Jurisprudência Tributária
Tributário. Lei 9.718/98. Pis e cofins. Ampliação da base de cálculo. Lei complementar 70/91 e lei complementar 7/70.
Superior Tribunal de Justiça - STJ
AgRg nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 922.931 - SP (2007/0023600-1)
RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX
AGRAVANTE: BRASIL FERROVIAS S/A
ADVOGADO: MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(S)
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: MARCOS EXPOSITO GUEVARA E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. LEI 9.718/98. PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEI COMPLEMENTAR 7/70. NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, ARTIGO 3º, DA LEI 9.718/98.
1. A Lei nº 9.718/98, na qual foi convertida a Medida Provisória nº 1.724/98, ao tratar das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das aludidas exações, definindo-o como a "receita bruta" da pessoa jurídica, vale dizer, "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas ".
2. Fundando-se o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional (a equiparação dos conceitos de receita bruta e faturamento a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.718/98 não se contrapõe à disciplina do artigo 195 da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional 20/98), descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.
3. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, sob o fundamento de que a concepção de faturamento inserta na redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, não poderia ter sido alargada para autorizar a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, revelando-se inócua a alegação de sua posterior convalidação pela EC 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanável ab origine , decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Na oportunidade, considerou-se que a aludida lei ordinária instituiu nova fonte destinada à manutenção da seguridade social, o que constitui matéria reservada à lei complementar, ante o teor do disposto no § 4º, artigo 195, c/c 154, I, da CF/88.
4. Destarte, na mesma assentada, a Excelsa Corte afastou a argüição de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.715/98, bem como do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%, incidente sobre o faturamento, assim definido como a receita bruta decorrente da venda de mercadoria, de mercadorias e serviços ou de serviços. Outrossim, restou assentada a desnecessidade de lei complementar para a majoração da contribuição cuja instituição se fundamenta no artigo 195, I, da CF/88.
5. Mister acrescentar que, na mesma sessão plenária de 09 de novembro de 2005, conheceu-se do tema referente à constitucionalidade do regime de compensação diferenciado da COFINS com a CSLL, instituído pelo § 1º, do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, sendo certo que o E. STF reafirmou a decisão exarada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 336.134/RS, segundo a qual: "Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com um
bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia." (RE 336134/RS, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, maioria, DJ de 16.05.2003).
6. In casu, a insurgência especial dirige-se à aduzida ilegalidade da ampliação da base de cálculo promovida pela Lei n.º 9.718/98, ante o teor do artigo 110, do CTN, entre outros, impondo-se a submissão ao julgado da Corte Suprema, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine .
7. Desta sorte, o reconhecimento, pelo Pretório Excelso em sede de controle difuso, da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, implica na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.
8. De outro lado, a higidez da Lei 9.715/98 que determinou a apuração mensal do PIS com base no faturamento mensal restou confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
9. Agravo Regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.
Brasília (DF), 23 de março de 2010(Data do Julgamento)
MINISTRO LUIZ FUX
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por BRASIL FERROVIAS S/A contra decisão monocrática, deste relator, proferida em sede de embargos de declaração no recurso especial e que restou assim ementada:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. LEI 9.718/98. PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEI COMPLEMENTAR 7/70. NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, ARTIGO 3º, DA LEI 9.718/98. ). INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC.
1. O decisum embargado assentou que "na mesma assentada, a Excelsa Corte afastou a argüição de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.715/98, bem como do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%, incidente sobre o faturamento, assim definido como a receita bruta decorrente da venda de mercadoria, de mercadorias e serviços ou de serviços. Outrossim, restou assentada a desnecessidade de lei complementar para a majoração da contribuição cuja instituição se fundamenta no artigo 195, I, da CF/88."
2. Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum no que pertine à legalidade da majoração de alíquotas da COFINS de 2% para 3%, pelo art. 8º, a Lei n.º 9.718/98, sob o argumento de que não foram utilizados, no decisum atacado, os fundamentos deduzidos pela embargante, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC.
3. Embargos de declaração rejeitados. Sustenta a empresa agravante a ilegalidade da majoração de alíquota da COFINS, instituída pela Lei n.º 9.718/98.
É o relatório.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. LEI 9.718/98. PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR 70/91 E LEI COMPLEMENTAR 7/70. NOVEL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º, ARTIGO 3º, DA LEI 9.718/98.
1. A Lei nº 9.718/98, na qual foi convertida a Medida Provisória nº 1.724/98, ao tratar das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das aludidas exações, definindo-o como a "receita bruta" da pessoa jurídica, vale dizer, "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas ".
2. Fundando-se o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional (a equiparação dos conceitos de receita bruta e faturamento a que se refere o art. 3º da Lei nº 9.718/98 não se contrapõe à disciplina do artigo 195 da Constituição Federal, na redação anterior à Emenda Constitucional 20/98), descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional.
3. Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, sob o fundamento de que a concepção de faturamento inserta na redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, não poderia ter sido alargada para autorizar a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, revelando-se inócua a alegação de sua posterior convalidação pela EC 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanável ab origine , decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Na oportunidade, considerou-se que a aludida lei ordinária instituiu nova fonte destinada à manutenção da seguridade social, o que constitui matéria reservada à lei complementar, ante o teor do disposto no § 4º, artigo 195, c/c 154, I, da CF/88.
4. Destarte, na mesma assentada, a Excelsa Corte afastou a argüição de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.715/98, bem como do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%, incidente sobre o faturamento, assim definido como a receita bruta decorrente da venda de mercadoria, de mercadorias e serviços ou de serviços. Outrossim, restou assentada a desnecessidade de lei ncomplementar para a majoração da contribuição cuja instituição se fundamenta no artigo 195, I, da CF/88.
5. Mister acrescentar que, na mesma sessão plenária de 09 de novembro de 2005, conheceu-se do tema referente à constitucionalidade do regime de compensação diferenciado da COFINS com a CSLL, instituído pelo § 1º, do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, sendo certo que o E. STF reafirmou a decisão exarada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 336.134/RS, segundo a qual:
"Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia." (RE 336134/RS, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, maioria, DJ de 16.05.2003).
6. In casu, a insurgência especial dirige-se à aduzida ilegalidade da ampliação da base de cálculo promovida pela Lei n.º 9.718/98, ante o teor do artigo 110, do CTN, entre outros, impondo-se a submissão ao julgado da Corte Suprema, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine .
7. Desta sorte, o reconhecimento, pelo Pretório Excelso em sede de controle difuso, da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, implica na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.
8. De outro lado, a higidez da Lei 9.715/98 que determinou a apuração mensal do PIS com base no faturamento mensal restou confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
9. Agravo Regimental desprovido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator):
A decisão que deu provimento ao recurso especial da empresa, ora agravante, encontra-se redigida nos seguintes termos:
Cuida-se de recurso especial interposto por FERROPASA FERRONAORTE PARTICIPAÇÕES S/A, com fulcro nas alíneas "a" e "c", do permissivo constitucional, no intuito de ver reformado o v. acórdão prolatado pelo Tribunal Regional da 3ª Região, que, deu provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, nos termos da ementa a seguir transcrita:
TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. LEI 9718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. REJEIÇÃO PELO PLENÁRIO. VINCULAÇÃO DOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS. REGIMENTO INTERNO ART. 176. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO.
1. No julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS no. 1999.61.00.019337-6, em 26/06/2003, decidiu o Órgão Especial rejeitar, por maioria, a inconstitucionalidade da Lei 9718/98.
2. Ante a vinculação dos órgãos fracionários desta Corte ao decidido na argüição de inconstitucionalidade pelo Plenário (art. 176,R.I.) a questão de fundo já se encontra resolvida, no sentido de ser efetivamente devida a exação em tela.
3. Incabível a condenação em honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do E. STF e 105 do E. STJ. Custas ex lege.
4. Apelação da União e remessa oficial providas.
5. Apelação da impetrante prejudicada
Opostos embargos de declaração pela empresa, restaram os mesmos desprovidos, uma vez que não vislumbrados os vícios apontados.
A recorrente, nas razões do especial, sustenta que o acórdão hostilizado incorreu em ofensa aos artigos 97, IV e 110, do CTN, e 22, § 1º, do Decreto n.º 2.397/87 ao considerar legal e constitucional a ampliação da base de cálculo da COFINS prevista na Lei 9.718/98.
Traz ainda para confronto arestos que esposam a tese da inconstitucionalidade e ilegalidade da alteração do conceito de faturamento promovida pela Lei 9.718/98, bem como da impossibilidade da recepção do aludido diploma legal pela EC 20/98, além de se insurgir quanto ao seu direito em compensar os valores indevidamente recolhidos.
Contra o acórdão de apelação também foi interposto recurso extraordinário o qual foi admitido pela instância de origem.
Apresentadas contra-razões, nas quais se pugna pelo não conhecimento do recurso especial e, caso seja o mesmo conhecido, pelo seu desprovimento.
Realizado o juízo de admissibilidade positivo do apelo extremo, na instância de origem, ascenderam os autos ao E. STJ.
Relatados, decido.
Controvérsia que se cinge à legalidade da Lei nº 9.718/98, na qual foi convertida a Medida Provisória nº 1.724/98, que, ao tratar das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das aludidas exações, definindo-o como a "receita bruta" da pessoa jurídica.
Os artigos 2º e 3º, da referida lei, encontram-se assim redigidos:
"Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento , observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)"
"Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:
I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.
§ 3º Nas operações realizadas em mercados futuros, considera-se receita bruta o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês. (Revogado pela Lei nº 11.051, de 2004)
§ 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.
§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.
§ 6º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
§ 7º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)
§ 8º (Vide Medidas Provisórias nºs 2158-35, de 2001
III - agrícolas, conforme ato do Conselho Monetário Nacional.
(Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)
§ 9º (Vide Medida Provisória nº 2158-35, de 2001)"
O STJ, em reiterados julgados, vem decidindo no sentido de que, quando o acórdão recorrido decide com base em interpretação eminentemente constitucional, a via especial não pode ser aberta, posto que estar-se-ia usurpando competência declinada pela Carta Maior ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação
infraconstitucional.
Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005, no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, todos da relatoria do Ministro Marco Aurélio, e n.º 346.084-6/PR, do Ministro Ilmar Galvão, consolidou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98 , sob o fundamento de que a concepção de faturamento inserta na redação original do artigo 195, I, da Constituição Federal de 1988, não poderia ter sido alargada para autorizar a incidência tributária sobre a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, revelando-se inócua a alegação de sua posterior convalidação pela EC 20/98, uma vez que eivado de nulidade insanável ab origine, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição. Na oportunidade, considerou-se que a aludida lei ordinária instituiu nova fonte destinada à manutenção da seguridade social, o que constitui matéria reservada à lei complementar, ante o teor do disposto no § 4º, artigo 195, c/c 154, I, da CF/88.
Destaque-se, do julgamento, o seguinte excerto do voto proferido pelo e. Ministro Marco Aurélio, pertinente ao RE n.º 357950/RS:
"Procedo ao exame da problemática referente à Lei nº 9.718/98. Aqui há de se perceber o empréstimo de sentido todo próprio ao conceito de faturamento. Eis o teor da lei envolvida na espécie:
Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.
Tivesse o legislador parado nessa disciplina, aludindo a faturamento sem dar-lhe, no campo da ficção jurídica, conotação discrepante da consagrada por doutrina e jurisprudência, tomar-se-ia o faturamento tal como veio a ser explicitado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, ou seja, a envolver o conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços. Respeitado estaria o Diploma Maior ao estabelecer, no inciso I do artigo 195, o cálculo da contribuição para o financiamento da seguridade social devida pelo empregador, considerado o faturamento. Em última análise, ter-se-ia a observância da ordem natural das coisas, do conceito do instituto que é o faturamento, caminhando-se para o atendimento da jurisprudência desta Corte.
