Recuperação judicial. Sucessão de empresas. Grupo econômico. Responsabilidade solidária. Consoante previsão.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR
Acórdão do processo 0061100-79.2008.5.04.0020 (RO)
Redator: DENISE PACHECO
Participam: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, TÂNIA MACIEL DE SOUZA
Data: 06/05/2010 Origem: 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre
Versão em RTF Andamentos do processo
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EMENTA: Recuperação judicial. Sucessão de empresas. Grupo econômico. Responsabilidade solidária. Consoante previsão dos artigos 10 e 448 da CLT, a alteração da estrutura jurídica da empresa em recuperação judicial não afeta os contratos de emprego de seus empregados, respondendo solidariamente o arrematante da unidade produtiva juntamente com as empresas pertencentes ao grupo econômico, pelos créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 20ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrentes ROSELAINE MARIA MOMBACH e S.A. VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTRO(S) e recorridas FUNDAÇÃO RUBEN BERTA, OS MESMOS, VARIG LOGÍSTICA S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E OUTRO(S) E TAP MANUTENÇÃO E ENGENHARIA BRASIL S.A.
A demandante e as primeira, segunda e terceira reclamadas recorrem da sentença proferida pela juíza Fabiane Rodrigues da Silveira, que julgou procedente em parte a ação (fls. 947/975 e 1010/1012).
O apelo da autora aborda os tópicos sucessão trabalhista, folga periódica, multa normativa coletiva, dano moral, salário utilidade - passagens aéreas, exame médicos CEMAL e honorários assistenciais (fls. 992/1009).
O recurso das primeira, segunda e terceira rés - S.A. Viação Aérea Rio-grandense (em recuperação judicial), Rio Sul Linhas Aéreas S.A. (em recuperação judicial) e Nordeste Linhas Aéreas S.A. (em recuperação judicial) - versa sobre litispendência, horas extras, periculosidade, compensação orgânica, integração da parcela variável, ajuda de custo e multas dos artigos 467 e 477 da CLT.
Com contrarrazões da quarta reclamada às fls. 1082/1087, quinta reclamada às fls. 1088/1099, sexta reclamada às fls. 1101/1113 e primeira, segunda e terceira reclamadas às fls. 1120/1130, sobem os autos para julgamento.
É o relatório.
ISTO POSTO:
I - Recurso da primeira, segunda e terceira reclamadas
1. Litispendência. Rebelam-se as reclamadas contra a sentença que não acolheu a arguição de litispendência em relação aos pedidos de diferenças de gratificações natalinas, FGTS e reajustes salariais. Sustentam que a defesa foi instruída com cópias dos três processos (00223-2005-016-10-00-0, 00153-2006-003-10-00-5 e 01479-2005-008-01-00-0) que tratam de tais parcelas. Alegam que a representação de um profissional pelo seu sindicato em ação coletiva é presumida, não sendo, portanto, requisito à prova de substituição o rol de substituídos.
Não prospera a insurgência.
Nos termos do artigo 301, parágrafo 1º, do CPC: "Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada". O parágrafo 2º do mesmo dispositivo legal estabelece que: "Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido", e o parágrafo 3º é expresso no sentido de que: "Há litispendência, quando se repete ação que está em curso".
Não há controvérsia quanto à existência de ações movidas pelo sindicato de classe da reclamante, na qualidade de substituto processual, buscando o pagamento das mesmas verbas pleiteadas na presente ação sob as alíneas "b" (reajustes salariais) e "q" (recolhimento de diferenças de FGTS ao longo do contrato de trabalho).
Entende esta Relatora que não se aplica ao presente caso o disposto no artigo 104 do CDC, visto que os pedidos em exame não são de natureza indivisível, tal como exige a norma legal invocada do Código de Defesa do Consumidor.
Em que pese tais considerações, muito embora a primeira reclamada tenha alegado em sua defesa que a reclamante faz parte do rol de substituídos nos processos movidos pelo seu sindicato de classe (números 00223-2005-016-10-00-0, 00153-2006-003-10-00-5 e 01479-2005-008-01-00-0) e tenha trazido aos autos cópias das petições iniciais das referidas ações (fls. 385/407), não comprovou tenha a reclamante integrado o rol de substituídos processuais naquelas ações, com o que não há como acolher a alegação de litispendência, já que não se pode presumir que seja ela beneficiada por tais decisões.
Nego provimento.
2. Horas extras. A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de três horas extras por dia de efetivo trabalho, com integrações, por reconhecer que a autora permanecia à disposição da sua empregadora antes da partida dos motores e após o seu desligamento.
Inconformadas, as reclamadas alegam em seu recurso que é impossível a apresentação dos diários de bordo, já que esses permanecem junto às aeronaves, cuja propriedade não mais detém. Referem, ainda, que a prova oral, ainda que duvidosa, não menciona qualquer negligência de sua parte quanto ao escorreito pagamento da jornada cumprida pelos seus empregados. Requerem, por fim, acaso mantida a condenação, seja apurada em liquidação de sentença a totalidade das horas extras excedentes à 54ª mensal a partir dos contracheques, em confronto com as escalas ou, sucessivamente, seja deferida a dedução de mesmos títulos quanto às horas extras trabalhadas comprovadamente pagas.
Prospera em parte o apelo.
A autora apresentou na inicial diversos fundamentos para a pretensão ao pagamento do "tempo efetivo de trabalho", "tempo de deslocamento" e "tempo à disposição da empresa" (fls. 05/07 e 18/19, sob o item 5). Dentre esses, arrolou o tempo em que permanecia à disposição da primeira ré "desde a parada final dos motores da aeronave até a nova decolagem" (fl. 05), as horas de deslocamento entre os hotéis nos quais hospedados e o aeroporto (fl. 06) e o tempo em que se encontrava "em um hotel no destino do vôo" (fl. 07). Ao contestar, assegurou a primeira ré que cumpria de forma escorreita suas obrigações, ressaltando as diversas peculiaridades relacionadas à jornada dos aeroviários, e especificamente as da autora, que era comissária de bordo, função exercida por todo o contrato, vigente entre 20 de outubro de 1997 e 10 de agosto de 2006. Especialmente em relação às atividades que precediam e sucediam aos voos, alegou que a carga horária contraprestada já levava em conta trinta minutos antes da hora prevista para o voo, assim como o mesmo lapso após a parada final dos motores (fl. 292). Como a condenação possui exclusiva relação com essa última situação, a ela se restringirá o exame do recurso.
A inicial é omissa acerca de qual seria o tempo despendido nas atividades imediatamente anteriores e posteriores ao voo. Apresentou a primeira reclamada, ora recorrente, por sua vez, algumas escalas de viagem (fls. 706/720), impugnadas pela autora sob o fundamento de não representarem a realidade. Nessa mesma ocasião, exigiu ela a apresentação dos "Registros de Bordo" (fl. 758), os quais, conforme suas alegações, atestariam o efetivo tempo despendido nas atividades sob discussão. A respeito desses documentos, apesar de determinada a sua juntada pela Julgadora de origem (despacho da fl. 793), as rés quedaram-se silentes, nada referindo a respeito, senão no recurso, sendo, portanto, serôdia e inovatória a afirmação relacionada à impossibilidade de fato de apresentá-los. Não merece ela, por essa razão, consideração, convindo aqui referir que incumbe ao empregador a guarda da documentação do contrato - princípio da aptidão para a prova.
No que tange à prova oral, em que pese a testemunha da autora tenha referido que deveriam chegar no local de trabalho 2 horas antes do início do voo e que permaneciam, em média, cerca de 2 horas após o voo à disposição, embora houvesse pagamento de apenas 30 minutos antes e após o voo (fl.925), a condenação imposta na origem contempla o pagamento de 03 horas extras diárias (fls. 957/958).
Contudo, a própria autora declarou em depoimento pessoal que "chegava no local de trabalho cerca de 2 horas antes do voo, para realizar tarefas de informações e briffing com o comandante e o chefe da equipe, checar planilhas, etc" (fl. 924). Em relação ao tempo posterior ao voo, referiu que "após a aterrisagem normalmente permanecia somente os 30min, sendo que esporadicamente permanecia à disposição por até 1 hora, aguardando algum vôo que estivesse atrasado" (fl. 926).
Assim, considerando as restrições da autora em relação ao horário de término da jornada, bem como levando-se em conta os pagamentos já efetivados (30 minutos antes e após o voo), impõe-se limitar a condenação em exame ao pagamento de duas horas extras diárias (e não três, como deferido na origem).
Dou, portanto, provimento parcial, nesses termos.
3. Adicional de periculosidade. Sustentam as reclamadas que, a despeito das conclusões do laudo técnico, não há como reconhecer como de risco acentuado a atividade da reclamante, como comissária de bordo.
O recurso não prospera.
Entendo que não merece reparos a condenação das demandadas ao pagamento do adicional de periculosidade, imposta que foi em consonância com o Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, pois a reclamante, como comissária de bordo, estava igualmente exposta ao risco de uma explosão decorrente do processo de abastecimento, já que permanecia no interior da aeronave ou nas suas proximidades quando este era realizado (laudo, fls. 797/815). Diversamente do sustentado pelas recorrentes, a norma regulamentadora não assegura o direito ao adicional somente ao empregado que labora diretamente na operação de abastecimento de aeronaves. De outra parte, embora não se possa classificar como permanente a exposição da autora às condições de risco acentuado, importa considerar que o seu labor na área de risco ocorria de forma regular em razão de abastecimentos em escalas de voos, durante o ingresso de passageiros e acomodação de materiais e bagagens, quando os comissários de voo já se encontram no interior da aeronave ou próximos a ela, o que configura o caráter de intermitência e não afasta o direito ao percebimento do adicional de periculosidade, nos termos da Súmula nº 364, I, do TST, segundo a qual:
"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE.
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido."
Em tais condições, nego provimento aos apelos.
4. Compensação orgânica. Conforme a inicial (item 7 da fl. 10), a verba em epígrafe não teria integrado a remuneração das parcelas variáveis ("hora normal na função, hora normal fora da função, hora noturna na função, hora noturna fora da função, hora especial noturna na função, hora especial noturna fora da função, média das médias, diferenças plan/exec not, horas de sobreaviso e reservas"), daí a postulação da autora nesse sentido, com suporte na cláusula 27 das normas coletivas de sua categoria profissional.
Ao contestar, as rés remeteram-se ao que estipulam as normas coletivas para obstar a integração da parcela denominada "compensação orgânica" (fls. 297/298).
Da leitura da referida norma coletiva, bem como com apoio nas Súmulas 203 e 264 do TST, foi o pleito julgado procedente (fls. 961/962), contra o que investem as reclamadas (fls. 1057/1058), invocando o caráter indenizatório de tal rubrica, devendo ser o pleito, no caso da compensação, ser "examinado à luz do documento" que a gerou, normas coletivas, no caso.
À análise.
No entendimento da Relatora, a verba compensação orgânica possui natureza salarial, razão pela qual deveria ser mantida a sentença que determinou a sua integração na paga das rubricas mencionadas no início deste tópico recursal.
Todavia, prevaleceu no Turma o entendimento de que a verba compensação orgânica possui natureza indenizatória, de acordo com os seguintes fundamentos, verbis:
"A cláusula coletiva que institui a parcela ora em discussão, tem a seguinte redação: "28 - COMPENSAÇÃO ORGÂNICA Para todos os efeitos legais, identifica-se, na composição da remuneração fixa do aeronauta, como parcela dele integrante, 20% (vinte por cento) de seu valor, sob o título de indenização de 'Compensação Orgânica" pelo exercício da atividade aérea, sem que isso modifique o valor original da remuneração fixa para qualquer fim' (fl. 21).
A leitura da cláusula em questão gera dúvidas quanto a sua interpretação ou alcance, mas a natureza nitidamente indenizatória da parcela 'Compensação Orgânica', decorre da interpretação favorável à parte que instituiu a vantagem, não se podendo ampliar a obrigação assumida, onerando aquele que a assume, apesar de não estar obrigado a tanto, por força de lei. Criada através de norma coletiva, há que se observar a autonomia da vontade das partes, devendo ser interpretada restritivamente, de modo que, estabelecida a natureza indenizatória para a parcela em discussão, não há que falar em incidência desta sobre as demais parcelas remuneratórias" (TRT4 - processo nº 0094600-64.2007.5.04.0023 - 5a Turma - Relatora Des. Tânia Maciel de Souza - DJ 15.10.2009).
Por conseguinte, dou provimento ao recurso das reclamadas, no particular, para excluir da condenação a integração da parcela compensação orgânica nas parcelas variáveis e reflexos elencadas no item 'd' da sentença, restando incólume a condenação de diferenças pela integração do adicional por tempo de serviço.
5. Integração da parcela variável. As reclamadas sustentam que não existe previsão em norma interna da empresa, na legislação aplicável aos aeronautas ou em norma coletiva, determinando a integração dos valores variáveis pagos a título de "hora normal na função, hora normal fora da função, hora noturna na função, hora noturna fora da função, hora especial noturna na função, hora especial noturna fora da função, média das médias, diferenças plan/exec not, horas de sobreaviso e reservas" nos repousos semanais remunerados e feriados. Assevera que, ademais, a autora sequer apresentou demonstrativo de diferenças que entendesse devidas, não havendo como ser mantida a decisão no aspecto.
Sem razão.
Os valores pagos a título de "hora normal na função, hora normal fora da função, hora noturna na função, hora noturna fora da função, hora especial noturna na função, hora especial noturna fora da função, média das médias, diferenças plan/exec not, horas de sobreaviso e reservas" possuem inegável caráter salarial, devendo, portanto, repercutir em repousos semanais remunerados e feriados. Conforme salienta a Julgadora de origem, o procedimento utilizado pelas reclamadas afronta às disposições contidas na Lei nº 605/49.
Uma vez admitida a não integração das parcelas supra nominadas nos repousos e feriados (defesa, fl. 298), restam impertinentes as alegações recursais de que a autora não apresentou demonstrativo das diferenças que entende devidas.
Nego, pois, provimento.
6. Ajuda de custo por transferência. A sentença condenou as reclamadas ao pagamento de ajuda de custo por transferência, segundo critérios estabelecidos no artigo 51 da Lei nº 7.183/84, por não terem as reclamadas contestado especificamente os fatos declinados na inicial (fl. 968).
Inconformadas, as rés recorrem alegando que apresentaram não apenas defesa quanto ao pedido de adicional por transferência como também levantaram fato impeditivo ao direito reivindicado, qual seja, o fato de que a transferência ocorreu por motivação da própria autora. Requerem a absolvição.
À análise.
A autora alegou na inicial que quando teve sua base transferida por tempo indeterminado de São Paulo para Porto Alegre, em janeiro de 2005; e de Porto Alegre para São Paulo, em abril de 2006, por determinação da empregadora originária (Varig S/A), que descumpriu a Lei 7.183/84 ao não lhe alcançar a ajuda de custo prevista no artigo 51, § 5º, alínea "a", correspondente a, no mínimo, quatro vezes o valor do seu salário mensal (item 17, fl. 16).
No item 18 da defesa (fls. 315/316) constou que a autora solicitou a sua transferência da base São Paulo para Porto Alegre em janeiro de 2005, conforme carta de solicitação, não fazendo, portanto, jus ao adicional de transferência.
Como se vê, não há negativa quanto à transferência em si, apenas quanto à iniciativa. O documento da fl. 417 comprova que a autora solicitou sua transferência para Porto Alegre em janeiro de 2005.
Contudo, o artigo 51 da Lei nº 7.183/84 não faz menção à compulsoriedade da transferência para o percebimento da ajuda de custo, tampouco a condiciona aos interesses do empregador.
Assim dispõe o referido dispositivo legal:
"Art. 51. Para efeito de transferência, provisória ou permanente, considera-se a base do aeronauta a localidade onde o mesmo está obrigado a prestar serviços e na qual deverá ter domicílio.
§ 1º Entende-se como:
a) transferência provisória o deslocamento do aeronauta da sua base, por período mínimo de 30 (trinta) dias e não superior a 120 (cento e vinte) dias, para prestação de serviços temporários, sem mudança de domicílio, a qual retorna tão logo cesse a incumbência que lhe foi cometida; e
b) transferência permanente, o deslocamento do aeronauta de sua base, por período superior a 120 (cento e vinte) dias, com mudança de domicílio.
(...)
§ 5º Na transferência permanente serão assegurados ao aeronauta pela empresa:
a) uma ajuda de custo, para fazer face às despesas de instalação na nova base, não inferior a quatro vezes o valor do salário mensal, calculado o salário variável por sua taxa atual multiplicada pela média do correspondente trabalho, em horas ou quilômetros de vôo, nos últimos doze meses (...)" (grifei).
Conforme carteira de trabalho, cópia da fl. 198, a base da autora é São Paulo, local em que foi contratada.
Em tais condições, diante da ausência de comando legal que afaste o direito em exame quando a transferência ocorre por iniciativa do trabalhador, faz jus à autora à percepção da ajuda de custo prevista no art. 51, § 5º, "a" da Lei nº 7.183/84, no período em que foi transferida de sua base (São Paulo) para Porto Alegre (janeiro de 2005 a março de 2006), tal como deferido na origem.
Nego provimento.
7. Multas dos artigos 467 e 477 da CLT. As rés pretendem afastar as multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Alegam que nenhuma parcela rescisória restou incontroversa. Sustentam que a autora foi despedida após o processamento e deferimento da recuperação judicial da primeira ré, quando esta se encontrava impedida de dispor de numerário para pagamento em atraso na primeira audiência. Requerem a aplicação analógica da Súmula 388 do TST.
Não prospera.
O contrato teve vigência de 20.10.1997 a 10.08.2006.
Incontroversamente não foram adimplidas as verbas rescisórias da autora no prazo do § 6º do art. 477 da CLT, tampouco foram elas disponibilizadas na abertura da audiência (ata das fls. 218/219). Devidas, em consequência, as multas do § 8º do art. 477 e do art. 467 da CLT. Não procedem as razões recursais, pois não há controvérsia quanto ao vínculo de emprego mantido com a primeira ré, empresa pertencente ao grupo econômico das recorrentes, não podendo ser o reclamante prejudicado pelo plano de recuperação judicial negociado. A responsabilização solidária das rés implica também a obrigação pelo pagamento das referidas multas, não se aplicando ao caso a Súmula 388 do TST, porquanto a reclamada não se encontra em processo falimentar, mas sim em processo de recuperação judicial, regulado pela Lei 11.101/2005.
Em tais condições, nego provimento aos recursos.
II - Recurso da reclamante
1. Sucessão de empresas. Grupo econômico. Responsabilidade solidária. A Magistrada de origem não reconheceu a ocorrência de sucessão de empregadores em relação às reclamadas Fundação Ruben Berta, Varig Logística S.A, VRG Linhas Aéreas S.A, Tap Manutenção e Engenharia Brasil (atual denominação de Vem Manutenção e Engenharia S/A) e Volo do Brasil S.A. (quarta, quinta, sexta, sétima e oitava rés, respectivamente), julgando improcedente a ação contra elas, mantendo no polo passivo da demanda apenas as primeira, segunda e terceira reclamadas - S.A Viação Aérea Riograndense (em recuperação judicial), Rio Sul Linhas Aéreas S.A. (em recuperação judicial) e Nordeste Linhas Aéreas S.A. (em recuperação judicial). Para tanto considerou que a reclamada VARIG submeteu-se ao Plano de Recuperação Judicial previsto na Lei 11.101/05, tendo a reclamada Varig Logística S.A. se proposto a adquirir a Unidade produtiva daquela, através de leilão. Afirmou que de acordo com a lei citada, no caso de alienação judicial de unidade produtiva do devedor não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor. Entendeu, ainda, que a reclamada Fundação Ruben Berta não pode ser responsabilizada perante os créditos reconhecidos na presente demanda apenas pelo fato de esta ser acionista da primeira ré (fls. 952/954).
Inconformada, a autora recorre pedindo a condenação solidária de todas as demandadas pelo pagamento dos créditos devidos pela primeira ré. Alega que são empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, nos termos do art. 2º, § 2º, da CLT, porque assumiram os bens, a organização e os empregados, dos respectivos departamentos e deram continuidade às atividades exercidas, enquanto departamentos da própria Varig, inclusive em legítima sucessão de empresas.
À análise.
Trata-se de aferir a existência de sucessão empresarial, controle acionário ou formação de grupo econômico entre as reclamadas.
No entendimento da Relatora, a sentença deveria ser mantida apenas em relação à exclusão das demandadas Fundação Ruben Berta e Tap Manutenção e Engenharia Brasil (atual denominação de Vem Manutenção e Engenharia S.A), impondo-se às demais a responsabilidade solidária pelos efeitos da condenação. Isso porque a Fundação Ruben Berta foi instituída com a finalidade de complementar a renda dos empregados, quando da aposentadoria. Assim, constituída com fim assistencial, a ela não se aplicaria a solidariedade prevista no § 2º do art. 2º da CLT, em relação às verbas devidas na vigência do contrato de trabalho. Já a responsabilidade da reclamada Vem Manutenção e Engenharia S.A. seria afastada pelos fundamentos já esposados no processo nº 00925-2006-009-04-00-0 em que atuei como relatora nesta Turma (decisão de 30.04.2008), abaixo transcritos, os quais igualmente justificam que se imponha a condenação solidária das reclamadas Varig Logística S.A., Volo do Brasil S.A. e VRG Linhas Aéreas S.A., verbis:
"É público e notório que a primeira reclamada encontra-se em processo de recuperação judicial, nos termos disciplinados pela Lei 11.101/2005, que tramita na 8ª Vara Empresarial do Estado do Rio de Janeiro, tendo a Assembléia Geral de Credores, alinhando-se entre estes o Sindicato da categoria obreira, aprovado o Plano de Recuperação Judicial e suas alterações, que prevê a alienação judicial de unidades operacionais da Varig (UPV). Bem assim é notório que a empresa Varig Logística S/A (VarigLog) apresentou proposta-base para aquisição de uma unidade produtiva isolada da Viação Aérea Rio-Grandense - Varig S/A, nos termos do Plano de Recuperação Judicial de fls.184-209, tendo vencido o leilão judicial, todavia, a empresa Aéreo Transportes Aéreos S/A (ata às fls. 444-445), empresa subsidiária daquela, conforme, também informa a 3ª reclamada, Varig Logística S.A., à fl. 145.
Por outro lado, cabe salientar que a 3ª reclamada (Varig Logística S.A.) foi constituída em 25-08-2000 (ata fl. 297-300) e a 2ª reclamada (Vem - Manutenção e Engenharia S.A.) em 22-10-2001 (ata de constituição à fl. 392) e ambas tiveram como acionista fundador majoritário a Varig S/A Viação Aérea Rio-Grandense.
A cópia do livro de transferência de ações nominativas da 2ª reclamada (Vem - Manutenção e Engenharia S/A), fls. 117-18, demonstra a transferência das ações para a Empresa Aero - LB Participações S.A. em 09 de novembro de 2005, situação essa confirmada pela ata de conselho da administração da 1ª reclamada à fl. 308-18, demonstrando que, repito, em 09 novembro de 2005, por meio de contrato de opção de compra e venda de ações firmado com a Varig S/A, a empresa Aero LB Participações S/A adquiriu 90% das ações da 2ª reclamada (Vem Manutenção e Engenharia Ltda.) e 95% das ações da 3ª reclamada (Varig Logística S/A).
Segundo essa ata de conselho da administração da 1ª reclamada, por força daquele contrato de opção de compra de ações e outras avenças, firmado entre a Varig S/A e a Aero LB- Participações S/A., a Varig exerceu seu direito de opção da compra de ações e deliberou pela aceitação da proposta de venda das ações da Varig Logística em favor da Matlin Patterson (Volo Logistics LLC e Volo do Brasil S.A.), sendo que do valor transacionado maior parte foi pago diretamente à Aero - LB referente à parcela do Preço Original das ações e outra parte repassada como prêmio previsto no contrato de opção, recebendo, ainda, a Companhia Varig pequena parte da importância transacionada referente ao excedente da parcela do preço de Exercício da Opção. Quanto às ações da Vem Manutenção Engenharia S/A (2ª reclamada), continuaram sob o controle da empresa Aero-Lb Participações S/A.
Em vista dessas informações, não se pode concluir que a 2ª demandada (Vem Manutenção Engenharia S/A) tenha assumido qualquer produto ou atividade da 1ª reclamada, bem assim da empresa Rio Sul ou da Nordeste, estas, incontroversamente pertencentes ao mesmo grupo econômico da Varig S/A, cabendo notar que a alienação judicial ocorrida em 20-07-2006, em que vencedora a empresa Aéreo Transportes Aéreos S/A (ata às fls. 444-445) teve por objeto apenas as unidades operacionais da Varig (UPV). Outrossim, não se verifica a hipótese de formação de grupo econômico dessa empresa (VEM) com as demais reclamadas, tampouco resta configurada eventual sucessão trabalhista.
O mesmo não ocorre, todavia, em relação à 3ª demandada (Varig Logística S/A), que teve por sua fundadora e controladora a Varig S/A, cujo controle societário foi transferido para a empresa Volo do Brasil S/A, pertencente ao mesmo grupo econômico da empresa Aéreo Transportes Aéreos S/A, vencedora do leilão que adquiriu as unidades operacionais da Varig S/A.
Especificamente em relação à reclamada Varig Logística S/A, oportuno transcrever os fundamentos da sentença prolatada na Ação Civil Pública nº 01053-206-033-01-00-7, em trâmite na 33ª VT do Rio de Janeiro, da lavra do Exmo. Juiz Múcio Nascimento Borges, in verbis:
"... a Lei 11.101/05 na hipótese de processo de recuperação judicial, que no caso foi o terreno onde as acionadas adquiriram a Varig S/A, prevê que os adquirentes assumem as obrigações do devedor anteriores a recuperação, inclusive os encargos (note-se que não há qualquer exclusão aos encargos ou obrigações trabalhistas)
Portanto, a própria lei 11.101/05 transfere para o adquirente, no caso as acionadas, a sucessão e responsabilidade de todos os encargos (inclusive trabalhistas).
Veja-se que no artigo 51, IX da Lei 11.105/05 se exige que a petição inicial da recuperação judicial seja instruída com a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.
(...)
Este preceito - artigo 60 da Lei 11.101/05 - nada menciona acerca de sucessão trabalhista, dispondo apenas sobre a responsabilidade do arrematante nas obrigações, mormente as de natureza tributária. Pretender equiparar os créditos trabalhistas aos tributários fere qualquer regra primária de hermenêutica, concluindo-se que o legislador visou responsabilizar o arrematante pelos encargos trabalhistas no processo de recuperação judicial.
... a própria Casa Legislativa quando se propôs a exclusão da sucessão trabalhista no processo de recuperação judicial através da Emenda 12-PLEN, rejeitou a proposição, prevalecendo a responsabilidade do arrematante pelos créditos trabalhistas da empresa em recuperação judicial.
(...)
A partir da venda da Varig Logística S.A para a Volo do Brasil, abriu-se caminho para que aquela empresa participasse do leilão judicial da Varig S.A em recuperação judicial (a Varig Logística deixou de pertencer ao grupo econômico da Varig).
Porém, como a Varig Logística S/A não tem como objeto o transporte de passageiros, utilizou-se da Aéreo Transportes S/A para participar do leilão indiretamente por via oblíqua.
Interessante que em 21/07/06, ou seja, um dia após o leilão judicial, houve uma Assembléia Geral Extraordinária na Aéreo Transportes Aéreos S.A., onde os seus acionistas (Varig Logística S.A. e Volo do Brasil S.A.) alteraram sua denominação social para VRG Linhas Aéreas S.A. e também explicitaram seu objeto social, vide fls. 483/485 (proc. 1053/06), justamente para que a empresa pudesse operacionalizar a Unidade Produtiva adquirida.
Nota-se de forma evidente que a beneficiária direta, adquirente e controladora da Unidade Produtiva da Varig S.A. em recuperação judicial é a Varig Logística S.A., inclusive o objeto de alienação judicial constante no Edital da 8ª Vara Empresarial, fls. 186 e seguintes (proc. 1078/06), correspondeu a 'descrição e detalhamento contidos na proposta da Varig Log apresentada nos autos de recuperação judicial ...", também, os únicos sócios da Aéreo Transportes Aéreos S.A. são a Varig Logística S.A. e Volo do Brasil S.A. (fls. 211-261.)".
Dessa situação fático-jurídica, e consoante regra cogente do art. 9º da CLT, forçoso é o reconhecimento de que a Varig Logística S/A, empresa desmembrada com patrimônio livre e desembaraçado, adquiriu uma outra parte da 1ª reclamada (UPV), parte esta saudável, aliás, por meio da empresa Aéreo Transportes Aéreos S/A (cuja atual denominação é VRG Linhas Aéreas S/A), em autêntica sucessão de empresas, de forma que legitimada para responder pelo créditos trabalhistas postulados nesta ação, nos moldes dos artigos 10 e 448, ambos da CLT, ainda que se trate de aquisição da parte produtiva de empresa em recuperação judicial.
E não se diga que a regra específica da recuperação judicial, contida no parágrafo primeiro do artigo 60, inciso I, da Lei 11.101/05 ("o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária,...") constitui óbice a que se conclua que a empresa adquirente da empresa - ou parte dela - venha a responder pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa em recuperação judicial, tal como corre na hipótese de falência.
Por expressa disposição legal (art. 141. II, da Lei 11.101/05), no caso de falência "o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidente do trabalho" (grifei).
Portanto, inequívoco concluir que o legislador estabeleceu conseqüências diversas para fins de responsabilidade do adquirente pelo pagamento do passivo da empresa cujo patrimônio é transferido nos casos e recuperação judicial e falência. O simples confronto desses dois dispositivos legais (artigos 60 e 141, ambos da Lei 11.101/05) evidencia que ao disciplinar a falência o legislador previu, de modo expresso, que não seriam transferidos ao adquirente os débitos tributários, os trabalhistas e os decorrentes de acidente de trabalho, enquanto que ao tratar da recuperação judicial, a referência expressa cinge-se apenas aos débitos tributários.
Para se concluir com maior sossego d'alma, mostra-se prudente investir na mesma linha hermenêutica em que perscrutou o Exmo. Juiz Múcio Nascimento Borges, titular da 33ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, quando do julgamento da Ação Civil Pública nº 1053-2006-033-01-00-7, oportunidade em que ele, com muita adequação, valeu-se dos registros constantes do processo legislativo originário da Lei nº 11.101/05, onde o projeto apresentado pelo Poder Executivo tramitou na Câmara de Deputados sob o nº 4.376/1993, e no Senado Federal sob nº 71/2003. Em tais registros, pelo que se vê, consta que a Emenda nº 12-PLEN, que propunha a exclusão expressa da sucessão trabalhista também na recuperação judicial, foi rejeitada em plenário, prevalecendo o parecer do Senador Fernando Bezerra, pelos seguintes motivos:
"Emenda Nº 12 - PLEN
A Emenda nº 12, do Senador Arthur Virgílio, que constitui reiteração de emenda apresentada pelo Senador Rodolpho Tourinho à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, visa modificar o parágrafo único do art. 60 do substitutivo, para estabelecer a não-responsabilização do arrematante pelo passivo trabalhista nas vendas judiciais de empresas no âmbito da recuperação judicial, ou seja, propõe o fim da sucessão trabalhista também na recuperação judicial.
Nosso parecer é pela rejeição da emenda, porque a exclusão da sucessão trabalhista na recuperação judicial pode dar margem a fraudes aos direitos dos trabalhadores e a comportamentos oportunistas por parte de empresários. Além disso, é preciso ressaltar que - diferentemente do crédito tributário, protegido ao menos pela exigência de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa para a concessão da recuperação judicial - o crédito trabalhista fica desguarnecido caso a empresa seja vendida e o valor apurado seja dissipado pela administração da empresa em recuperação judicial, já que não há, na recuperação judicial, ao contrário da falência, vinculação ou destinação específica desses valores."
Daí se conclui, por qualquer linha interpretativa que se escolha (literal, restritiva, teleológica e histórica), que o arrematante de empresa - ou parte dela - em recuperação judicial não fica isento da sucessão trabalhista, respondendo, portanto, pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa em recuperação judicial.
Nesse mesmo sentido, aliás, somam-se diversas decisões deste Regional, ressaltando-se que até mesmo o julgamento que aponta a inexistência de sucessão trabalhista propriamente dita (proc. 01179-2006-016-04-00-0, em acórdão da lavra da Exma. Juíza Vânia da Cunha Mattos) também conclui pela "integratividade de responsabilização" das empresas S/A (Viação Aérea Rio-Grandense - em recuperação judicial), Varig Logística S/A e Aéreo Transportes Aéreos S/A), ao fundamento de que todas elas configuram, na realidade, uma única empresa pela inequívoca desconcentração de ativos (segunda e terceira) e permanência do passivo na empresa em recuperação judicial, a ensejar a aplicação da regra de responsabilidade solidária inserta no artigo 264 do Código Civil."
