Recurso de revista da reclamada. Banco de horas. Validade.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
Acórdãos Inteiro Teor
NÚMERO ÚNICO: RR - 4661100-10.2002.5.09.0900
PUBLICAÇÃO: DEJT - 12/03/2010
ACÓRDÃO
(Ac. 6ª Turma)
GMMGD/kcb/jr
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. BANCO DE HORAS. VALIDADE. A jornada de trabalho sob regime de compensação de horas não se confunde com a jornada de trabalho que se utiliza do instituto de banco de horas. A instauração do regime de compensação de horas é mais flexível que a do banco de horas, motivo pelo qual não se faz mister a formalização de acordo ou convenção coletiva, bastando o mero ajuste entre empregado e empregador, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, firmado por meio da Súmula 85. O regime de compensação anual previsto pelo novo art. 59 da CLT (o chamado banco de horas) somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista, em virtude de a Constituição não permitir que a transação bilateral pactue medida desfavorável à saúde e segurança obreiras. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que a cláusula 7 a dos ACT's de 98/99 e 99/00 permitia a compensação de horas no período de 120 dias (apesar de não ter admitido a compensação de jornada). Constatando-se, pois, nos presentes autos, que se trata de regime de banco de horas, bem como que havia previsão em instrumento coletivo nesse sentido, há de ser considerada tal pactuação. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA ADESIVO.
INTERVALO INTRAJORNADA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE SEIS HORAS. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, ante a constatação de violação, em tese, do art. 71, caput , da CLT. Agravo de instrumento provido.
RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA DE SEIS HORAS. O direito ao intervalo mínimo intrajornada de uma hora encontra-se vinculado, segundo a lei - art. 71 da CLT -, à prestação de trabalho contínuo , isto é, à efetiva jornada de labor, e não à jornada normal, legal ou contratual. Além de disposição legal nesse sentido, a natureza do direito não se compadece com interpretação diversa, pois se cuida de medida atinente à saúde, higiene e segurança do trabalho, garantida pelo art. 7º, XXII, da CF. Com efeito, se o empregado cumpria jornada superior a seis horas, ainda que em turno ininterrupto de revezamento, faz jus ao intervalo intrajornada mínimo de uma hora. Recurso de revista provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-4661100-10.2002.5.09.0900 , em que são Recorrentes EDISON JEZUS CARVALHO DE MEDEIROS e ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S.A. e são Recorridos UNIÃO (SUCESSORA DA EXTINTA RFFSA), EDISON JEZUS CARVALHO DE MEDEIROS e ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S.A.
O 9º Regional deu provimento parcial aos apelos das Reclamadas para reduzir a condenação do intervalo intrajornada a quinze minutos, e negou provimento ao recurso adesivo do Reclamante (fls. 779-797).
A Reclamada interpõe recurso de revista (fls. 802-834) que foi admitido por divergência jurisprudencial (fl. 857).
O Reclamante apresentou contra-razões ao recurso de revista (fls. 860-875) e recurso de revista adesivo (fls. 876-883).
A Vice-Presidência do TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista adesivo do Reclamante (fl. 884).
O Reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando que a revista reunia condições de admissibilidade (fls. 887-894).
Foram apresentadas contraminuta (fls. 897-906) e contra-razões (fls. 907-916) pela RFFSA e contraminuta (fls. 917-922) e contra-razões (fls. 923-934) pela ALL América.
O processo não foi remetido ao Ministério Público do Trabalho, uma vez que esse Órgão tem reiteradamente informado que não há interesse público a justificar a sua intervenção nas demandas envolvendo a RFFSA.
É o relatório.
VOTO
A) RECURSO REVISTA DA RECLAMADA
I) CONHECIMENTO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
1) CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA SUCESSORA. OJ 225/SBDI-1/TST
O Eg. TRT assim decidiu:
Sucessão - Responsabilidade das Rés
Fora o autor admitido aos serviços da segunda ré -RFFSA em 06.12.82 ( CTPS de fl. 28), transferido para a primeira ré -FSA em 01.03.1997 e demitido em 22.05.2000 (TRCT fl. 25), quando exercia a função de operador de movimento de trens.
As reclamadas, partidárias da sinonímia empresa- empregador, limitam-se a alegar que não houve mudanças e alterações na estrutura da empresa e que a RFFSA continua existindo e operando. Não negam, contudo, que a malha sul - o estabelecimento, entendido como entidade econômico-jurídica - tivesse passado de uma para outra.
Presentes, portanto, os dois requisitos indispensáveis a existência da sucessão de empregadores (artigos 10 e 448 da CLT), tal como reconhecido em primeira instância.
A hipótese de concessão, ademais, a que alude o Edita1 nº PNDIA - 08/96/RFFSA, converge para a transmissão de organização produtiva, exatamente o que se observa nos autos.
De conseqüência, porque a lei assim determina, a Ferrovia Sul Atlântico S/A - FSA deve responder pelo contrato de trabalho do reclamante.
Ainda que o reclamante não tivesse prestado serviços a FSA (o que não é o caso), as regras relativas a sucessão trabalhista evidenciam, todas, a vigência do princípio da despersonalização do empregador, não importando, pois, sua pessoa específica.
