Civil. Município. Direito autoral. Obra fotográfica.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC
publicado em 26/04/2010
Apelação Cível n. 2009.045213-4
Apelação Cível n. 2009.045213-4, de Itá
Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros
CIVIL - MUNICÍPIO - DIREITO AUTORAL - OBRA FOTOGRÁFICA
A proteção legal das obras fotográficas resguarda o direito do autor ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado quando aquelas forem utilizadas por terceiros.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.045213-4, da Comarca de Itá (Vara Única), em que é apelante o Município de Itá e apelado Nadir Gabiatti:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Nadir Gabiatti ajuizou ação indenizatória contra o Município de Itá, referindo que, na qualidade de fotógrafo profissional, registrou momentos marcantes para o Município, reunindo as imagens em um acervo de valor inestimável. Aduziu que as fotografias foram utilizadas seguidamente pela Municipalidade, à sua revelia, razão pela qual faz jus à reparação pelo abalo patrimonial e moral experimentado. Valorou a causa em R$ 50.000,00.
Após a regular tramitação do feito, o Meritíssimo Juiz proferiu sua sentença, julgando parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial. Consta da parte dispositiva do decisum:
"Ante tudo o que restou exposto, forte nas disposições contidas no art. 269, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação de indenização por danos materiais e morais, movida por Nadir Gabiatti em desfavor do Município de Itá/SC, e, em consequência, condeno o réu ao pagamento ao autor, da indenização por danos morais de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), incidindo correção monetária a partir do arbitramento e juros moratórios desde a citação, mormente pela impossibilidade de se aferir a data efetiva em que houve a pratica do ato ilícito. Logo, pela excepcionalidade do caso, deixo de aplicar o contido no artigo 398 do Código Civil e o disposto na súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça.
"Ainda, condeno o réu a providenciar a divulgação das fotografias nos órgãos de imprensa locais (Rádio Comunitária FM 104,9 e Jornal Sentinela) com indicação precisa do seu autor, Sr. Nadir Gabiatti, além de proceder a divulgação no sitio da Prefeitura Municipal de Itá, na rede mundial de computadores (www.ita.sc.gov.br), tudo nos moldes do já referido no último parágrafo da fundamentação da presente decisão.
"Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, já que é isento de tal verba, na forma do artigo 35, "i", da Lei Complementar n. 161/97. No entanto, condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação (artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC), com fulcro no entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina nos seguintes arestos: Apelação Cível n. 2008.013238-0, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 26/6/2008; e Apelação Cível n. 2006.011047-1, rel. Des. Ricardo Roesler, j. em 6/5/2008.
"Publique-se.
"Registre-se.
"Intimem-se.
"Transitado em julgado, o processo deverá ser arquivado definitivamente e mantido na comarca pelo prazo descrito no artigo 425-J, § 5º, do Códex Instrumental (seis meses), ocorrendo a remessa dos autos ao Arquivo Central após o término do referido prazo. Salientando, ainda, que caso a parte interessada requeira a execução da sentença, durante esse interregno, não pagará taxa de desarquivamento, conforme dispõe a Orientação CGJ n. 05, de 12/9/2006." (fls. 427/446).
Sobreveio recurso de apelação do ente público, que repetiu a tese de que as imagens pertencem ao acervo histórico do Poder Público Municipal, eis que foram vendidas ou doadas pelo profissional, não subsistindo direito autoral sobre elas.
Sem contrarrazões, ascenderam os autos a este Tribunal de Justiça.
VOTO
1 A lide versa sobre pedido de proteção a direito autoral.
Nadir Gabiatti, fotógrafo profissional, alega que o Município de Itá reproduziu indevidamente imagens fotográficas suas, eis que o fez sem a devida autorização e sem referência à sua autoria.
O Togado singular acolheu parcialmente a pretensão indenizatória, tão somente no tocante aos danos morais.
Pois bem.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, inc. XXVII, garante aos autores "o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".
A Lei n. 9.610/98, que trata dos direitos autorais, prescreve, em seu art. 7º:
"Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
"[...]
"VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;
"[...]".
