Direito de família. Guarda e responsabilidade. Menor. Transferência. Avó materna. Viabilidade.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal - TJDF.
Órgão: 6ª Turma Cível
Processo N.: Apelação Cível 20070111269639APC
Apelante(s): M. G. B. S. E OUTROS
Apelado(s): N. H.
Relator: Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA
Revisora: Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO
Acórdão Nº: 414.822
EMENTA
DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA E RESPONSABILIDADE. MENOR. TRANSFERÊNCIA. AVÓ MATERNA. VIABILIDADE.
I - O deferimento da guarda fora dos casos de tutela e adoção é medida excepcional e tem por finalidade regularizar a posse de fato de crianças e adolescentes. Inteligência dos art. 28, §§1º e 2º, e 33, §§1°,
II - O pedido de guarda tem por objetivo regularizar situação de fato, visto que o menor reside com a avó desde o nascimento, que presta-lhe assistência material e efetiva, situação diversa daquela destinada a fins previdenciários, repudiada pela jurisprudência.
III - Deu-se provimento.
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Relator, ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Revisora, JAIR SOARES - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JAIR SOARES, em proferir a seguinte decisão: CONHECIDO. DEU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 24 de março de 2010
Certificado nº: 11 43 BF 99 00 04 00 00 0C EF
30/03/2010 - 18:40
Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA
Relator
RELATÓRIO
Cuida-se de pedido de homologação de acordo de transferência de guarda e responsabilidade do menor P. Y. R. de S., formulado por sua avó materna M. das G. B. de S. e seus genitores K. B. DE S. S. e R. R. DE M, alegando, em síntese, que, desde o seu nascimento, a criança reside em companhia da primeira requerente, que custeia todas as suas despesas, e que os pais concordam com a transferência da guarda, pretendendo, pois, apenas regularizar a situação de fato.
A sentença indeferiu o pedido (fl. 67/68).
Inconformados, os requerentes apelaram ao Tribunal. Em suma, sustentam que a transferência da guarda atende aos interesses do menor, não importando em prejuízo para os genitores da criança, máxime porque manifestaram concordância com o pleito.
A Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso.
É o relatório.
VOTOS
O Senhor Desembargador JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA - Relator
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de pedido de homologação de acordo de transferência de guarda e responsabilidade do menor P. Y. R. de S., formulado por sua avó materna M. das G. B. de S. e seus genitores K. B. DE S. S. e R. R. DE M, alegando, em síntese, que, desde o seu nascimento, a criança reside em companhia da primeira requerente, que custeia todas as suas despesas, e que os pais concordam com a transferência da guarda, pretendendo, pois, apenas regularizar a situação de fato, cujo pleito foi indeferido.
De acordo com os art. 28, §§ 1° e 2°, 33, §§ 1°, 2° e 3°, do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis:
"Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.
§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada.
§ 2º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as conseqüências decorrentes da medida.
(...)
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários"
Conforme se infere da legislação de regência, o deferimento da guarda fora dos casos de tutela e adoção é medida excepcional e tem por finalidade regularizar a posse de fato de crianças e adolescentes.
No caso em apreço, o pedido de guarda tem por objetivo regularizar situação de fato, visto que o menor reside com a avó desde o nascimento, que presta-lhe assistência material e efetiva, situação diversa daquela destinada a fins previdenciários, repudiada pela jurisprudência.
De acordo como estudo psicossocial, a criança recebe tratamento adequado e convive bem com a sua avó.
Os genitores não se opõem ao pedido.
Conforme acentuado pela Procuradoria de Justiça:
"... o deferimento da guarda não é definitivo, tampouco faz cessar o poder familiar, o que permite aos pais, futuramente, reverter a situação se assim entenderem, na conformidade do art. 35 do ECA.
In casu, verifica-se que a Sra. M. das G., avó materna do menor P.Y., é que sempre proveu o sustento e educação do menor. Ademais, não existe divergência entre as partes envolvidas, que celebraram o acordo visando o bem estar do menor."