Desde que mantido o estabelecimento empresarial, mantidos restam os direitos dos empregados e também dos ex-empregados cujo prazo para reclamar ainda não tenha se esgotado. A noção legal, em que pesem as alegações doutrinárias quanto à falta de rigor técnico, sem dúvida dá ênfase a aderência fática dos contratos e, de conseqüência, dos seus efeitos, ao estabelecimento e não a pessoa eventual do empregador, titular dele.
A primeira reclamada, por sua vez, assumiu a responsabilidade pelos créditos trabalhistas devidos por sua manifestação de vontade consignada no edita1 de concorrência, a qual deve ser reconhecida como subsidiária, diante da sucessão existente. Limita-se, no entanto, a referida responsabilidade a data da concessão a FSA em razão do pedido recursal das rés que pretendem a limitação exclusiva de cada ré no período em que foi empregadora do autor, sendo possível a concessão de um mínus , quer seja, a responsabilidade subsidiária da sucedida.
Contudo, não é este o posicionamento majoritário desta E. Turma, o qual converge com o adotado pelo r. julgado de origem, reputando inocorrente a responsabilidade subsidiária da segunda ré, RFFSA.
Nada a prover (fls. 781-783-g-n).
No recurso de revista, a Reclamada alega, em síntese, que: não é sucessora da RFFSA; houve apenas concessão por prazo determinado para exploração e desenvolvimento de transporte ferroviário; não pode ser responsabilizada quanto aos pedidos anteriores a 01 de março de 97, diante da ausência de vínculo empregatício entre as partes nesse período. Requer seja a RFFSA reintegrada à lide para que reconhecida a sua responsabilidade exclusiva no período anterior a 01.3.97. Lastreia o apelo em violação dos arts. 10 e 448 da CLT. Colaciona arestos para cotejo de teses.
Não assiste razão à Recorrente.
Cumpre ressaltar que qualquer título jurídico hábil a operar a transferência de universalidade no Direito brasileiro (logo, compra e venda, arrendamento, etc.) é compatível com a sucessão de empregadores. É indiferente, portanto, à ordem justrabalhista a modalidade de título jurídico utilizada para o trespasse efetuado.
Assim, nada obsta a que a nova empresa concessionária, ao assumir o acervo da anterior ou mantendo parte das relações jurídicas contratadas pela concessionária precedente, submeta-se às regras atinentes à sucessão trabalhista prescritas nos artigos 10 e 448 da CLT.
Neste norte, esta Corte fixou alguns parâmetros no que concerne à sucessão operada em face do contrato de concessão de serviço público em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua propriedade, quais sejam: I - em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; II - no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora (OJ 225 da SDI-1/TST atual redação).
Assim, correta a decisão da Origem que manteve a condenação da Reclamada pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho, haja vista que a rescisão do contrato de trabalho do obreiro ocorreu após a entrada em vigor da concessão.
Logo, não se viabiliza o conhecimento do recurso de revista, nos termos da referida OJ e da Súmula 333, ambas do TST.
NÃO CONHEÇO.
2) ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
A sentença deferiu o adicional de transferência ao obreiro nos seguintes termos:
Proposta a reclamatória no biênio posterior ao término do contrato de trabalho, restam prescritas as pretensões exigíveis anteriormente ao último qüinqüênio, a contar do momento do ajuizamento da reclamatória trabalhista, ou seja, 07 de agosto de 1995.
(...)
Nestes termos, mostra-se devido o pedido de pagamento do chamado adicional de transferência, conforme previsão do artigo 469, §3º, da CLT, mês a mês, em todo o período não alcançado pelo braço da prescrição.
São igualmente devidos os reflexos da parcela em horas extras, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e aviso prévio (fls. 672 e 678).
O Tribunal a quo manteve a condenação das Reclamadas do pagamento do adicional de transferência, verbis:
Adicional de Transferência - Prescrição Total - Interesse do Reclamante Definitividade
Pugnam as reclamadas pela reforma da r. sentença, ao argumento de que a última transferência encontra-se prescrita, vez que ocorreu antes de 1987, tendo sido realizada a pedido do reclamante em razão da extinção do estabelecimento, com previsão convencional e em caráter definitivo.
Razão não lhes assiste.
O adicional de transferência constitui parcela assegurada por lei (CLT, art. 469), ajustando-se portanto, a hipótese prevista no Enunciado 294 do C. TST e, assim, a prescrição a ser declarada é a parcial, considerando que a violação do direito legalmente exigível reitera-se a cada pagamento realizado a menor no salário, restando correta a r. sentença.
O fato de as transferências terem ocorrido em caráter definitivo não exime o réu do pagamento do respectivo adicional, haja vista que o mesmo é devido enquanto perdurar a permanência do empregado fora de seu domicílio de origem.
A remoção do empregado, nos exatos termos do art. 469, da CLT, quando implica em mudança de seu domicílio, é disposição que não está incluída no jus variandi do empregador, de vez que se traduz em garantia para o empregado a regra voltada a não transferibilidade.
O exercício de cargo de confiança, a previsão contratual de transferência e a real necessidade de serviço (CLT, art. 469, § 1º), são circunstâncias que autorizam apenas a licitude da determinação, não elidindo o pagamento do adicional respectivo.
Sempre que houver mudança de local da prestação de seus serviços, juntamente com a transferência de domicílio, a parcela prevista no art. 469, parágrafo 3º, da Carta Trabalhista, é devida, excetuando-se os casos de transferência decorrente da extinção do estabelecimento (art. 469, parágrafo 2º, da CLT) ou do interesse do próprio empregado, o que no presente caso, contrariamente ao que pretendem fazer as recorrentes, em nenhum momento restou comprovado.