Eis um panorama de precedentes do Tribunal, considerados conceitos relativos a tributos.
Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 116.121-3/SP, o Plenário, sendo relator o ministro Octavio Gallotti, vencido no entendimento, teve oportunidade de proclamar que o imposto sobre serviços não incide sobre locação de bens porque locação de bens móveis não é simplesmente serviço. Fiquei com a redação do acórdão, conforme publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 178/1.265.
Também na apreciação do Recurso Extraordinário nº 166.772-9/RS, o Plenário, em 12 de maio de 1994, reafirmou a necessidade de se atentar para o conceito consagrado dos institutos. Glosou a tentativa de se tomar, como abrangidos pela expressão "folha de salário", os pagamentos efetuados a administradores e autônomos - Revista Trimestral de Jurisprudência 156/666-692. E, ao examinar o Recurso Extraordinário nº 172.058-1/SC, o Plenário, em 30 de junho de 1995 e conforme acórdão publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 161/1.043-1.057, veio, mais uma vez, a dar eficácia aos figurinos constitucional e legal ao concluir que não se pode falar em imposto sobre renda sem que haja ocorrido acréscimo patrimonial representado pela aquisição de disponibilidade sobre a renda. No caso, teve-se presente não só a Lei Fundamental como também o artigo 110 do Código Tributário Nacional, consoante o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e forma de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição Federal. Então, após mencionar a jurisprudência da Corte sobre a valia dos institutos, dos vocábulos e expressões constantes dos textos constitucionais e legais e considerada a visão técnico-vernacular, volto à Lei nº 9.718/98, salientando, como retratado acima, constar do artigo 2º a referência a faturamento. No artigo 3º, deu-se enfoque todo próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade
faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando
a origem, em si, não estar revelada pela venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços:
Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.
Não fosse o § 1º que se seguiu, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, a sinonímia dos vocábulos "faturamento" e "receita bruta". Todavia, o § 1º veio a definir esta última de forma toda própria:
§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.
O passo mostrou-se demasiadamente largo, olvidando-se, por completo, não só a Lei Fundamental como também a interpretação desta já proclamada pelo Supremo Tribunal Federal. Fez-se incluir no conceito de receita bruta todo e qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil.
Em síntese, o legislador ordinário (logicamente não no sentido vulgar, mas técnico-legislativo) acabou por criar uma fonte de custeio da seguridade à margem do disposto no artigo 195, com a redação vigente à época, e sem ter presente a regra do § 4º nele contido, isto é, a necessidade de novas fontes destinadas a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social pautar-se pela regra do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal, que é explícito quanto à exigência de lei complementar. Antecipou-se à própria Emenda Constitucional nº 20, no que, dando nova redação ao artigo 195 da Constituição Federal, versou a incidência da contribuição sobre a receita ou o faturamento. A disjuntiva "ou" bem revela que não se tem a confusão entre o gênero "receita" e a espécie "faturamento".
Repita-se, antes da Emenda Constitucional nº 20/98, posterior à Lei ora em exame, a Lei nº 9.718/98, tinha-se apenas a previsão de incidência da contribuição sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros. Com a citada emenda, passou-se não só a se ter a abrangência quanto à primeira base de incidência, folha de salários, apanhando-se de forma linear os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, mesmo sem vínculo empregatício, observando-se o precedente desta Corte, como também a inserção, considerado o que surgiu como alínea "b" do inciso I do artigo 195, da base de incidência, que é a receita.
Como, então, dizer-se, a esta altura, que houve simples explicitação do que já previsto na Carta? É admitir-se a vinda à balha de emenda constitucional sem conteúdo normativo. É admitir-se que o legislador ordinário possa, até mesmo, modificar enfoque pacificado mediante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que haja atuado, à luz das balizas constitucionais, como guardião da Lei Fundamental.
