Cartões de ponto apócrifos. Controle de jornada confirmado pelo reclamante e por testemunha. Validade.Tribunal Regional do Trabalho - TRT 5ªR
2ª. TURMA
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0075800-44.2009.5.05.0102RecOrd
RECORRENTE: Sérgio Camera Bacelar
RECORRIDO: Cromex Bahia S.A.
RELATORA: Desembargadora DALILA ANDRADE
CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS. CONTROLE DE JORNADA CONFIRMADO PELO RECLAMANTE E POR TESTEMUNHA. VALIDADE. Apesar de os cartões de ponto juntados pela reclamada serem apócrifos, porque não assinados pelo empregado, tendo o reclamante e a testemunha que conduziu a Juízo confirmado que eles representam à exata, a realidade da jornada por eles desenvolvida, devem servir como meio de prova do horário de trabalho para efeito de cômputo de horas extras.
Sérgio Camera Bacelar, nos autos de n.º 0075800-44.2009.5.05.0102RecOrd, em que litiga contra Cromex Bahia S.A, inconformado com a sentença de fls. 789/793, complementada pela de fl. 804, que julgou IMPROCEDENTE a reclamação, interpõe, dentro do prazo legal, RECURSO ORDINÁRIO, pelos motivos expendidos às fls. 806/830. Contrarrazões às fls. 836/854. O Ministério Público do Trabalho não exarou parecer, tendo em vista que as matérias objeto do presente apelo não se enquadram entre as hipóteses descritas na Lei n.º 75/93 e no Provimento n.º 01/2005 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho que justifiquem a sua intervenção. Por fim, não foi designado Desembargador Revisor, em face da alteração do caput e do § 1º do art. 135 do Regimento Interno desta Corte, por meio da Resolução Administrativa nº. 57/2009.
É o Relatório.
VOTO
HORAS EXTRAS
Investe o reclamante contra o capítulo da sentença que julgou improcedente seu pedido de pagamento de horas extras.
Argui, em primeiro lugar, que os cartões de ponto juntados às fls. 331/405 são imprestáveis, pois não estão assinados.
Realmente, os controles de jornada a partir de julho de 2006 (fl. 363/405) são apócrifos, sendo, em princípio, considerados imprestáveis como meio de prova, pois, presume-se, foram produzidos de modo unilateral pelo empregador.
Ocorre que o próprio reclamante, em seu depoimento (fl. 784), afirmou que registrava a sua jornada através de cartão magnético, fazendo registro de início e fim da sua jornada, não fazendo qualquer ressalva em relação a possíveis adulterações feitas pela reclamada após a sua marcação.
Além disso, a testemunha por ele conduzida asseverou à fl. 785 que registrava corretamente o seu horário de trabalho, inclusive quando extrapolava a jornada em razão de reuniões, palestras e treinamentos, dizendo, ao final, que os espelhos de ponto continham, exatamente, aqueles horários marcados nos cartões de ponto, conforme trecho abaixo transcrito:
"que o reclamante também fazia o registro do período de extrapolação em virtude do comparecimento nos treinamentos e reuniões;(...); que tinha acesso ao espelho de ponto; que o horário dos espelhos de ponto vinha como o depoente marcava no cartão de ponto." (fl. 785)
Assim, apesar de os cartões de ponto quando não assinados pelo empregado serem considerados, a princípio, inválidos como meio de prova, no presente caso há a peculiaridade de que tanto o reclamante quanto a sua testemunha confirmaram que os horários eram corretamente marcados, tendo a testemunha, inclusive, afirmado que o horário marcado correspondia aos espelhos de ponto.
Por conta disso, considero como válidos os controles juntados aos autos, não havendo que se falar em prevalência do horário apontado na inicial.
Também não merece acolhida a alegação do autor de que deve ser declarada a confissão ficta do preposto por desconhecimento da quantidade de dias de realização de reuniões, palestras e treinamentos.
Em primeiro lugar porque o preposto foi específico ao afirmar que as reuniões realizavam-se às terças-feiras. Em relação às palestras e aos treinamentos, apesar de o preposto não saber informar a quantidade de vezes por mês que eles ocorriam, os controles de ponto demonstram a frequência em que havia trabalho em horas extraordinárias, inclusive nas ocasiões desses eventos, como asseverado pela testemunha trazida pelo autor.
Então, não há que se falar em labor extraordinário fora do demonstrado através dos controles de jornada. A partir desta constatação é preciso partir para o cotejamento entre os cartões de ponto e os contracheques para verificar se as horas extras eram pagas corretamente.
Desta análise, percebo que o trabalho suplementar era devidamente pago, como confirmam, por exemplo, os documentos referentes aos meses de abril de 2006 (controle de jornada - fl.360, contracheque - fl. 439) e de outubro de 2008 (controle de jornada - fls. 403/404, contracheque - fl. 469).
Diante disso, não há qualquer reforma a ser feita na decisão de primeiro grau neste ponto.
Como o pedido de horas extras não foi deferido, fica prejudicado o pedido dos reflexos destas horas no repouso semanal remunerado.
