisão da lavra do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 29-02-2008, merecer o tema nova análise, base no instituto da repercussão geral, pendente, ainda a matéria de apreciação.
Nada obstante, para efeito de exame do presente agravo de instrumento, apresenta-se relevante a definição estabelecida pelo Órgão Especial deste Tribunal, ao examinar o Incidente de Inconstitucionalidade nº 70019099233, ARAKEN DE ASSIS, j. em 25.06.07, no qual, por maioria, foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18 e 19 da Lei Estadual nº 8.821/89, em decisão assim ementada:
CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ITCD. ALÍQUOTAS. PROGRESSIVIDADE.
1. Não é admissível o incidente de inconstitucionalidade de norma já declarada inconstitucional em ação direta. Incidente conhecido em parte.
2. A progressividade da alíquota do ITCD é inconstitucional, à vista dos artigos 155, § 1.°, IV, c/c art. 145, § 1.°, da CF/88.
3. INCIDENTE JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. VOTO VENCIDO.
Destarte, ante o disposto no art. 211, RITJRS, não há como afastar a inconstitucionalidade da progressividade de alíquotas do ITCD, imposto de natureza real, a exemplo do que já assentara o STF em relação ao Imposto de Transmissão Inter Vivos - ITBI (Súmula 656), cuja graduação não é alcançada pela norma do art. 145, § 1°, da CF.
Cumpre observar que tal julgado não ressalvou, e nem poderia fazê-lo, validade de alíquota mínima prevista na disposição declarada inconstitucional.
Se assim o fez anterior decisão do Órgão Especial, no Incidente de Uniformização nº 70013242508, Redator para o acórdão ADÃO CASSIANO DO NASCIMENTO, tal julgado não teve quorum para ganhar efeito vinculante e, mais, quedou superada pela definição posterior, onde, como dito, nenhum resguardo foi feito em relação à mantença de alíquota mínima.
Não ignoro respeitável jurisprudência desta Corte, oriunda das Câmaras de Direito de Família, firmes no entendimento quanto à incidência da menor alíquota prevista na Lei Estadual nº 8.821/89: AI nº 70035013184, LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS, j. em 08-03-10; AI nº 70034944363, RUI PORTANOVA, j. em 04-03-10; AI nº 70034944983, André Luiz Planella Villarinho, j. em 03-03-10; Agravo nº 70033730490, CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA, j. em 28.01.10; AI nº 70033466632, JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE, j. em 28-01-10.
Dita orientação resguarda na lei aquilo que a decisão do Órgão Especial não ressalvou.
Como também atribui à lei declarada inconstitucional a eficácia de revogar a legislação anterior. Ora, a lei inconstitucional é nula, nulidade absoluta, não se podendo conceber que a ela se atribua substituir, nem que seja em parte, a lei vigente até a edição da norma inválida e, mais, ineficaz.
Assim tem o Supremo Tribunal Federal afirmado e reafirmado, valendo destacar parte da ementa da AD nº 3.148-TO, CELSO DE MELLO, DJ de 28-09-07, p. 26:
"É que a lei declarada inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica (RTJ 146/461-462), não pode gerar quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo de provocar a própria revogação dos diplomas normativos a ela anteriores. Lei inconstitucional, porque inválida (RTJ 102/671), sequer possui eficácia derrogatória."
Não por outra razão, não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade quando a lei anterior padecer do mesmo defeito e só for atacada a lei nova, posto que a repristinação reintroduziria lei com o mesmo vício (ADI nº 2.574-AP, CARLOS VELLOSO, DJ de 29-08-03, p. 17; ADI nº 2.224-DF, Redator para o acórdão NELSON JOBIM, DJ de 13-06-03, p. 8).
No mais, a impossibilidade jurídica de manter-se parte da lei inconstitucional ou, ainda, criar-se uma nova fonte normativa, foi claramente exposta pelo Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, por ocasião do julgamento do RE nº 259.339-SP, de que vale destacar o seguinte trecho:
"Disso não resulta, no entanto, a possibilidade de deferir-se a segurança como requerida, isto é, para reconhecer à impetrante o direito de recolher o ITBI calculado pela menor das alíquotas previstas no citado dispositivo, o que implicaria em fazer incidir, entre a lei anterior e a subseqüente, declarada inconstitucional, uma terceira que jamais existiu, a que estabelece alíquota única para o tributo, equivalente à menor das previstas no escalonamento que - dado o critério progressivo - se reputou vedado pela Constituição. Tal como declarada pelo Plenário, a inconstitucionalidade atinge o sistema da progressividade como um todo, da menor à maior alíquota, devendo ser calculado o imposto na forma da legislação anterior, cuja eficácia, em relação às partes se restabelece com o trânsito em julgado da decisão proferida neste feito. Nestes termos, decidiu a Turma em 18.4.2000, no RE 260.670 de que fui relator. Assim, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento em parte, para reconhecer à impetrante o direito de recolher o imposto incidente sobre o negócio jurídico em causa, calculado nos termos da legislação anterior referida".
Por isso, assiste razão à corrente prestigiada por inúmeros julgados, dos quais destaco a AC nº 70028048494, CARLOS EDUARDO ZIETLOW DURO; ACRN 70025943390, MARIA ISABEL DE AZEVEDO SOUZA; AC nº 70033630435, MARA LARSEN CHECHI).
Como também, com a devida vênia, o erudito voto do Eminente Desembargador FRANCISCO JOSÉ MOESCH, na AC nº 70030606842, Relator o Eminente Desembargador GENARO JOSÉ BARONI BORGES, demonstra, à saciedade, a inviabilidade do destaque de parte de norma tida por inconstitucional.
A orientação do Supremo Tribunal Federal é suficiente para que se adote a alíquota de 4%, constante da legislação repristinada pela declaração de inconstitucionalidade dos artigos 18 e 19 da Lei Estadual nº 8.821/89."
Aliás, assim decidiu o 11º Grupo nos EI n. 70031925491, MARCO AURÉLIO HEINZ.
Razão pela qual estou provendo, em parte, em maior extensão, o recurso do Estado, mantendo as definições sucumbenciais, apenas, óbvio, diminuída a base de cálculo da verba honorária.
Des. Marco Aurélio Heinz
De acordo com o Revisor.
DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - Presidente - Apelação Cível nº 70034714014, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO, EM PARTE, O RELATOR"
Julgador(a) de 1º Grau: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA
JURID - Apelação cível. Tributário. ITCD. Imposto direto real. [27/05/10] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário