Penal. Apelação ministerial. Máquinas "caça níqueis" com componentes eletrônicos de origem estrangeira. Importação.
Tribunal Regional Federal - TRF2ªR
APELACAO CRIMINAL - 2009.50.01.012904-1
RELATOR: ANDRÉ FONTES
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO
APELADO: MAURA DE MELO GUIMARAES
ADVOGADO: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO
ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA-ES (200950010129041)
EMENTA
PENAL - APELAÇÃO MINISTERIAL - MÁQUINAS "CAÇA NÍQUEIS" COM COMPONENTES ELETRÔNICOS DE ORIGEM ESTRANGEIRA - IMPORTAÇÃO PROIBIDA - OCORRÊNCIA DE ERRO DE TIPO - QUANTIDADE INSUFICIENTE PARA DESCARACTERIZAR A FINALIDADE COMERCIAL DO ESTABELECIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos, em que figuram as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada, por maioria, negar provimento ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do voto do Desembargador Federal Messod Azulay Neto, vencido o Relator.
Rio de Janeiro, 11 de maio de 2010.
Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO
2° Turma Especializada
Redator do Acórdão
RELATÓRIO
Em 05 de outubro de 2009, foi oferecida denúncia contra MAURA DE MELO GUIMARÃES, na qual foi imputada a conduta tipificada no art. 334, § 1º, 'c' e 'd', Código Penal, sob a alegação de que ela "(...) mantinha em depósito e utilizava em proveito próprio e alheio mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas de documentação legal e que sabia serem produtos de introdução clandestina no território nacional."
Foi proposta a suspensão condicional do processo (fls. 2-C e 2-D).
Denúncia recebida em 21 de outubro de 2009, conforme decisão de fl. 28.
Folha de Antecedentes Criminais da ré, à fl. 33.
O MM. Juiz da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo, Dr. Daniel de Carvalho Guimarães, em sentença de fls. 37-39, houve por bem julgar improcedente o pedido contido na denúncia, para absolver a ré MAURA DE MELO GUIMARÃES da imputação relativa ao crime previsto no art. 334, § 1º, 'c' e 'd', do Estatuto Repressivo, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
Entendeu o magistrado sentenciante que a conduta é atípica, nos seguintes termos:
"A denúncia imputa ao acusado a prática de condutas cujo dolo exige a ciência de que a mercadoria é estrangeira e de que a sua importação é proibida por norma infralegal, tendo sido proveniente, portanto, de importação fraudulenta ou introdução clandestina em território nacional.
Sequer o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal é conclusivo acerca da origem das máquinas, tendo consignado na discriminação das mercadorias 'País de Origem/País de Procedência - A designar'.
Na verdade, a certeza da fiscalização aduaneira quanto à procedência das máquinas ou de seus componentes eletrônicos restou demonstrada em elaborado Relatório Fiscal, que discorre em minúcias acerca da proibição da exploração de jogos de azar e da importação das máquinas ou peças correspondentes.
Pelo teor de tal relatório, nota-se que, na verdade, a vedação se dirige à importação dos componentes ('chip' eletrônico e/ou acessórios respectivos) essenciais ao funcionamento das máquinas eletrônicas programadas. Vale frisar: a proibição da importação das máquinas só faz sentido porque as mesmas estão equipadas com um 'chip' (ou peça similar) apto a propiciar o desenvolvimento da atividade ilícita, qual seja, a exploração de jogos de azar.
Cuida-se de ciência obviamente inalcançável pelo homem médio, a despeito da opinião externada em relatórios de fiscalização, segundo os quais há 'notório conhecimento de que o Brasil não produz placas-mãe ou os componentes eletrônicos essenciais para o funcionamento de tais máquinas'. A rigor, este magistrado revela sua particular ignorância a esse propósito, jamais tendo sabido de fato assim tão notório.
E, se a procedência daqueles componentes é insuscetível de percepção pelos Auditores Fiscais da Receita Federal, servidores de experiência recorrente na fiscalização de atividades relacionadas ao comércio exterior, com muito mais razão haverá de ser para o réu.
Na esfera penal, é inviável supor que o acusado detivesse esse conhecimento.
Esclareço: não se questiona a ciência do agente sobre a proibição concernente a jogos de azar, de fato notória e, possivelmente, objeto de processo por contravenção penal perante a Justiça Estadual. O que está em pauta é a ciência acerca da origem estrangeira dos objetos apreendidos, eis que se trata de elemento constitutivo do tipo penal imputado no presente feito (CP, art. 334, § 1º, 'c' e 'd').
Para a efetiva caracterização da conduta típica, seria necessária a demonstração de que o réu, dono do bar onde as máquinas foram encontradas, soubesse da procedência estrangeira das mercadorias e da proibição de sua importação, e mesmo assim as recebesse, mantivesse em depósito ou utilizasse, tal como descrito na denúncia.
Portanto, configurado está o erro de tipo. Se o agente desconhece que a mercadoria é estrangeira, não se pode cogitar da prática dolosa de qualquer das condutas denunciadas, ainda que demonstrada a falta de documentação legal que acompanhasse as máquinas. Isso porque o dolo é abrangente e requer a ciência plena dos elementos descritos na figura típica.
Considerando que o erro de tipo exclui o dolo e que as condutas criminosas imputadas não podem ser praticadas a título culposo, concluo pela atipicidade a conduta de RÉU, impondo-se sua absolvição, nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.
(...)"
O MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs apelação às fls. 41-49, em cujas razões requer a reforma da sentença, a fim de que, ao final, a ré seja condenada às penas do art. 334, § 1º, 'c' e 'd', do Código Penal. Para tanto, alega que: (i) o pronunciamento do magistrado sentenciante no sentido da ausência de dolo deu-se em momento processual prematuro, tendo em vista que somente após a devida instrução, e, portanto, a partir de uma suficiente colheita de provas, é que se faz possível a sua rigorosa aferição, de modo que o entendimento constante na decisão recorrida não levou em conta parâmetros ainda pendentes de elucidação; (ii) a conduta imputada à ré se trata de atividade sabidamente vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro e cuja forma de exploração é indicativa da proveniência criminosa das mercadorias, que são aceitas nos estabelecimentos comerciais sem qualquer nota fiscal, guia de importação ou verificação acerca da sua origem, e cujo montante é arrecadado de forma escusa; (iii) não há como presumir a ausência de dolo na conduta da ré, considerando-se as circunstâncias clandestinas de colocação da máquina no estabelecimento comercial (sem qualquer nota fiscal ou guia de importação, nem verificação de sua procedência) e da sua exploração (dinheiro periodicamente arrecadado por motoqueiros sequer identificados e lucro fácil de 20% ao dono do bar, pela simples aceitação da máquina); (iv) no caso das máquinas caça-níqueis, a demonstração do dolo, ao menos para justificar o recebimento da denúncia e o prosseguimento da ação penal até o final da instrução processual, tem ainda a seu favor o fato de que, na forma do § 1º do artigo 334 do Código Penal, basta ao agente saber que o produto desprovido de documentação é estrangeiro, enquanto na alínea "c" do mesmo dispositivo, o acusado precisa ter ciência da importação fraudulenta; (v) há provas indiciárias do dolo da agente e, portanto, afastá-lo antecipadamente, sem viabilizar a produção probatória a ambas as partes, constitui evidente cerceamento da acusação, tão censurável quanto o cerceamento de defesa.
A ré apresentou contrarrazões, às fls. 51-61.
Às fls. 68-74, a Procuradora Regional da República, Drª. Anaiva Oberst, opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
À revisão, nos termos regimentais.
Em 15-04-2010
ANDRÉ FONTES
Relator
Desembargador do TRF - 2ª Região
VOTO VENCEDOR
Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença absolutória proferida pelo Juízo da 1° Vara Federal Criminal de Vitória, sob o fundamento de atipicidade da conduta em face da ausência pela parte ré da ciência plena dos elementos descritos na figura típica descrita no artigo 334, §1°, 'c' e 'd' do CP.
Ousei divergir do eminente Relator no que concerne a tipicidade da conduta perpetrada pela parte ré de explorar máquinas caça níqueis em seu estabelecimento comercial.
O proprietário do estabelecimento comercial não é o mentor da organização criminosa, não são os proprietários das máquinas e nem os responsáveis pela sua importação. Neste passo, para se ter uma decisão justa, devem ser apreciadas as circunstâncias do fato e as peculiaridades do processo, visando o equilíbrio entre o direito à liberdade da parte ré e o direito à proteção da sociedade.
No caso sub iudice, não procedem as alegações do Ministério Público Federal. De fato, a exploração de máquinas de jogos de azar se configura em contravenção penal. Todavia, a questão se cinge à imputação do crime de contrabando ao proprietário do estabelecimento comercial.
Entendo que é inviável que a parte ré detivesse o pleno conhecimento de que alguns componentes eletrônicos das máquinas caça níqueis seriam de origem estrangeira e de importação proibida.
Portanto, entendo que encontra-se ausente o elemento subjetivo do tipo, o dolo, em razão da ocorrência do erro de tipo, bem como não há que falar em dolo eventual, haja vista que este pressupõe a consciência de ilicitude da conduta para que se assuma o risco de produzi-la.
Assevero que, conforme o procedimento administrativo juntado aos autos, entendo que a quantidade de máquinas caça níqueis apreendidas em posse da parte ré, não desvirtua a finalidade comercial do estabelecimento comercial.
Meu VOTO é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos termos acima expostos.
Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO
2° Turma Especializada
Revisor
VOTO
I - O dolo eventual constitui elemento subjetivo apto à configuração do tipo penal descrito no art. 334 do Código Penal.
II - A absolvição precoce, sem a regular instrução probatória, constitui cerceamento da atividade acusatória, além de equivaler ao julgamento antecipado da lide, descabido no âmbito do processo penal.
Insurge-se o MINISTÉRIO PÚBLICO contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Espírito Santo, que julgou improcedente o pedido contido na denúncia, para absolver a ré da imputação relativa ao crime previsto no art. 334, § 1º, 'c' e 'd', do Código Penal.
A sentença merece reforma.
Inicialmente, cumpre consignar que é sabido e consabido que a exploração de máquinas caça-níquel é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, porquanto configura prática de jogo de azar, passível de enquadramento nos seguintes tipos: (i) contravenção penal prevista no art. 50 da do Decreto-Lei nº 3.688/41; (ii) contravenção penal do art. 45 do Decreto-Lei n.º 6.259-44; ou (iii) crime contra a economia popular capitulado no art. 2º, IX, da Lei n.º 1.521-51.
Sobre a ilicitude da referida prática, é remansosa a jurisprudência de nossos Tribunais, como bem ilustra o aresto da Corte Superior abaixo transcrito, verbis:
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. APREENSÃO DE MÁQUINAS "CAÇA-NÍQUEIS". MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO. REEXAME NECESSÁRIO. CONFIRMAÇÃO. ART. 50 DA LCP. VIGÊNCIA. COSTUME. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NO DIREITO PENAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIBERDADE. NÃO-FUNDAMENTAÇÃO PARA CONDUTAS ILÍCITAS. RECURSOS PROVIDOS.
1. O ordenamento jurídico penal brasileiro não permite revogação de lei pelo costume.
2. "Evidencia-se o risco de grave lesão à ordem social e à ordem jurídica conquanto a exploração de jogo de azar mediante máquinas de "caça-níqueis", definida no art. 50 da Lei de Contravenções Penais já foi reconhecida como atividade ilícita por inúmeras decisões desta Corte, dentre as quais destaca-se o REsp 474.365/SP, Quinta Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ 5/8/03; ROMS 15.593/MG, Primeira Turma, DJ 2/6/03 e ROMS 13.965/MG, Primeira Turma, DJ 9/9/02, ambos da relatoria do Min. JOSÉ DELGADO". (AgRg no AgRg na STA 69/ES, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, Corte Especial, DJ 6/12/04)
3. Os direitos fundamentais da isonomia e da liberdade consagrados na Constituição Federal não podem servir de esteio às condutas ilícitas, não importando a condição social do agente infrator.
4. Recursos providos para reformar o acórdão e cassar a segurança anteriormente concedida
(REsp nº 745954 - RS, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 14.09.2009)"
A razão da proibição de tal prática, em apertada síntese, reside no fato de que as ditas máquinas contêm componentes eletrônicos, os quais, uma vez manipulados, podem alterar a forma aleatória dos resultados do "jogo", garantindo, assim, a obtenção de vantagem ilícita pelo explorador em detrimento dos usuários. Trata-se de componentes que não são fabricados no Brasil, o que faz presumir a sua procedência estrangeira, daí porque a imputação relativa ao crime previsto no art. 334 do Código Penal.
Não se pode negar que tais minúcias não são de conhecimento do homem médio, como bem destacou o MM. Juiz a quo na sentença de fls. 37-39. Entretanto, é de conhecimento de boa parte da população brasileira a proibição que recai sobre a exploração de máquinas caça-níquel, conforme demonstrado acima, vedação essa amplamente divulgada na imprensa nacional e motivo de várias operações das Polícias Civil e Federal.
A partir disso, é correto afirmar que o comerciante que mantém em seu estabelecimento maquinaria dessa natureza, sem qualquer documentação fiscal, se não age com o intuito deliberado de explorar tal jogo, no mínimo assume o risco de praticar a conduta ilícita. É o que acontece com a apelada, que, se não agiu com dolo direto, ao manter uma máquina caça-níquel em funcionamento nas dependências de seu estabelecimento comercial, agiu, sem sombra de dúvida, com dolo eventual, elemento subjetivo apto e suficiente à configuração do tipo penal descrito no art. 334 do Código Penal.
Sobre a admissão do dolo eventual para efeito de configuração do crime de descaminho, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, como se infere do julgado abaixo transcrito, verbis:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. MÁQUINAS "CAÇA-NÍQUEIS". MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ERRO MATERIAL. LEGALIDADE. PRESENÇA DE DOLO EVENTUAL. I. Apelação do réu contra sentença que o condenou pela prática do crime de descaminho, previsto no art. 334, PARÁGRAFO1º, c e d do Código Penal. Caso em que o réu, dono de casa lotérica, adquiriu 09 (nove) máquinas "caça-níqueis" cujos componentes internos têm fabricação estrangeira, sem que haja documentação legal sobre a regularidade de sua internalização em território nacional. II. O erro material no mandado de busca e apreensão das máquinas, que mencionou Oficial de Justiça e não a Polícia Federal, é irrelevante e não retira a legalidade da execução. Além disso, a medida foi determinada em sede de Ação Civil Pública, sendo o inquérito criminal uma decorrência não vinculada ao referido processo. III. Ocorre dolo eventual na prática do crime de descaminho quando o agente adquire mercadoria de intermediário sem o interesse imediato de burlar o Fisco ou as regras alfandegárias, mas assume o risco consciente de produzir a conduta ilícita e admite suas conseqüências. Precedente do TRF/4ª Região: ACR nº 96040199838/RS, Segunda Turma, Rel. Jardim de Camargo, DJ 18/08/1999, p. 612. IV. O crime de descaminho resta configurado com o dolo genérico, não sendo exigível o dolo específico de iludir o Fisco. Precedente do TRF/5ª Região: ACR nº 2672/CE, Terceira Turma, Rel. Élio Wanderley de Siqueira Filho (convocado), DJ 10/09/2004, p. 798. V. Apelação improvida.
(ACR nº 4626, autos nº 200481000161951, Relatora Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, 4ª Turma, DJ 13.10.2006, p. 1105)
Por outro lado, a prematura absolvição da ré, sem a devida instrução criminal, oportunidade em que o Ministério Público poderia fazer prova do elemento subjetivo do tipo, constitui verdadeiro cerceamento da atividade acusatória, além de afrontar o princípio do devido processo legal. E mais: a prolação precoce de sentença de improcedência, não sendo o caso de absolvição sumária e sem a observância da instrução criminal, equivale ao julgamento antecipado da lide, absolutamente incabível no âmbito do processo penal e que, especialmente no caso dos autos, não se deve admitir, por ofensa ao princípio in dubio pro societate.
Cumpre assinalar, ainda, que, uma vez não afastadas, de plano, a materialidade e autorias delitivas, como in casu, o pronunciamento sobre o mérito da causa deve se dar após a regular instrução probatória, realizada sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pois é a partir dela que o julgador passa a dispor de elementos concretos e suficientes à formação de sua convicção, tudo isso na busca da verdade real, razão de ser do processo penal.
Em caso análogo, assim decidiu também o Tribunal Regional Federal da 5ª Região; veja-se:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. ABSOLVIÇÃO PROFERIDA NO ATO DE INTERROGATÓRIO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DA BUSCA DA VERDADE REAL. SENTENÇA QUE MERECE REFORMA. RECURSO PROVIDO. - Não pode o juízo de primeiro grau, sob o pálio de haver constatado, no ato de interrogatório, ausência de dolo na conduta do apelado, julgar antecipadamente a lide e proferir sentença absolutória. - Tal absolvição, além de prematura, confronta os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ademais, inviável o julgamento antecipado da lide em processo penal, onde se busca a verdade material, e não a formal, como no processo civil. - Sentença absolutória que merece reforma. - Remessa dos autos ao juízo de origem para que sigam o trâmite processual de onde foi interrompido. - Apelo do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL provido.
(TRF 5ª Região, ACR nº 2829, autos nº 200185000038358, Relator Desembargador Federal Cesar Carvalho, 1ª Turma, DJ 07.04.2006, p.1132)"
Do exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a sentença absolutória, determinando-se o retorno dos autos à vara de origem, para regular prosseguimento do feito, observada a instrução probatória.
É o voto.
Em 11 - 05 - 2010.
ANDRÉ FONTES
Relator
Desembargador do TRF 2ª Região
JURID - Penal. Apelação ministerial. Máquinas "caça níqueis". [17/06/10] - Jurisprudência
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