Todavia, prevaleceu na Turma a convicção de que as reclamadas Fundação Ruben Berta e Tap Manutenção e Engenharia Brasil também devem ser mantidas no polo passivo da relação processual, respondendo solidariamente pelos efeitos da condenação. Isso porque a Fundação Rubem Berta detém o controle acionário do grupo VARIG, ao passo que a Tap Manutenção e Engenharia Brasil, na vigência do contrato de trabalho da autora (20.10.1997 a 10.08.2006), integrava o grupo econômico da Varig S.A. Além disso, quando da constituição da Tap Manutenção e Engenharia Brasil, a Varig S/A Viação Aérea Rio-Grandense figurava na condição de acionista majoritária, sendo que a transferência do controle acionário da Tap para a Aero LB Participações S/A ocorreu durante a vigência do contrato de emprego formalizado com a autora.
Por conseguinte, o recurso ordinário da reclamante é provido para atribuir responsabilidade solidária às reclamadas Fundação Ruben Berta, Varig Logística S.A, VRG Linhas Aéreas S.A, Tap Manutenção e Engenharia Brasil e Volo do Brasil S.A. pelos efeitos da condenação imposta às primeira, segunda e terceira reclamadas.
2. Folgas periódicas. Busca a autora o pagamento em dobro das folgas periódicas não usufruídas, sustentando que não se verifica nos autos a comprovação da sua concessão.
Não prospera a insurgência.
Sustentou a autora na inicial que as folgas previstas na Lei 7.183/84 não lhe eram concedidas (fls. 09/10), invocando o art. 37 do mencionado regramento legal, que estipula um mínimo de 8 (oito) períodos de 24 horas por mês, sendo que um desses, necessariamente, num sábado ou domingo.
Não merece reparos a sentença ao indeferir o pleito, ante as declarações da testemunha da autora, que faz cair por terra as alegações da inicial, verbis (fl. 926): "(...) que as folgas regulamentares, em número de 8 por mês, eram cumpridas".
Nego, pois, provimento.
3. Multa norma coletiva. A autora entende que o não pagamento dos percentuais de reajuste estabelecidos pelas normas coletivas caracteriza inadimplemento contratual, a ensejar a incidência da multa prevista na cláusula 60 dos instrumentos normativos de sua categoria profissional.
Razão não lhe assiste.
Assim estabelece a invocada cláusula 60 (fl. 63):
"MULTA POR ATRASO NO PAGAMENTO DO SALÁRIO
Sem prejuízo dos demais efeitos da mora salarial, fica ajustado o pagamento, pelas empresas, de multa igual a 10% (dez por cento) sobre o saldo salarial até 30 dias e de 20% (vinte por cento), pelos que superarem este prazo."
Coaduno com o entendimento esposado pela julgadora de origem, no sentido de ser incabível a incidência da referida multa em razão da ausência de concessão dos reajustes normativos, uma vez que o deferimento judicial dos reajustes previstos nos instrumentos normativos de 2004 e 2005 não é o mesmo que atraso no pagamento de salários (fl. 955), este sim o suporte fático do ajuste coletivo.
Nego provimento ao apelo.
4. Dano moral. Volta-se a reclamante contra a sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos morais. Diz que restou configurada a agressão à dignidade do trabalho e à sua honra em face do reiterado atraso no pagamento dos salários, bem como pela forma como foi despedida, sem observar o critério de antiguidade. Assevera que os empregados da ré, dentre eles a recorrente, sofreram processo de total abandono pela empresa e seus representantes, justamente no momento de maior incerteza quanto aos destinos da companhia, inclusive sem submetê-la a uma junta técnica ou disciplinar, como prevê a norma coletiva. Requer a reforma do julgado com a condenação da ré ao pagamento de indenização não inferior a R$ 50.000,00.
Razão não lhe assiste.
A sentença julgou improcedente o pleito sob o fundamento de que, embora incontroverso que a reclamada não cumpriu com seus compromissos legais trabalhistas perante a autora, não se configura, em tese, a responsabilização por dano moral, tendo em vista que a legislação trabalhista já prevê o pagamento de multas ao empregador na ocorrência de tais casos (fl. 969).
Partilho de tal entendimento. Senão vejamos.
Resguardadas as peculiaridades, todas as definições encontram em comum a idéia de que o dano moral se caracteriza no abalo ao sentimento pessoal e, nessa trilha, não resta a menor dúvida de que a pessoa do trabalhador pode sofrer danos que decorram diretamente da prática de atos provenientes da relação de emprego.
Consideradas tais assertivas doutrinárias, o caso em apreço não traz configurado em si qualquer dano moral, assim entendido o abalo ao sentimento pessoal da empregada, tendo em vista que eventuais danos causados pela alegada atitude da empregadora são aqueles decorrentes do atraso no pagamento de salários e não pagamento das verbas rescisórias que acarretou prejuízos materiais à autora.
Saliento que visto o contrato de trabalho sob o ângulo do empregado, a concessão de trabalho e o pagamento de salários representam o próprio objeto da relação jurídica, sendo, por outro lado, as principais obrigações contratuais do empregador. Dessa forma, a mora salarial representa inexecução contratual grave, a possibilitar a exceção de contrato não cumprido, o que, no Direito do Trabalho, se traduz pela rescisão indireta por justa causa do empregador. É a hipótese do art. 483, alínea "d", da CLT, não postulada, contudo, pela reclamante, e que, ainda assim, não ensejaria, por si só, indenização por dano moral.