A propósito, destaco o seguinte precedente:
"DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA DE MENOR PLEITEADA POR AVÓS. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA ABSOLUTA DO INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE OBSERVADA.
(...)
2. No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social.
3. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de "guarda previdenciária", o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o art. 33 está localizado em seção intitulada "Da Família Substituta", e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo "família", não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar.
4. O que deve balizar o conceito de "família" é, sobretudo, o princípio da afetividade, que "fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico". (1)
Conforme acentuado pelo Relator no precedente citado:
"Em realidade, em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato há muito consolidada, e não se tratando de "guarda previdenciária", o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado mais pelos princípios protetivos dos interesses da criança.
Note-se que o art. 33 está localizado em seção intitulada "Da Família Substituta", e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo "família", não se pode afirmar que, no caso dos autos, há verdadeiramente uma substituição familiar.
A melhor interpretação dada ao art. 33, § 2º, do ECA, deveras, contempla a solução adotada na origem: O § 2º prevê duas situações a serem consideradas, embora englobadas no mesmo dispositivo.
Na primeira parte o preceito cuida da concessão da guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender situações peculiares, como nos casos de guarda requerida por parentes próximos, com a concordância dos pais; ou da guarda especial, quando inexistente fundamento legal para a suspensão ou destituição do pátrio poder e visando a suprir a falta eventual dos pais ou responsáveis, ou falecidos ou com paradeiro ignorado. (CAHALY, Youssef Said. In. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado - Comentários "jurídicos e sociais. 7. ed. CURY, Munir (COORD). São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 147).
Em fim, o que deve balizar o conceito de "família" é, sobretudo, o princípio da afetividade, que "fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico" (LÔBO, Paulo. 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009. (Direito Civil), p. 47). Com efeito, mostra-se escorreito o acórdão recorrido, uma vez que vislumbrou na situação fática delineada nos autos a excepcionalidade do art. 33, § 2º, do ECA, a ensejar a concessão de guarda fora dos casos de tutela ou adoção. A solução proposta na origem deve ser mantida, porquanto a prevalência do interesse do menor foi preservada, tal como determina o espírito da Lei nº 8.069/90(Estatuto da Criança e do Adolescente).
Acerca do tema, a egrégia Corte produziu os seguintes julgados:
"CIVIL. FAMILIA. GUARDA DE MENOR. AVÓS. POSSIBILIDADE.
É possível deferir a guarda de menor aos avós que mantém a criança e desfrutam de melhores condições, detendo, efetivamente, a guarda de netos. Ademais, a medida postulada não prejudicará o exercício do pátrio poder por seus titulares, alargando o manto tutelar que deve se estender sobre a criança." (2)
"DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA. ATRIBUIÇÃO AOS AVÓS. PAIS QUE NÃO PROPICIAM CONDIÇÕES IDEAIS PARA A CRIAÇÃO DO FILHO. AVÓS QUE DESEMPENHAM SATISFATORIAMENTE AS ATRIBUIÇÕES INERENTES À GUARDA DO MENOR.
I. A guarda dos filhos menores constitui dever dos pais (CC, art. 1.566, IV) e um dos apanágios do poder familiar (CC, art. 1.634, II), não podendo ser outorgada a terceiros a não ser em hipóteses excepcionais fundamentadas no exclusivo interesse dos menores (CC, art. 1.586).
II. A guarda não pode ser atribuída para o fim exclusivo de garantir benefícios previdenciários ou para emprestar juridicidade a situações que não correspondem à realidade dos fatos, porém pode ser desconectada do poder familiar em situações específicas orientadas pelo princípio do melhor interesse dos menores.
III. À luz do que dispõem os arts. 33 da Lei 8.069/90 e 1.586 do Código Civil, circunstâncias extraordinárias respaldam a supressão da guarda dos filhos naturalmente conferida aos pais, sempre a providência for exigida para a preservação de seus interesses.
IV. A guarda dos filhos é da natureza, mas não da essência do poder familiar. Não é juridicamente estática e pode ser alterada sempre que assim demandarem os interesses prevalecentes do menor.
V. Se os pais não reúnem as condições morais e materiais que constituem o núcleo jurídico do instituto da guarda, os interesses maiores do menor podem legitimar a sua atribuição a terceiros, notadamente a parentes próximos que efetivamente disponibilizam assistência material, moral e educacional.
VI. Revelando o quadro fático dos autos que os avós do menor exercem de fato a sua guarda e a ele proporcionam todas as prestações materiais, morais e educacionais, não há empecilho à atribuição jurídica do estado de guardiãs, máxime quando os pais ostentam conduta moral e material flagrantemente inadequada ao seu desempenho.
VII. Recurso conhecido e provido." (3)
Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para reformando a respeitável sentença, deferir a guarda do menor P. Y. R. de S. a sua avó M. das G. B. de S., lavrando-se o respectivo termo, cuja providência deverá ser efetivada pelo juízo da causa.
Custas pelos apelantes. Sem honorários.
É como voto.
A Senhora Desembargadora ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO - Revisora
Cabível e tempestivo, conheço do recurso, presentes que se encontram os demais pressupostos para sua admissibilidade.
Trata-se de apelação, cuja sentença, em ação de guarda e responsabilidade, julgou improcedente o pedido formulado, ao argumento, entre outros, de que as circunstâncias indicariam que o acolhimento do pedido geraria satisfação da avó materna, mas não seria o mais indicado para o menor, ao menos no momento.
Os apelantes alegam que o menor P.Y.R.S vive em companhia da avó materna deste o nascimento dele e que esta assume todo o ônus de assistência material, moral e educacional, motivo pelo qual estariam buscando a transformação desta situação de fato em uma situação de direito, assegurando-se, assim, todos os direitos garantidos ao menor.
Ressalvando-se julgados anteriores em que o pedido de guarda pelos avós não foram deferidos, porque tinham por objetivo a percepção pura e simples de benefícios previdenciários, tenho que, em se tratando de guarda de fato já existente e sem a assistência dos pais, esta deve ser atribuída aos avós, mormente quando estes apresentam melhores condições para educar e oferecer subsistência condigna aos netos.
No presente caso, a avó materna alega que provê economicamente o neto, desde o nascimento deste e sem que haja a assistência dos genitores (fl. 51). Por seu turno, os genitores da criança são separados, a mãe do menor convive maritalmente com outra pessoa, tendo um filho desse relacionamento, encontrando-se atualmente grávida (fl. 50). Já o pai também contraiu nova família e com ela fomenta suas responsabilidades.
Vê-se, portanto, que o menor encontra-se em situação bastante peculiar, em que a avó é a sua mantenedora, ao que os autos indicam, econômica e afetiva.
Assim, qualquer decisão relativa à guarda do menor deve subordinar-se ao interesse deste, até para que se resguarde sua situação presente e futura.
Conforme bem salientado no parecer de fls. 64/65: "a realidade fática apurada nos autos é a convivência de Pedro Yago com a primeira requerente que é sua avó materna. Ambos os genitores de Pedro concordam com a atribuição de guarda da criança para a avó materna. Não apresentaram qualquer óbice para isto e não demonstraram interesse em se resolver a questão de forma diferente. Avaliamos que a distância apontada pelo estudo psicossocial entre o incapaz e seus genitores decorre primordialmente em decorrência da atitude destes últimos. Acreditamos que a mudança de comportamento de Keley e Ronan será suficiente para se mudar a relação com Pedro. Em que pesem todas essas ponderações, urge salientar que a criança é bem cuidada pelo avó materna e não há razões para se indeferir a pretensão das partes".