HORAS IN ITINERE
O reclamante insurge-se também contra o indeferimento do seu pleito relativo às horas in itinere. Argumenta que seu horário de trabalho era incompatível com os horários do transporte público, fazendo jus, portanto, ao pagamento das horas in itinere.
Neste ponto a sentença deve ser mantida, mas sob outro fundamento, pois, ao contrário do que afirmou a n. juíza a quo, não é possível através de norma coletiva suprimir este direito do trabalhador.
Com efeito, vinha proclamando que não padece de nulidade a cláusula prevista em Convenção Coletiva de Trabalho que estabelece que o tempo despendido pelo trabalhador no deslocamento da sua residência para o local de trabalho, e vice-versa não constitui horas in itinere, uma vez que diz respeito a verba de indisponibilidade relativa e não absoluta, comportando, portanto, transação pela via setorial negociada.
Contudo, ficava reiteradamente vencida, prevalecendo o entendimento da n. Desembargadora Débora Machado de que a flexibilização de direitos trabalhistas não se confunde com a desregulamentação, pelo que aquela só deve ocorrer quando a própria norma que contempla o direito a autoriza ou quando, no mínimo, o direito é suprimido atribuindo-se ao trabalhador, em contrapartida, alguma vantagem compensatória, o que, na situação das horas in itinere questionadas nos autos, não ocorreu.
Assim, afastado o óbice ao deferimento da parcela, cumpre observar se há provas nos autos quanto a sua existência.
De fato, percebo que o autor não conseguiu se desvencilhar do ônus de provar que o seu horário era incompatível com o horário do serviço de transporte público, fato constitutivo do seu direito. Ao contrário disso, há provas nos autos de que, mesmo quando trabalhava no horário das 22h às 06h havia transporte disponível nas proximidades do estabelecimento da reclamada.
Apesar de a reclamada ter juntado a relação de horário dos ônibus da empresa Litoral Norte (408/410) do ano de 2009, não servindo, portanto, estes documentos como meio de prova para o caso em análise, duas das testemunhas ouvidas confirmaram a existência de linhas de ônibus circulando nas proximidades da demandada nos horários de trabalho do reclamante.
Além disso, vale ressaltar que a testemunha trazida pelo autor em nada ajudou no deslinde desta controvérsia, uma vez que afirmou não ter conhecimento se havia ou não transporte público nos horários de trabalho do reclamante.
Assim, como o autor não conseguiu provar que o seu horário de trabalho era incompatível com o horário do serviço de transporte público, não faz jus ao pagamento das horas in itinere.
MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC
Por fim, insurge-se o reclamante contra a parte da sentença que indeferiu a aplicação da multa prevista no art. 475-J do CPC.
Pois bem; a aplicação das normas de processo civil na seara trabalhista, conforme prevê o art. 769 da CLT, é autorizada de forma subsidiária, quando houver omissão, e, ainda assim, desde que haja compatibilidade com as normas processuais trabalhistas, o que me parece ser a hipótese.
Embora meu entendimento seja no sentido de que a regra do art. 475-J do CPC é plenamente compatível com o processo do trabalho, seja porque, no particular, há omissão da CLT, que não trata da penalidade, atraindo, assim, o disposto em seu art. 769; seja, ainda, porque o princípio constitucional da duração razoável do processo não apenas permite como exige do julgador a aplicação de normas que visem à efetiva prestação jurisdicional, que é a entrega, por inteiro, daquilo que se pediu - e deferiu, mormente em se tratando de créditos de natureza alimentar, essa posição é vencida nesta e. 2ª Turma, que integro.
Prevalece, desse modo, a posição que propugna a inaplicabilidade da regra, no processo do trabalho, a exemplo dos fundamentos da n. Desembargadora Débora Machado, que transcrevo a seguir, verbis:
"Discute-se no presente feito a aplicação do quanto disposto no art. 475-J, do CPC, ao processo de execução trabalhista.
Portanto, o cerne da questão inicial é investigar o cabimento, ou não, da aplicação subsidiária deste dispositivo do CPC. É certo que a doutrina, assim como a jurisprudência, não se revelam pacíficas no que tange a este tema.
Dispõem os artigos 769 e 889, da CLT: 'Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.' 'Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.'
A primeira indagação que surge se refere à existência de omissão no texto consolidado no que tange aos procedimentos a serem observados na execução trabalhista de sorte a autorizar a observância do dispositivo do processo civil.
Dispõe a CLT:
'Art. 880. O juiz ou presidente do tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas ao INSS, para que pague em quarenta e oito horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.'
Destarte, "data vênia" de entendimentos distintos, não vislumbro qualquer omissão na CLT no que se refere ao ato que dá inicio ao processo de execução trabalhista e as conseqüências advindas deste ato. Com efeito, a CLT é expressa em exigir a citação do devedor, como também é expressa no sentido de que a conseqüência do não pagamento e não indicação de bem para garantida da execução é, única e exclusivamente, a penhora.
Daí porque entendo que não existe omissão que justifique a aplicação de qualquer dispositivo do CPC, no particular.