Além disso, eventual prejuízo de ordem pecuniária e financeira da autora está sendo aferido na presente reclamatória, na análise de cada pedido.
Já o dano moral deve ser adequadamente comprovado, sendo insuficiente o registro de meras alegações. Por se tratar de fato constitutivo do direito da reclamante, cabia a ela o ônus da prova de sua ocorrência, encargo do qual não se desincumbiu. Não há prova de que o atraso na quitação dos salários e o não pagamento das verbas rescisórias tenha causado repercussões negativas na vida da reclamante, capazes de lhe acarretar humilhações, prejuízos e sofrimentos.
Em que pese a inequívoca natureza alimentar das verbas trabalhistas devidas pelo empregador à empregada, a mora no seu adimplemento não é motivo, por si só, caracterizador de dano moral hábil a ensejar a pretendida indenização.
Não comprovada, assim, a existência de suporte fático hábil à obtenção do direito à indenização em apreço, mantenho o decidido.
5. Salário-utilidade. Passagens aéreas. A autora afirma ter restado incontroverso que usufruiu de passagens aéreas gratuitas ao longo do contrato, tratando-se de benefício de natureza salarial, a teor do artigo 458, caput, da CLT, porque eram fornecidas pelo trabalho realizado. Requer a integração da parcelas para todos os efeitos legais.
Não prospera a insurgência.
A sentença indeferiu o pleito por entender que não restou demonstrado que a parcela tenha sido alcançada a título contraprestativo, não se podendo reconhecer sua natureza de salário (fl. 967, in fine).
Não merece qualquer reparo a decisão, uma vez que os documentos das fls. 184/193 - Regulamento para concessão de passagens a funcionários, aposentados, dependentes, parentes e afins - , comprovam que as passagens não eram fornecidas pelo trabalho prestado, mas sim benefício concedido mediante atendimento de determinados requisitos e pagamento de taxas. Não há falar, portanto, em contraprestação salarial.
Nego provimento.
6. Exames médicos CEMAL. A demandante busca a condenação da ré ao reembolso dos exames obrigatórios realizados para e pelo trabalho.
Razão não lhe assiste.
A autora afirmou na inicial que, em decorrência da natureza da função desempenhada, era exigida a realização de exames médicos periódicos no CEMAL (anuais antes dos 40 anos e semestrais a partir dos 40 anos de idade) para revalidação de seus certificados, os quais nunca foram reembolsados, embora haja previsão normativa nesse sentido. Disse, ainda, que tais exames tinham um custo aproximado de R$ 164,00 (fls. 12/13).
As reclamadas defenderam-se alegando que os exames de sua responsabilidade sempre foram por elas satisfeitos, sendo que aqueles de responsabilidade do aeronauta (para a revalidação da carteira de aeronauta) são anuais, não havendo obrigatoriedade de arcarem com tais despesas, pois constituem em ônus da profissão (fl. 306).
O artigo 19 da Lei nº 7.183/84, que regulamenta profissão de aeronauta, assim dispõe:
É de responsabilidade do aeronauta manter em dia seus certificados de habilitação técnica e de capacidade física estabelecidos na legislação em vigor, cabendo-lhe informar ao serviço de escala, com antecedência de 30 (trinta) dias, as respectivas datas de vencimento, a fim de que lhe seja possibilitada a execução dos respectivos exames".
As normas coletivas da categoria profissional da reclamante, no entanto, assim estabelecem na cláusula 75 a respeito da revalidação da carteira de aeronauta (fl. 64):
"As empresas reembolsarão ao Aeronauta, mediante a apresentação do comprovante de pagamento, a taxa devida ao órgão oficial competente para a revalidação dos Certificados de Habilitação Técnica".
Portanto, nos termos da norma legal, é do aeronauta a responsabilidade pela revalidação da carteira, devendo apresentar ao empregador o comprovante de pagamento, para o devido ressarcimento das despesas, consoante ajustado pelos respectivos sindicatos das categorias profissional e econômica. No caso, a autora não comprovou as referidas despesas, pois deixou de juntar aos autos os referidos comprovantes, motivo pelo qual mantenho a decisão de improcedência.
7. Honorários assistenciais. Prevalece na Turma a convicção de que é indispensável para o deferimento dos honorários assistenciais, além de declaração da miserabilidade jurídica, a credencial sindical, nos termos da Lei nº 5.584/70 e da Súmula 219 do TST.
Como a procuradora da reclamante não se apresenta credenciado pelo sindicato de classe, não estão atendidos os requisitos legais em exame.
Nego, assim, provimento.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, por maioria, parcialmente vencidas, com votos díspares, a Desª. Tânia Maciel de Souza e a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DAS PRIMEIRA, SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS para: a) limitar a condenação em horas extras ao pagamento de duas horas diárias; e b) excluir da condenação a integração da parcela compensação orgânica nas parcelas variáveis e reflexos elencadas no item 'd' da sentença. Por maioria, parcialmente vencidas, com votos díspares, a Desª. Tânia Maciel de Souza e a Relatora, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RECLAMANTE para atribuir responsabilidade solidária às reclamadas Fundação Ruben Berta, Varig Logística S.A, VRG Linhas Aéreas S.A, Tap Manutenção e Engenharia Brasil e Volo do Brasil S.A. pelos efeitos da condenação imposta às primeira, segunda e terceira reclamadas. Valor da condenação inalterado.
Intimem-se.
Porto Alegre, 6 de maio de 2010 (quinta-feira).
Desembargadora DENISE PACHECO
Relatora
JURID - Recuperação judicial. Sucessão de empresas. Grupo [28/05/10] - Jurisprudência
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