Tendo em vista o princípio da proteção integral, que informa a legislação menorista, tenho que o artigo 28 da Lei 8.069/90 não pode ser analisado fora do contexto do diploma legal em que se insere, com abstração dos princípios que conferem lógica e coerência ao sistema.
Pode-se considerar que a guarda de que se cuida é a prevista no artigo 33, § 1º, do E.C.A, uma vez que se destina à regularização de posse de fato, que vem sendo exercida pela avó materna, a que não poderia o Direito ficar indiferente, pena de não se prestar ao seu nobre papel de ordenado de uma convivência harmônica na sociedade.
Nesse sentido, é a oportuna lição de Yussef Said Cahali:
"O Direito sempre tomou em consideração certas situações de fato, levando em consideração, por esse motivo, também a " guarda de fato", capaz de fazer gerar alguns efeitos jurídicos, como se alguém toma a seu cargo, sem intervenção do juiz, a criação e educação do menor; a guarda ' jurídica a que se refere o § 1o. do art. 33 destina-se a regularizar essa posse de fato". (in Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, Malheiros Editores, 2a. ed., pág. 128).
Vale transcrever a doutrina de José Luiz Mônaco da Silva sobre a exegese do dispositivo legal em questão, admitindo, ainda, a chamada "guarda para fins previdenciários", longe de qualquer intuito fraudulento e sempre com vistas aos interesses do menor:
"O § 1º, literalmente interpretado, restringe a concessão da guarda aos casos de tutela e adoção de crianças ou adolescentes, o que não nos parece correto, pois não é essa a melhor exegese a ser extraída do parágrafo. Se no art. 34 o legislador estabeleceu a obrigatoriedade de o Poder Público estimular, por meio de várias práticas assistencialistas, o acolhimento de menor sob a forma de guarda, é natural que quem pleiteá-la em juízo, sob os auspícios de tal dispositivo, pode eventualmente prescindir de outra finalidade mediata ( a tutela, por exemplo).
Ainda hoje, não obstante a vigência do atual diploma, persiste a possibilidade de a autoridade judiciária deferir a chamada guarda para fins previdenciários, como modalidade de guarda especial, regulada no § 2º do art. 33, de natureza eminentemente preventiva, cuja finalidade é, sem dúvida alguma, evitar a ocorrência de violação a direito fundamental, aí compreendido o direito á saúde, educação, etc.. ou suprir a falta dos pais ou responsável, ainda que eventual.' (in Estatuto da Criança e do Adolescente - Comentários, Ed. Revista dos Tribunais, 1a. ed., pág. 52).
Há de ser ampliada, no caso vertente, a guarda e responsabilidade que a avó já exerce, melhor assistindo o menor.
A medida postulada não prejudicará o exercício do poder familiar por seus titulares, alargando o manto tutelar que deve se estender sobre a criança.
Consoante afirmado alhures, o menor sempre esteve aos cuidados da avó. Dessa forma, o que deve prevalecer é o interesse do menor, que depende exclusivamente da avó materna e desta recebe toda assistência. O instituto da guarda, aliás, é provisório, já que pode ser revogado a qualquer tempo, o que certamente verificar-se-á quando os genitores tiverem condições para cumprir com todos os deveres do poder familiar.
ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao recurso e julgo procedente o pedido, deferindo a guarda e responsabilidade do menor referido à avó materna.
É como voto.
O Senhor Desembargador JAIR SOARES - Vogal
Com o Relator.
DECISÃO
CONHECIDO. DEU-SE PROVIMENTO. UNÂNIME.
DJ-e: 08/04/2010
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1 - REsp 945.283/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009. [Voltar]
2 - 20080910188695APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6ª Turma Cível, julgado em 29/04/2009, DJ 27/05/2009 p. 207. [Voltar]
3 - 20050110722089APC, Relator JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 6ª Turma Cível, julgado em 22/08/2007, DJ 13/11/2007 p. 143. [Voltar]
JURID - Direito de família. Guarda e responsabilidade. Menor. [13/04/10] - Jurisprudência
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