É certo que doutrinadores existem a afirmar a existência de uma omissão ontológica e axiológica . Contudo, "data vênia", não comungo do entendimento de que tal omissão justifica a aplicação do dispositivo legal em discussão.
Por outro lado, me alinho ao entendimento apresentado por Manoel Antônio Teixeira Filho:
'Todos sabemos que o art. 769, da CLT, permite a adoção supletiva de normas de processo civil desde que: a) a CLT seja omissa quanto à matéria; b) a norma do CPC não apresente incompatibilidade com a letra ou com o espírito do processo do trabalho. Não foi por obra do acaso que o legislador trabalhista inseriu o 'requisito da omissão antes da compatibilidade: foi, isto sim, em decorrência de um proposital critério lógico-axiológico. Desta forma, para que possa cogitar de compatibilidade, ou não, de norma do processo civil com a do "Todos sabemos que o art. 769, da CLT, permite a adoção supletiva de normas de processo civil desde que: a) a CLT seja omissa quanto à matéria; b) a norma do CPC não apresente incompatibilidade com a letra ou com o espírito do processo do trabalho. Não foi por obra do acaso que o legislador trabalhista inseriu o 'requisito da omissão antes da compatibilidade: foi, isto sim, em decorrência de um proposital critério lógico-axiológico. Desta forma, para que possa cogitar de compatibilidade, ou não, de norma do processo civil com a do trabalho é absolutamente necessário, ex vi legis, que antes disso, se verifique, se a CLT se revela omissa a respeito da matéria. Inexistindo omissão, nenhum intérprete estará autorizado a perquirir sobre a mencionada compatibilidade. Aquela constitui, portanto, pressuposto fundamental desta."
No mesmo sentido tem decidido o TST:
INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 475-J DO CPC AO PROCESSO DO TRABALHO EXISTÊNCIA DE REGRA PRÓPRIA NO PROCESSO TRABALHISTA. 1. O art. 475-J do CPC dispõe que o não pagamento pelo devedor em 15 dias de quantia certa ou já fixada em liquidação a que tenha sido condenado gera a aplicação de multa de 10% sobre o valor da condenação e, a pedido do credor, posterior execução forçada com penhora. 2. A referida inovação do Processo Civil, introduzida pela Lei 11.232/05, não se aplica ao Processo do Trabalho, já que tem regramento próprio (arts. 880 e seguintes da CLT) e a nova sistemática do Processo Comum não é compatível com aquela existente no Processo do Trabalho, onde o prazo de pagamento ou penhora é apenas 48 horas. Assim, inexiste omissão justificadora da aplicação subsidiária do Processo Civil, nos termos do art. 769 da CLT, não havendo como pinçar do dispositivo apenas a multa, aplicando, no mais, a sistemática processual trabalhista. 3. Cumpre destacar que, nos termos do art. 889 da CLT, a norma subsidiária para a execução trabalhista é a Lei 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), pois os créditos trabalhistas e fiscais têm a mesma natureza de créditos privilegiados em relação aos demais créditos. Somente na ausência de norma específica nos dois diplomas anteriores, o Processo Civil passa a ser fonte informadora da execução trabalhista, naqueles procedimentos compatíveis com o Processo do Trabalho (art. 769 da CLT). 4. Nesse contexto, merece reforma o acórdão recorrido, para que seja excluída da condenação a aplicação do disposto no art. 475-J do CPC. (Proc. RR 2/2007-038-03-00, 7ª Turma, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 23/05/08).
RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. REGRA PRÓPRIA COM PRAZO REDUZIDO. MEDIDA COERCITIVA NO PROCESSO TRABALHO DIFERENCIADA DO PROCESSO CIVIL O art. 475-J do CPC determina que o devedor que, no prazo de quinze dias, não tiver efetuado o pagamento da dívida, tenha acrescido multa de 10% sobre o valor da execução e, a requerimento do credor, mandado de penhora e avaliação. A decisão que determina a incidência de multa do art. 475-J do CPC, em processo trabalhista, viola o art. 889 da CLT, na medida em que a aplicação do processo civil, subsidiariamente, apenas é possível quando houver omissão da CLT, seguindo, primeiramente, a linha traçada pela Lei de Execução fiscal, para apenas após fazer incidir o CPC. Ainda assim, deve ser compatível a regra contida no processo civil com a norma trabalhista, nos termos do art. 769 da CLT, o que não ocorre no caso de cominação de multa no prazo de quinze dias, quando o art. 880 da CLT determina a execução em 48 horas, sob pena de penhora, não de multa. Recurso de revista conhecido e provido para afastar a multa do art. 475-J do CPC. (RR - 668/2006-005-13-40, 6ª T, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ - 28/03/2008)."
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do reclamante.
ISTO POSTO, Acordam os Desembargadores da 2ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, POR POR MAIORIA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE. VENCIDA A DESEMBARGADORA RELATORA, QUE O PROVIA PARCIALMENTE PARA DEFERIR A MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC.//
Salvador, 27 de abril de 2010 (terça-feira).
JURID - Cartões de ponto apócrifos. Controle de jornada confirmado. [30/04/10] - Jurisprudência
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