Penal e processual penal. Embargos infringentes e de nulidade. Artigo 609, parágrafo único do código de processo penal.
Tribunal Regional Federal - TRF4ªR
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 2008.70.02.009020-2/PR
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
EMBARGANTE: DANIELE CAMILLO DE OLIVEIRA reu preso
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ARTIGO 609, PARÁGRAFO ÚNICO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, INCISO I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE.
As condições pessoais da ré, primária e de bons antecedentes, aliadas ao fato de os elementos probatórios não indicarem o seu envolvimento em outras "atividades criminosas" nem a sua participação em "organização criminosa" , autorizam a aplicação da causa de diminuição criada no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
Em face da quantidade de droga apreendida a acusada não faz jus à redução máxima (2/3) prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de abril de 2010.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos à acórdão da 7ª Turma este Tribunal ementado nos seguintes termos (fl. 147):
PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 C/C ART. 40, I, LEI Nº 11.343/06. PENA-BASE ADEQUADA. AGRAVANTE DO ART. 62, IV, CP. MAJORANTES DOS INCISOS III E V DO ART. 40, LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE. MINORANTE INSCRITA NO § 4º DO ART. 33 DA MESMA LEI. AUSÊNCIA DE REQUISITO. AFASTAMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO. ART. 35, LEI Nº 11.343/06. CRIME NÃO CARACTERIZADO.
1. A quantidade e a espécie da droga transportada (cocaína na forma de crack), que apresenta, potencialmente, elevado risco de lesão à saúde pública, justificam a valoração negativa das circunstâncias do crime. 2. É inerente ao tráfico de drogas, especialmente na condição de "mula", a prática mediante promessa de recompensa, razão por que não incide a agravante do art. 62, IV, do CP. 3. Para caracterização da majorante do inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/06, não basta simplesmente que o crime seja praticado nas proximidades de unidades policiais ou qualquer outro dos estabelecimentos insertos no dispositivo. Necessário que o delito seja cometido visando aos freqüentadores desses locais, o que não se verifica na hipótese. 4. A interestadualidade como causa de aumento de pena pressupõe que a transposição de fronteiras estaduais não consista em mero desdobramento do desígnio delitivo, como ocorre no caso dos autos, em que a droga, trazida do Paraguai, ingressou no Estado do Paraná tão só para ser transportada para seu destino final. 5. Os relatos circunstanciados da ré sobre "outras vezes" em que transportou drogas são suficientes para evidenciar que se dedica a atividades ilícitas, não preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Minorante afastada. 6. Pena carcerária definitiva e multa redimensionadas. 7. Ausente prova judicializada sobre a existência de vínculo associativo estável não há como impor condenação pelo delito do art. 35 da Lei nº 11.343/06.
Nas razões, a embargante Daniele Camillo de Oliveira pretende a aplicação da causa de diminuição regulada no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, nos termos do voto vencido, da lavra do Juiz Federal convocado Sebastião Ogê Muniz (fls. 153/164).
Foram apresentadas as contrarrazões (fls. 167/171).
É o relatório.
À revisão.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
VOTO
No tocante à incidência do benefício insculpido no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, tenho que deve ser aplicado porquanto a ré é primária, não registra maus antecedentes e não há evidências nos autos demonstrando a realização de outras empreitadas delituosas, bem como de que integre organização criminosa.
Com efeito, o fato de a ré ter declarado por ocasião da prisão em flagrante que já transportou drogas em outras oportunidades (fls. 04/05 do IPL em apenso), não autoriza o reconhecimento da sua vinculação permanente com algum grupo de traficantes ou organização criminosa, tampouco de que se dedique a atividades ilícitas, ante a ausência de prova judicializada, a teor do artigo 155 do Código de Processo Penal, especialmente em razão de ter negado a prática dos fatos em Juízo e da ausência de produção de quaisquer outras provas capazes de elucidá-los durante a instrução criminal.
No ponto, trago à baila o excerto da fundamentação da sentença condenatória que afastou o crime de associação para o tráfico (fl. 37/37v):
"Analisando os autos observo que a acusada, quando inquirida pela autoridade policial, afirmou que "já transportou drogas de Foz do Iguaçu para São Paulo outras vezes", "que começou a transportar drogas do Paraguai para Americana, no Estado de São Paulo, em meados de agosto desse ano", bem como que "entrega a droga sempre para as mesmas pessoas", as quais conhece pelas alcunhas de "Sem Fronteira" e "Dentinho" (fls. 04/05).
Em juízo, alterou a versão apresentada em sede policial, tendo afirmado que não conhecia a pessoa que a contratou para transportar a droga e tampouco seu destinatário. Disse, ainda, que sua contratação se deu por intermédio de um conhecido e foi efetuado por meio telefônico (CD da fl. 46 - 03min29s a 03min 50s).
As testemunhas arroladas pelas partes nada de concreto informaram acerca da existência de vínculo associativo da acusada com outras pessoas e não há nos autos qualquer outro elemento que comprove a existência da Societas criminis.
Saliente-se que, nada obstante a testemunha Laércio Aparecido Grejanin tenha dito em juízo que a ré, quando de sua prisão, afirmou que havia transportado droga em outras oportunidades, tal fato não tem o condão de comprovar a existência da associação voltada para o tráfico. (...)"
Entretanto, considerando a nocividade da droga apreendida em poder da acusada (cocaína), e a expressiva quantidade da substância (5.230g), extrai-se que a denunciada não faz jus à redução máxima prevista na lei (2/3), como se depreende do acórdão deste Tribunal assim ementado:
PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME.