Os depoimentos colhidos as fls. 666/667 demonstram que a última transferência do autor foi por necessidade de serviço, eis que o CCO - Centro de Controle Operacional, em que o reclamante trabalhava foi transferido para Curitiba em 1997. Conforme declarado na exordial e não impugnado pelas rés, em 1987 houve a penúltima transferência, sendo a última em abril de 1997.
Pelo que, MANTENHO (fls. 783-785-g.n).
No recurso de revista, a Reclamada aduz, em síntese, que: estaria prescrita a pretensão do Reclamante quanto ao adicional de transferência, porquanto o obreiro não teria se manifestado a respeito, no prazo de dois anos, a contar da transferência; a existência de cláusula contratual prevendo a possibilidade de transferência exclui o direito ao adicional.
Lastreia o apelo em contrariedade à Súmula 294/TST. Colaciona arestos para cotejo de teses.
Sem razão.
Ainda que por fundamento diverso, a decisão do Eg. TRT merece ser mantida.
A jurisprudência desta Corte, consubstanciada na OJ 113/SBDI-1/TST, dispõe que o pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória. Eis a dicção da referida orientação jurisprudencial:
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória
Registre-se, por oportuno, que se considera adequado, em princípio, o seguinte critério para se estabelecer a provisoriedade ou definitividade da transferência: definitiva é aquela alteração que se estabilizou plenamente no contrato, de modo que sua causa, conteúdo e validade não podem mais ser sequer questionados e aferidos; em contraponto, provisória é aquela mudança ainda precária na história do contrato, uma vez que sua causa, conteúdo e validade podem ser questionados e aferidos. Assim, regra geral, presume-se definitiva a modificação circunstancial que tenha se produzido já no período prescrito do contrato, ao passo que supõe-se provisória aquela transferência que tenha ocorrido no período contratual não prescrito.
Logo, uma vez que restou incontroverso nos autos que a última transferência do obreiro ocorreu em 1997, ou seja, no período imprescrito (porquanto foram consideras prescritas apenas as parcelas anteriores a 07/08/1995), correta a decisão da Origem que manteve a condenação do pagamento do adicional nesse período.
Os arestos colacionados no recurso de revista são inservíveis para demonstração de dissenso pretoriano, porquanto inespecíficos. Incidência da Súmula 296/TST.
NÃO CONHEÇO.
3) BANCO DE HORAS. VALIDADE
O Eg. TRT assim decidiu:
Horas Extras - Turnos Ininterruptos de Revezamento - Intervalo Alimentar-Domingos - Adicional Noturno - Banco de Horas
As reclamadas pleiteiam reforma da decisão de primeiro grau que deferiu o pagamento de horas extras para as excedentes da sexta hora diária.
Sustentam que o autor anotava corretamente todo o labor realizado, gozando de intervalo intrajornada, tendo folga compensatória na semana quando laborava aos domingos. Requer a observância do banco de horas pactuado coletivamente.
Não há insurgência das recorrentes quanto ao trabalho do autor em turnos ininterruptos de revezamento, o que pode ser observado pelos controles de jornada juntados aos autos.
Os prepostos das rés confirmaram a existência de reuniões no término da jornada normal, bem como a permanência do trabalhador após o turno para passar o serviço ao turno seguinte, sustentando, no entanto, que referido trabalho era registrado nos controles de jornada. Os cartões-ponto de fls. 539/557 consignam jornadas corridas de seis horas, confirmando que o tempo que o reclamante adentrava no turno seguinte não era anotado. A única testemunha ouvida confirmou a alegação do autor de que deveria chegar quinze minutos antes do seu turno e que havia uma reunião a cada vinte dias quando em Porto Alegre e uma reunião cada semana quando transferidos para Curitiba.
Comprovado, portanto, o labor de trinta minutos diários, reconhecido em sentença, além da jornada consignada nos controles de jornada e uma reunião de 40 minutos, conforme limite do depoimento do autor, a cada semana quando em Curitiba e a cada vinte dias quando em Porto Alegre.
A testemunha ouvida confirmou a alegação do autor de que não gozava do intervalo intrajornada, tendo afirmado tal fato em relação ao reclamante ao asseverar que não havia intervalo intrajornada. No entanto, estando submetido a jornada de seis horas diárias, o intervalo que tinha direito era de quinze minutos e não uma hora, visto que o extrapolamento de jornada gera direito ao pagamento de horas extras e não de intervalo maior.
Quanto aos domingos e feriados, ao contrário do alegado pelas rés, nem sempre eram concedidas folgas compensatórias na mesma semana. A título de exemplo, veja-se o cartão ponto de fl. 347, relativo ao mês de março de 1997, em que o autor trabalhou do dia dois ao dia 14 sem folga compensatória, tendo no referido mês apenas dois descansos semanais. O descanso semanal, como o próprio nome indica, deve ser concedido na própria semana, para que o obreiro possa se recuperar física e psiquicamente com o devido entrosamento familiar e social.
O pagamento dos domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória na mesma semana devem ser remunerados em dobro, conforme estabelece a Lei 605149, visto que o pagamento do salário mensal remunera apenas o trabalho normal e o descanso e não o trabalho realizado no período de descanso.
Quanto ao adicional noturno, observo que não houve condenação em diferenças, mas apenas a determinação para que se utilize o referido adicional quando do labor em hora extra noturna, o que está perfeitamente correto.
A previsão constante nos acordos coletivos no sentido de que é devido o pagamento de horas extras apenas para o labor excedente da oitava hora diária e 44 a semanal inclusive para os turnos ininterruptos de revezamento não tem eficácia, eis que em evidente afronta ao referido instituto, pois não se verifica qualquer benesse ao obreiro que sequer recebeu o adicional de revezamento previsto. A Carta Magna permite a negociação coletiva quanto a jornada dos turnos ininterruptos de revezamento, não isentando, no entanto, o empregador do pagamento de horas extras para o labor excedente da sexta hora diária.
De igual sorte a estipulação convencional da cláusula 7a dos ACT's 98/99 e 99/00 permitindo a compensação de horas no período de 120 dias.
Verifica-se que sequer foi trazido aos autos pela reclamada acordo de compensação de jornada prevendo expressamente a pactuação dessa forma de compensação, com a necessária assistência sindical, a validar o regime adotado. O acordo coletivo carreado aos autos não delimita expressamente a forma de compensação adotada pela reclamada.
A Lei nº 9.601/98, que veio a implantar o regime de banco de horas, a fim de que as horas suplementares pudessem ser compensadas dentro dos 120 dias subseqüentes, e posteriormente de um ano, ainda não vigia durante parte da contratualidade do autor.
Não há qualquer critério estabelecido para a compensação constante do acordo coletivo. Assim sendo, correto o MM. Juízo a quo em entender pela invalidade do acordo com o fim de compensar a jornada, pois a meu ver, a norma coletiva apenas prevê a possibilidade de adoção do sistema de compensação, caso contrário, estar-se-ia deixando o obreiro a inteira mercê do empregador, porquanto não há fixação do horário de trabalho diário, bem como do intervalo, nem mesmo dos dias da semana em que haverá o excesso e a folga.
Desta forma, não há que cogitar na existência de bis in idem, por ausência de acordo para a compensação de horário, na forma prevista pelo art. 7º, XIII, da CF, inexistindo qualquer ofensa ao disposto no artigo 7º, inciso XXVI da Constituição Federal.
No mais, a r. sentença determinou a compensação dos valores já pagos pela reclamada sob as rubricas deferidas.
No tocante ao pedido de limitação do pagamento das horas extras somente no que concerne ao adicional, concessa venia correto o juízo a quo , posto que compartilho do entendimento de que os valores recebidos a título de remuneração, quitam as horas da jornada legal (seis horas), não restando remunerado o horário de extrapolamento desta jornada, afastando o disposto no Enunciado n. 85 do e. TST.
Reformo, assim, o julgado para reduzir a condenação dos intervalos intrajornada não observados a quinze minutos (fls. 785-789-g.n).
No recurso de revista, a Reclamada alega, em síntese, que: é válido o Acordo Coletivo que previu o banco de horas; a Constituição reconhece a validade das Convenções e Acordos Coletivos. Lastreia o apelo em violação do art. 7º, XXVI, da CF. Colaciona arestos para cotejo de teses.
Com razão.
A jornada de trabalho sob regime de compensação de horas não se confunde com a jornada de trabalho que se utiliza do instituto de banco de horas. A instauração do regime de compensação de horas é mais flexível que a do banco de horas, motivo pelo qual não se faz mister a formalização de acordo ou convenção coletiva, bastando o mero ajuste entre empregado e empregador, conforme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, firmado por meio da Súmula 85.
O regime de compensação anual previsto pelo novo art. 59 da CLT (o chamado banco de horas), somente pode ser pactuado pelos instrumentos formais da negociação coletiva trabalhista, em virtude de a Constituição não permitir que a transação bilateral pactue medida desfavorável à saúde e segurança obreiras.
Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que a cláusula 7 a dos ACT's de 98/99 e 99/00 permitia a compensação de horas no período de 120 dias (apesar de não ter admitido a compensação de jornada).
Constatando-se, pois, nos presentes autos, que se trata de regime de banco de horas, bem como que havia previsão em instrumento coletivo nesse sentido, há de ser considerada tal pactuação.
Logo, merece ser provido parcialmente o apelo para que seja reconhecida a validade do banco de horas pactuado coletivamente a partir da Lei 9601/98, devendo ser respeitadas as datas de vigências dos respectivos instrumentos normativos, suas regras e os limites máximos de sobrelabor diários fixados no art. 59, §2º, da CLT, conforme se apurar em liquidação, mantendo-se no restante a condenação original.
CONHEÇO do recurso por violação do art. 7º, XXVI, da CF.
4) LABOR EM DOMINGOS E FERIADOS. CONCESSÃO DE FOLGA FORA DA SEMANA. IMPOSSIBILIDADE
O Eg. TRT decidiu:
(...)
Quanto aos domingos e feriados, ao contrário do alegado pelas rés, nem sempre eram concedidas folgas compensatórias na mesma semana. A título de exemplo, veja-se o cartão ponto de fl. 347, relativo ao mês de março de 1997, em que o autor trabalhou do dia dois ao dia 14 sem folga compensatória, tendo no referido mês apenas dois descansos semanais. O descanso semanal, como o próprio nome indica, deve ser concedido na própria semana, para que o obreiro possa se recuperar física e psiquicamente com o devido entrosamento familiar e social.
O pagamento dos domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória na mesma semana devem ser remunerados em dobro, conforme estabelece a Lei 605/49, visto que o pagamento do salário mensal remunera apenas o trabalho normal e o descanso e não o trabalho realizado no período de descanso (fls. 785).
No recurso de revista, a Reclamada aduz, em síntese, que: não é correto o entendimento de que o pagamento do labor aos domingos, quando não compensado na mesma semana, deva ser em dobro; a negociação coletiva, a partir do ACT 98/99, previa na cláusula 6 a que a empresa poderia conceder a folga até o 14º dia de trabalho. Lastreia o apelo em violação do art. 7º, XXVI, da CF. Colaciona aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.
Sem razão.
A ordem jurídica prevê uma periodicidade máxima semanal para o descanso.
Nessa linha, o tipo legal do d.s.r. supõe que, a cada módulo semanal de labor cumprido (seja a duração padrão de 44 horas, sejam as durações semanais especialmente reduzidas, como as de 40, 36 ou até mesmo 30 horas ou menos), terá direito o trabalhador a uma porção integral de 24 horas consecutivas de descanso.
Em princípio, não prevê a ordem a jurídica possibilidade de ampliação da periodicidade semanal máxima de ocorrência do d.s.r. Uma leitura rigorosa do texto da Lei n. 605/49 evidencia que o diploma se refere à viabilidade ou de folga compensatória ou de pagamento dobrado da respectiva remuneração, em face dos casos de desrespeito ao descanso em dias de feriado (art. 9º), silenciando-se, porém, no tocante ao repouso semanal remunerado. Porém, em vista dos objetivos enfocados pela figura do d.s.r. (objetivos vinculados não somente a preocupações de saúde e segurança laborais, como também a metas assecuratórias da inserção familiar, social e política do trabalhador metas de cidadania, portanto), e em vista também do silêncio (eloqüente , sem dúvida) das regras jurídicas aplicáveis à máteria, deve-se interpretar que a ordem jurídica fica afrontada caso o d.s.r. não seja assegurado em um lapso temporal máximo de uma semana.
Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte, verbis:
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO. OITO DIAS. IMPOSSIBILIDADE -
Nos termos do artigo 67, da CLT, da Lei 605/49 e seu Decreto regulamentar 27048/49, o descanso semanal deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, que compreende o lapso temporal de sete dias, pelo que o repouso ocorrerá após seis dias de trabalho, recaindo no sétimo dia seguinte. Não há, portanto, previsão legal para a tese sustentada pela Reclamada, no sentido de que o descanso apenas é devido no oitavo dia, após sete dias de trabalho consecutivos. Recurso de Embargos não conhecido integralmente
(TST-E-RR-703235/2000.5, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, SBDI-I, DJU de 10/11/2006) .
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. A teor do art. 1º do Decreto 27.048/1949, o descanso semanal remunerado é devido em cada semana. Assim, em cada semana haverá no máximo seis dias de trabalho consecutivos e, pelo menos, um dia de descanso. Idêntica conclusão pode ser extraída do exame do teor dos arts. 67 e 68 da CLT, 1º da Lei 605/1949 e 7º, inc. XV, da Constituição da República. A tese de que o descanso só é devido no oitavo dia, após sete dias de trabalho consecutivos vai contra expressa disposição de lei e do
Decreto citado. (...) Recurso de Embargos de que não se conhece
(E-RR-547153/1999.2, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-I, DJU de 15/9/2006) .
RECURSO DE REVISTA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO. OITAVO DIA.
O descanso semanal, também chamado de hebdomadário, é aquele que deve ser gozado dentro de uma semana de trabalho, que, por influência religiosa, compreende o lapso temporal de sete dias. Perante a normatividade legal, seja ela escudada no art. 67, -caput-- e parágrafo único, da CLT, na Lei n.º 605/49 e seu Decreto regulamentador n.º 27.048/49 ou, finalmente, na Portaria Ministerial n.º 417/66, o descanso ocorre após seis dias de trabalho, recaindo no sétimo dia seguinte. Não há, no citado regramento legal, a hipótese de se conceder o descanso no oitavo dia (RR-2200/2006-107-08-00.0, 1ª Turma, Relator Ministro Vieira de Mello Filho, DJU de 28/11/2008) .
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. FOLGA CONCEDIDA APÓS O SÉTIMO DIA DE TRABALHO CONSECUTIVO. O art. 7º, inc. XV, da Constituição da República - norma cogente e de ordem pública -, dispõe ser direito do empregado o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Verifica-se que esse dispositivo objetiva proteger a higidez física e mental do empregado, tendo em vista o direito a um descanso semanal, ou seja, um dia em cada semana, acarretando a prestação de serviços por, no máximo, seis dias consecutivos. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento (RR-2036/2006-107-08-00.0, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DJU de 13/2/2009).
Logo, por estar a decisão recorrida em consonância com a atual jurisprudência desta Corte, o recurso de revista não reúne condições de admissibilidade, nos termos do art. 896, §4º, da CLT c/c a Súmula 333/TST.
NÃO CONHEÇO.
5) INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA
O Eg. TRT assim decidiu:
(...)
Não há insurgência das recorrentes quanto ao trabalho do autor em turnos ininterruptos de revezamento, o que pode ser observado pelos controles de jornada juntados aos autos.