Descabe, também, partir para o que seria a repristinação, a constitucionalização de diploma que, ao nascer, mostrou-se em conflito com a Constituição Federal. Admita-se a inconstitucionalidade progressiva. No entanto, a constitucionalidade posterior contraria a ordem natural das coisas. A hierarquia das
fontes legais, a rigidez da Carta, a revelá-la documento supremo, conduz à necessidade de as leis hierarquicamente inferiores observarem-na, sob pena de transmudá-la, com nefasta inversão de valores. Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia. Está consagrado que o vício da constitucionalidade há de ser assinalado em face dos parâmetros maiores, dos parâmetros da Lei Fundamental existentes no momento em que aperfeiçoado o ato normativo. A constitucionalidade de certo diploma legal deve se fazer presente de acordo com a ordem jurídica em vigor, da jurisprudência, não cabendo reverter a ordem natural das coisas. Daí a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98. Nessa parte, provejo o recurso extraordinário e com isso acolho o pedido formulado na inicial, referente à base de cálculo da contribuição, ou seja, para que se entenda, como receita bruta ou faturamento, o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa."
Destarte, na mesma assentada, a Excelsa Corte afastou a argüição de inconstitucionalidade da Lei n.º 9.715/98, bem como do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, que majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%, incidente sobre o faturamento, assim definido como a receita bruta decorrente da venda de mercadoria, de mercadorias e serviços ou de serviços. Outrossim, restou assentada a desnecessidade de lei complementar para a majoração da contribuição cuja instituição se fundamenta no artigo 195, I, da CF/88.
No particular, merece transcrição de trecho do voto proferido pelo e. Ministro Moreira Alves, na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 01/DF, verbis:
"(...)
Em síntese, como salientou o Ministro Carlos Velloso, na qualidade de relator do RE 138.284, quando esta Corte reiterou o entendimento já expedido por ocasião do julgamento do RE 146.733,
'O que importa perquirir não é o fato de a União arrecadar a contribuição, mas se o produto da arrecadação é destinado ao financiamento da seguridade social (CF, art. 195, I).'
E, em se tratando da contribuição social instituída pela Lei Complementar n. 70/91, ele o é, como dispõe seu artigo 1º.
De outra parte, sendo a COFINS contribuição social instituída com base no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, e tendo ela natureza tributária diversa da do imposto, as alegações de que ela fere o princípio constitucional da não-cumulatividade dos impostos da União e resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS/PASEP só teriam sentido se se tratasse de contribuição social nova, não enquadrável no inciso I do artigo 195, hipótese em que se aplicaria o disposto no § 4º desse mesmo artigo 195 ('A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I'), que determina a observância do inciso I do artigo 154 que estabelece que a União poderá instituir 'I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição'.
Sucede, porém, que a contribuição social em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo inciso
I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar n.º 70/91 tenha criado outra fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social.
Por isso mesmo, essa contribuição poderia ser instituída por Lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei formalmente complementar - a Lei Complementar n.º 70/91 - não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a que se aplicaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída - que são o objeto desta ação -, é materialmente ordinária, por não tratar, nesse particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional n.º 1/69 - e a Constituição atual não alterou esse sistema -, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias para cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige essa modalidade legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.
(...)"
Mister acrescentar que, na mesma sessão plenária de 09 de novembro de 2005, conheceu-se do tema referente à constitucionalidade do regime de compensação diferenciado da COFINS com a CSLL, instituído pelo § 1º, do artigo 8º, da Lei n.º 9.718/98, sendo certo que o E. STF reafirmou a decisão exarada nos autos do Recurso Extraordinário n.º 336.134/RS, verbis:
"TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8.º E § 1.º DA LEI N.º 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não-conhecimento do recurso." (RE 336134/RS, Relator Ministro Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, maioria, DJ de 16.05.2003)
Confira-se ainda, à guisa de exemplo, recente decisão monocrática proferida pelo e. Ministro Celso de Mello, já consonante com o citado julgamento do Plenário:
"O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a controvérsia jurídica pertinente à ampliação da base de cálculo do PIS/COFINS (RE 357.950/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), declarou, "incidenter tantum", a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por entender que a noção de faturamento referida no art. 195, I, da Constituição da República, na redação anterior à EC 20/98, não legitimava a incidência de tais contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas contribuintes, advertindo, ainda, que a superveniente promulgação da EC 20/98 não teve o condão de validar legislação ordinária anterior, que se mostrava originariamente inconstitucional.
Esta Suprema Corte, por sua vez, também em julgamento plenário (RE 336.134/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO), confirmou a validade jurídico-constitucional do art. 8º da Lei nº 9.718/98, no que concerne à majoração da alíquota de 2% para 3% (COFINS ), assinalando que esse aumento - considerada a cláusula constitucional da anterioridade mitigada (CF, art. 195, § 6º) - tornou-se exigível a partir de 1º/02/99, afastada, no entanto, para efeito de incidência da referida alíquota (3%), a base de cálculo ampliada resultante do já mencionado § 1º (inconstitucional) do art. 3º da Lei nº 9.718/98 .
Cumpre acentuar, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 336.134/RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, reconheceu a plena constitucionalidade da compensação, de até um terço (1/3), da COFINS com a CSLL, apenas assegurada ao contribuinte sujeito à incidência de ambas as espécies tributárias ora mencionadas, rejeitando, desse modo, a alegação de que o § 1º do art. 8º da Lei nº 9.718/98 teria importado em ofensa ao postulado da isonomia tributária, porque excluídos de tal benefício os contribuintes unicamente tributados pela COFINS:
"TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8.º E § 1.º DA LEI N.º 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação
representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS ), até um terço do 'quantum' devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não-conhecimento do recurso." (RTJ 185/352, Rel. Min. ILMAR GALVÃO - grifei)
Cabe assinalar, finalmente, que a diretriz jurisprudencial que venho de referir, considerados os precedentes em questão, tem sido observada, no âmbito desta Suprema Corte, em reiteradas decisões proferidas na resolução de controvérsia idêntica à suscitada na presente causa (RE 301.868/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO - RE 308.066/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 356.471/MG, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE - RE 372.627/DF, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 388.039/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 413.257/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO - RE 451.348/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO - RE 469.023/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Sendo assim, em face das razões expostas, conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe parcial provimento (CPC, art. 557, § 1º - A), em ordem a afastar, considerada a base de cálculo do PIS/COFINS, a aplicação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, observando-se, para esse efeito, o entendimento que o Plenário desta Suprema Corte proclamou no julgamento do RE 357.950/RS.
(...)" (RE 453622/SP, publicado no DJ de 25.04.2006)
In casu, a insurgência especial dirige-se à aduzida ilegalidade da ampliação da base de cálculo promovida pela Lei n.º 9.718/98, ante o teor do artigo 110, do CTN, entre outros, impondo-se a submissão ao julgado da Corte Suprema, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia Fiscal no caso sub examine.
Desta sorte, o reconhecimento, pelo Pretório Excelso em sede de controle difuso, da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, implica na concepção da receita bruta ou faturamento como o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de mercadorias e serviços, quer da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.
De outro lado, a higidez da Lei 9.715/98, que determinou a apuração mensal do PIS com base no faturamento mensal, restou confirmada pelo Supremo Tribunal Federal.
Ex positis , com fulcro no artigo 557, § 1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
Publique-se. Intimações necessárias.
A parte agravante, em suas razões, não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Diante do exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
AgRg nos EDcl no
Número Registro: 2007/0023600-1 REsp 922931 / SP
Número Origem: 199961000381168
EM MESA JULGADO: 23/03/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BRASIL FERROVIAS S/A
ADVOGADO: PEDRO LUCIANO MARREY JUNIOR E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADORES: CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
MARCOS EXPOSITO GUEVARA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - Cofins
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE: BRASIL FERROVIAS S/A
ADVOGADO: MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(S)
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: MARCOS EXPOSITO GUEVARA E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Benedito Gonçalves (Presidente) e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.
Brasília, 23 de março de 2010
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
Documento: 956319 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 26/04/2010
JURID - Tributário. Lei 9.718/98. Pis e cofins. Ampliação da base. [26/04/10] - Jurisprudência
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