1. Materialidade, autoria e dolo demonstrados pela prisão em flagrante, laudo de exame em substância e demais provas trazidas aos autos.
2. A gravidade do crime em abstrato não pode levar a uma análise desfavorável acerca da culpabilidade do réu, porquanto já sopesada pelo legislador quando da elaboração do tipo penal e dos limites da respectiva sanção.
3. Inexistência de elementos desabonadores da conduta social do acusado.
4. A prática do fato mediante remuneração, considerando tratar-se de "mula", bem como a ocultação da substância, integram a própria tipicidade da conduta.
5. A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei nº 11.343/06, de modo que é cabível o aumento da pena no caso de 625g de cocaína.
6. Incidência do benefício insculpido no art. 33, § 4º, do diploma legal, visto que o agente é primário, tem bons antecedentes e há indícios nos autos demonstrando que não se dedica a atividades ilícitas, bem como não integra organização criminosa.
7. As peculiaridades do caso concreto não recomendam a aplicação do limite máximo previsto na lei (dois terços) revelando-se mais adequada a redução de um terço da pena.
8. O regime de cumprimento da sanção deve ser o inicialmente fechado, conforme disposto no artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (com a redação da Lei nº 11.464, de 28/03/2007).
(ACR 2007.70.04.001250-2/PR, julg. em 11/06/2008, D.E. 02/07/2008, Relator Desembargador Federal Élcio Pinheiro de Castro.).
Nesse contexto, reputo correto o patamar de redução determinado no voto vencido (1/2), por ser proporcional e adequado à espécie.
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes e de nulidade.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
VOTO REVISÃO
Do bem lançado voto do eminente Relator, respeitosamente divirjo para manter o voto na Turma prevalente, assim exposto pelo Desemb. Federal Tadaaqui Hirose:
Revisando os autos, concluí por divergir pontualmente do Relator em relação à mantença da minorante inscrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.43/06, acompanhando quanto ao mais.
Com efeito, tenho que assiste razão ao MPF quando pleiteia a exclusão da mencionada minorante.
Isso porque a própria ré afirma textualmente que "já transportou drogas de Foz do Iguaçu para São Paulo outras vezes", dando informações sobre as viagens anteriores, via aérea e rodoviária, e sobre os mesmos contratantes, o que entendo ser suficiente para evidenciar que se dedica a atividades ilícitas, não preenchendo, pois, todos os requisitos previstos no § 4º.
Assim, excluo a causa de diminuição questionada, tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado (art. 2º, § 1º, Lei nº 8.072/90).
Quanto à multa, devendo guardar total simetria com a sanção carcerária, sendo observadas as mesmas circunstâncias judiciais, legais, minorantes e majorantes na sua fixação, aumento-a para 583 (quinhentos e oitenta e três) unidades diárias, mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da defesa e dar parcial provimento ao recurso ministerial, apenas para afastar a incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Concordo que crescente é a tendência de somente admitir valor à culpa criminal quando juridicamente inconteste, com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não obstante, insustentável é que para específica categoria jurídica (que em si não exige juízo de certeza, comos seria o caso da reincidência) da dosimetria seja isso exigido, quando igual certeza (sequer jurídica) não é necessária para a mensuração das demais vetoriais de inserção social do agente, de sua personalidade, das circunstâncias do crime, dos motivos e conseqüências do crime...
A todos fatos do processo sua admissão é feita pela livre valoraçaõ judicial da prova, que motivadamente indica as razões de seu convencimento e que poderão ser alteradas por diversa motivação na Corte ad quem, mas jamais exigindo-se a certeza jurídica, a certeza absoluta.
O grau de confiabilidade da valoração judicial é mensurado por seus fundamentos e não pela possibilidade de após vir a ser confirmado como incorreto. Podem os maus antecedentes ser após negados pela absolvição criminal, como pode a má inserção social ser refutada por específicas provas novas, em nenhum dos dois casos parecendo-me possível impedir a valoração judicial de fatos, pelo argumento de falta de certeza plena.
Assim é que ao admitir a prática reiterada do transporte de drogas, a própria ré nega os bons antecedentes e a não dedicação a atividades criminosas, requisitos legais para incidência da minorante.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes.
É o voto.
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Revisor
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/04/2010
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 2008.70.02.009020-2/PR
ORIGEM: PR 200870020090202
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO
PROCURADOR: Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva
REVISOR: Des. Federal NÉFI CORDEIRO
EMBARGANTE: DANIELE CAMILLO DE OLIVEIRA reu preso
ADVOGADO: Defensoria Pública da União
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/04/2010, na seqüência 6, disponibilizada no DE de 05/04/2010, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 22/03/2010.
Certifico que o(a) 4ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, VENCIDO O DES. FEDERAL TADAAQUI HIROSE.
RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
VOTANTE(S): Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Des. Federal NÉFI CORDEIRO
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Des. Federal TADAAQUI HIROSE
Fádia Gonzalez Zanini
Diretora de Secretaria
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Documento eletrônico assinado digitalmente por Fádia Gonzalez Zanini, Diretora de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3410404v2 e, se solicitado, do código CRC 20412120.
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Signatário (a): FADIA MARIA RAMOS GONZALEZ ZANINI:10599
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Data e Hora: 19/04/2010 16:23:47
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JURID - Penal e processual penal. Embargos infringentes. [29/04/10] - Jurisprudência
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