Os prepostos das rés confirmaram a existência de reuniões no término da jornada normal, bem como a permanência do trabalhador após o turno para passar o serviço ao turno seguinte, sustentando, no entanto, que referido trabalho era registrado nos controles de jornada. Os cartões-ponto de fls. 539/557 consignam jornadas corridas de seis horas, confirmando que o tempo que o reclamante adentrava no turno seguinte não era anotado. A única testemunha ouvida confirmou a alegação do autor de que deveria chegar quinze minutos antes do seu turno e que havia uma reunião a cada vinte dias quando em Porto Alegre e uma reunião cada semana quando transferidos para Curitiba.
Comprovado, portanto, o labor de trinta minutos diários, reconhecido em sentença, além da jornada consignada nos controles de jornada e uma reunião de 40 minutos, conforme limite do depoimento do autor, a cada semana quando em Curitiba e a cada vinte dias quando em Porto Alegre.
A testemunha ouvida confirmou a alegação do autor de que não gozava do intervalo intrajornada, tendo afirmado tal fato em relação ao reclamante ao asseverar que não havia intervalo intrajornada. No entanto, estando submetido a jornada de seis horas diárias, o intervalo que tinha direito era de quinze minutos e não uma hora, visto que o extrapolamento de jornada gera direito ao pagamento de horas extras e não de intervalo maior (fl. 786).
No recurso de revista, a Reclamada alega, em síntese, que a hora do intervalo intrajornada não é devida como extraordinária. Lastreia o apelo em violação do art. 71, §4º, da CLT. Colaciona aresto para demonstração de divergência jurisprudencial.
Sem razão.
A matéria já se encontra pacificada nesta Corte pela redação da OJ 354/SBDI-1/TST, verbis:
INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.
Assim, inviável o conhecimento do recurso de revista, porquanto o TRT decidiu em consonância com o entendimento desta Corte Superior, firmado por intermédio da OJ acima transcrita. A plicação do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST. Resta ileso o dispositivo tido como violado , bem como superada a divergência jurisprudencial colacionada.
Registre-se, por oportuno, que a condenação ao pagamento da hora extra correspondente ao intervalo intrajornada foi posterior à edição da Lei 8923/94.
NÃO CONHEÇO.
II) MÉRITO
Como conseqüência do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 7º, XXVI, da CF DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para que seja reconhecida a validade do banco de horas pactuado coletivamente a partir da Lei 9601/98, devendo ser respeitadas as datas de vigências dos respectivos instrumentos normativos, suas regras e os limites máximos de sobrelabor diários fixados no art. 59, §2º, da CLT, conforme se apurar em liquidação, mantendo-se no restante a condenação original.
B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
I) CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
II) MÉRITO
INTERVALO INTRAJORNADA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. JORNADA SUPERIOR A SEIS HORAS
O Eg. TRT reduziu a condenação da Reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada a quinze minutos.
No recurso de revista, o Reclamante sustenta, em síntese, que: é incontroverso que sua jornada de trabalho era superior a seis horas, razão pela qual teria direito ao intervalo intrajornada de uma hora e não de quinze minutos; o período correspondente ao intervalo intrajornada deve ser remunerado como extraordinário. Lastreia o apelo em violação do art. 71, caput e §4º, da CLT.
Diante da demonstrada violação, em tese, do art. 71, caput, da CLT, a revista merece seguimento.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
B) RECURSO DE REVISTA
I) CONHECIMENTO
CONHEÇO do recurso por atendidos os pressupostos gerais de admissibilidade.
1) INTERVALO INTRAJORNADA. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS HABITUAIS
Restou pontuado pelo Regional:
(...)
Não há insurgência das recorrentes quanto ao trabalho do autor em turnos ininterruptos de revezamento, o que pode ser observado pelos controles de jornada juntados aos autos.
Os prepostos das rés confirmaram a existência de reuniões no término da jornada normal, bem como a permanência do trabalhador após o turno para passar o serviço ao turno seguinte, sustentando, no entanto, que referido trabalho era registrado nos controles de jornada. Os cartões-ponto de fls. 539/557 consignam jornadas corridas de seis horas, confirmando que o tempo que o reclamante adentrava no turno seguinte não era anotado. A única testemunha ouvida confirmou a alegação do autor de que deveria chegar quinze minutos antes do seu turno e que havia uma reunião a cada vinte dias quando em Porto Alegre e uma reunião cada semana quando transferidos para Curitiba.
Comprovado, portanto, o labor de trinta minutos diários, reconhecido em sentença, além da jornada consignada nos controles de jornada e uma reunião de 40 minutos, conforme limite do depoimento do autor, a cada semana quando em Curitiba e a cada vinte dias quando em Porto Alegre.
A testemunha ouvida confirmou a alegação do autor de que não gozava do intervalo intrajornada, tendo afirmado tal fato em relação ao reclamante ao asseverar que não havia intervalo intrajornada. No entanto, estando submetido a jornada de seis horas diárias, o intervalo que tinha direito era de quinze minutos e não uma hora, visto que o extrapolamento de jornada gera direito ao pagamento de horas extras e não de intervalo maior (fl. 786).
No recurso de revista, o Reclamante sustenta, em síntese, que: é incontroverso que sua jornada de trabalho era superior a seis horas, razão pela qual teria direito ao intervalo intrajornada de uma hora e não de quinze minutos; o período correspondente ao intervalo intrajornada deve ser remunerado como extraordinário. Lastreia o apelo em violação do art. 71, caput e §4º, da CLT.
Com razão.
Os intervalos intrajornadas são instrumentos relevantes de preservação da higidez física e mental do trabalhador ao longo da prestação diária de serviços, sendo as normas jurídicas garantidoras desse direito consideradas de saúde pública, não podendo ser suplantadas pela ação privada dos indivíduos e grupos sociais.
Exemplo desse tipo de norma é o art. 71 da CLT, que dispõe:
Art. 71. Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo, não poderá exceder de duas horas .
Com efeito, o direito ao intervalo mínimo intrajornada de 1 (uma) hora vincula-se à prestação de trabalho contínuo e não à jornada contratual do empregado. Assim, a duração real da jornada de trabalho, entendida essa como o número de horas efetivamente trabalhadas no dia, é o que vai determinar o tempo do intervalo intrajornada a ser usufruído pelo obreiro.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. CUMPRIMENTO DE JORNADA DE OITO HORAS. DIREITO AO INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. Não viola o art. 896 da CLT quando a Turma não conhece de recurso de revista interposto a decisão regional, pela qual se reconheceu o direito ao percebimento de uma hora extra por dia, a título indenização pelo intervalo intrajornada não concedido, a empregado que laborava em turnos ininterruptos de revezamento, cumprindo jornada de trabalho de oito horas, ao fundamento de que tal decisão se encontra em consonância com o teor das Orientações Jurisprudencial nº s 275 e 307 da SBDI-1 desta Corte.
Embargos não conhecidos (TST-E-RR-1484/2004-021-15-00.5, SBDI-1, Min. Vantuil Abdala, DJ de 07/03/2008).
EMBARGOS. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA NORMAL DE SEIS HORAS. PRORROGAÇÃO SISTEMÁTICA. DIREITO AO INTERVALO INTRAJORNADA MÍNIMO DE UMA HORA. O art. 71, caput, da CLT, é expresso ao dispor que em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo de um hora.... No caso do processo, ficou incontroverso que a jornada de seis horas diárias de trabalho da Reclamante era, sistematicamente, prorrogada, o que atrai o disposto no referido preceito legal, que não faz distinção entre jornada contratual e jornada suplementar. A Decisão da Turma, portanto, está em sintonia com o referido preceito legal, assim como a jurisprudência da Corte. Embargos não conhecidos (TST-E-RR-67628/2002-900-09-00.0, SBDI-1, Min. Carlos Alberto de Reis Paula, DJ de 17/08/2007).
RECURSO DE EMBARGOS - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - INTERVALO INTRAJORNADA - JORNADA NORMAL DE SEIS HORAS - PRORROGAÇÃO ART. 71 DA CLT DURAÇÃO DO TRABALHO E NÃO DA JORNADA - DIREITO AO INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA.
O art. 71, caput, da CLT é expresso ao dispor que em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, que será, no mínimo, de uma hora. No caso dos autos, ficou incontroverso que a jornada de seis horas de trabalho do reclamante era habitualmente ultrapassada, o que atrai o disposto no referido preceito legal, que cogita da duração do trabalho e não da jornada legal. Assim, a decisão embargada, portanto, está em sintonia com o referido preceito legal e com a jurisprudência da Corte, atraindo o óbice contido na Súmula nº 333 do TST. Recurso de embargos não conhecido (TST-E-RR-19209/2003-011-09-00.2, SBDI-1, Min. Rel. Viera de Mello Filho, DJ de 29/06/2007).
BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. O direito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT resulta da jornada efetivamente cumprida, independentemente da jornada prevista em contrato. Desse modo, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo de uma hora ao bancário cuja jornada excede de seis horas de trabalho implica o pagamento total do valor relativo ao período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT). Recurso de Embargos de que não se conhece (TST-E-RR-143/2002-111-15-00.1, SBDI-1, Min. Rel. João Batista Brito Pereira, DJ de 22/06/2007).
RECURSO DE EMBARGOS. INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS DIÁRIAS. EXTRAPOLAMENTO HABITUAL. INTERVALO MÍNIMO DE UMA HORA.
DESPROVIMENTO. O artigo 71 da CLT traduz-se em norma imperativa, não distinguindo entre jornada contratual e jornada suplementar, sendo de clareza meridiana ao prever a concessão de intervalo quando a jornada exceda as seis diárias. O desrespeito ao intervalo consistirá no pagamento do referido período como se fosse tempo efetivamente trabalhado. A simples concessão de intervalo para refeição não descaracteriza o turno ininterrupto Recurso de revista conhecido e desprovido. Embargos não conhecidos (TST-E-ED-RR-2648/2001-007-12-00.9, SBDI-1, Min. Rel. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 13/04/2007).
INTERVALO INTRAJORNADA. JORNADA DE SEIS HORAS. PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. Registrada pelo Tribunal Regional a circunstância de que o reclamante, a despeito da jornada contratual de 06 horas, efetivamente trabalhava em jornada superior, resta autorizada a concessão do intervalo intrajornada de uma hora, uma vez que descaracterizada a jornada pactuada.
Embargos não conhecidos (TST-E-RR-1819/2000-030-15-00.2, SBDI-1, Min. Rel. Lelio Bentes Corrêa, DJ de 17/11/2006).
INTERVALO INTRAJORNADA. EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA CONTRATUAL DE SEIS HORAS. DIREITO A INTERVALO INTRAJORNADA DE UMA HORA. Estipulada jornada de seis horas, a prestação de serviços suplementares gera para o empregado direito à fruição de, no mínimo, uma hora de intervalo intrajornada. E o desrespeito a essa pausa justifica a aplicação do § 4º do art. 71 da CLT
(TST-E-RR-788.362/2001, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 26/09/2003).
Registre-se, ainda, o entendimento desta Corte, sufragado na OJ 307/SBDI-1, de seguinte teor:
INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8923/1994. Após a edição da Lei 8923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT) .
Diante da demonstrada violação do art. 71, caput , da CLT, CONHEÇO da revista.
II) MÉRITO
1) INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS
Como conseqüência do conhecimento do recurso por violação ao art. 71, caput , da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando-se o acórdão recorrido, restabelecer a sentença que deferiu ao obreiro o pagamento de uma hora extra diária a título de intervalo intrajornada.
2) REINTEGRAÇÃO
O Tribunal a quo assim decidiu:
Reintegração
Pretende o autor a reforma do julgado para que seja deferida a reintegração pleiteada, sustentando deter estabilidade por ter ingressado em uma empresa da administração indireta da União, somente podendo ser demitido com ato devidamente motivado.
Inicialmente há que se observar que a segunda ré RFFSA, para a qual o autor começou a trabalhar, é uma sociedade de economia mista, aplicando-se a mesma as regras das empresas privadas em relação aos seus empregados, conforme disposição do artigo 173 da Carta Magna.
A necessidade de motivação é elemento integrante do ato administrativo, não sendo, portanto, um direito integrante do contrato de trabalho do autor, mas um dever do ente administrativo, do qual a primeira reclamada, América Latina Logística do Brasil SIA, não fazia parte por ocasião da rescisão contratual com o reclamante.
Inaplicável o disposto no artigo 10 e 448 da CLT, eis que referidas normas salvaguardam direitos do trabalhador, no entanto, no caso em apreço, a motivação é requisito do ato administrativo, o qual não foi praticado por ente da administração pública indireta, mas por empresa privada, apenas sucessora de uma sociedade de economia mista. Referida empresa não se equipara a ente da administração indireta para este fim por desenvolver serviço de utilidade pública, receber subsídio ou qualquer outro benefício do governo.
Ademais, não há prova de que o autor tenha prestado concurso público, mas apenas teste seletivo, conforme se depreende do depoimento testemunhal de fl. 667.
Com isso, mantém-se a r. sentença a quo (fls. 793-794-g.n).
No recurso de revista, o Reclamante aduz, em síntese, que foi nula a sua dispensa, ante a ausência de motivação e submissão ao princípio da legalidade, devendo ser reintegrado na mesma função e nas mesmas condições de trabalho. Lastreia o apelo em violação dos arts. 37, 39 e 173, §1º, II, da CF.
Sem razão.
Ainda que o obreiro tenha sido contratado inicialmente pela antiga RFFSA (sociedade de economia mista), e prestado algum tipo de processo seletivo, isso por si só não lhe dá o direito a ser reintegrado no emprego.
A mera circunstância de ter sido admitido na forma do art. 37, II, da CF, e dispensado sem justo motivo, não tem o condão de autorizar a imediata reintegração do Reclamante no emprego, exceto se fosse ele detentor de algum tipo de estabilidade ou garantia de emprego, não evidenciadas no presente caso.
O entendimento acerca da desnecessidade de motivação do ato da dispensa, nas empresas públicas ou sociedades de economia mista, já está pacificado nesta Corte Superior Trabalhista, por meio da OJ 247, I, da SBDI-1/TST, verbis:
SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA. CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em 20.06.2001 (Alterada Res. Nº 143/2007 DJ 13.11.2007)
I A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade.
II (...)
A dispensa sem justa causa, portanto, segundo a jurisprudência dominante, decorre do direito potestativo do empregador, sujeitando-o, tão-somente, ao pagamento das parcelas próprias à modalidade de despedida unilateral concretizada.
NÃO CONHEÇO.
ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do recurso de revista da Reclamada quanto ao tema validade do banco de horas , por violação do art. 7º, XXVI, da CF;
II - no mérito, dar-lhe provimento para que seja reconhecida a validade do banco de horas pactuado coletivamente a partir da Lei 9601/98, devendo ser respeitadas as datas de vigências dos respectivos instrumentos normativos, suas regras e os limites máximos de sobrelabor diários fixados no art. 59, §2º, da CLT, conforme se apurar em liquidação, mantendo-se no restante a condenação original; III - dar provimento ao agravo de instrumento do Reclamante, para determinar o processamento do recurso de revista; IV conhecer do recurso de revista do Reclamante por violação do art. 71, caput , da CLT; V - no mérito, dar-lhe provimento para, reformando-se o acórdão recorrido, restabelecer a sentença que deferiu ao obreiro o pagamento de uma hora extra diária a título de intervalo intrajornada.
Brasília, 03 de março de 2010.
MAURICIO GODINHO DELGADO
Ministro Relator
NIA: 5061852
DOCBLNK.fmt
JURID - Recurso de revista da reclamada. Banco de horas. Validade. [28/04/10] - Jurisprudência
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