Compulsando os autos, verifica-se que restou comprovado, mediante prova documental, testemunhal e pericial, a reprodução de fotografias tiradas pelo autor, sem a sua autorização e sem qualquer menção à sua autoria.
O Julgador a quo andou bem ao analisar o contexto probatório, razão pela qual adoto os seus judiciosos argumentos como razão de decidir:
"Em momento algum o réu opôs resistência ao fato de que os negativos constantes das fotografias acostadas à exordial referem-se àquelas divulgadas no processo judicial n. 068.02.000482-3, no logotipo do município, no calendário de 2006 e no sítio da rede mundial de computadores da Prefeitura Municipal de Itá (www.ita.sc.gov.br), o que torna incontroverso o referido fato.
"O artigo 302 do CPC estabelece que os fatos narrados na inicial, não impugnados em contestação, presumem-se verdadeiros.
"Nery Júnior, ao discorrer sobre o princípio da impugnação específica, consignou que 'pelo princípio do ônus da impugnação especificada, cabe ao réu impugnar um a um os fatos articulados pelo autor na petição inicial. Deixando de impugnar um fato, por exemplo, será revel quanto a ele, incidindo os efeitos da revelia (presunção de veracidade - CPC, art. 319)' (Nery Júnior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em Vigor, 6ª ed. rev., São Paulo, Revistas dos Tribunais, 2002, p. 659).
"Assim, o próprio réu reconhece o fato que se fundou a ação, ou seja, de que tenha utilizado as fotografias cujos negativos acompanham a exordial. Entretanto, a ele sobrepõe fatos impeditivos do reconhecimento do direito do autor, que seriam, a compra dos referidos direitos autorais, e/ou a cessão gratuita pelo próprio autor ou por terceiros.
"Não há necessidade, portanto, nos termos do que dispõe o artigo 334 do Código de Processo Civil, da prova relativa à veracidade dos negativos e de estarem em poder do autor.
"Dita o referido regramento:
" 'Art. 334. Não dependem de prova os fatos:
" '...
" 'III - admitidos, no processo, como incontroversos;
" '...' (grifei).
"Logo, resta discutir se houve ou não violação do direito autoral do Sr. Nadir ou se há causa excludente de tal postulação.
"Nenhum dos documentos juntados pelo réu traz, em seu bojo, a identificação do local fotografado, a indicação do fim a que se destinava a fotografia, ou, ainda, a forma de sua divulgação.
"Limitam-se, as notas de empenho (fls. 186, 187, 191, 195, 201, 205), as ordens de pagamento (fls. 189, 194, 199, 204, 207) e as notas fiscais (fls. 188, 192, 196, 202, 206, 209, 210, 211, 212, 213, 214, 215, 216) a indicar, de forma genérica, as quantidades de fotografias e/ou produtos adquiridos na empresa do autor Nadir Gabiatti, sendo que, em nenhuma delas há especificação de fotografia ou de local a ser fotografado. E, nos casos em que há uma pequena informação, genericamente indica, por exemplo Foto UHE Itá, Revelação de Fotografias, sem precisar o que seria fotografado.
"Além disso, em momento algum desincumbiu-se o réu de demonstrar que as fotografias foram por si tiradas e não pelo autor, presumindo-se por este retiradas, já que possuía os negativos das mesmas.
"É que, o artigo 3º da Lei n. 9.610/98 prevê que 'os direitos autorais reputam-se, para os efeitos legais, bens móveis'. E, sendo bens móveis, a tradição do bem presume sua propriedade, salvo se provada, de forma plena, não lhe pertencer, o que não aconteceu nos autos.
"No caso em tela, o réu deixou de provar que as fotos apresentadas pelo autor teriam sido por outra pessoa elaboradas, bem como não provou que teriam sido adquiridas por si, inclusive em seus direitos autorais (negativos), prova que lhe incumbia, nos termos do que prevê o disposto no artigo 333, II, Digesto Processual Civil.
"Ao contrário, o autor provou, com a juntada dos negativos, que as fotos lhe pertenciam, e que foram utilizadas no sítio da Prefeitura Municipal de Itá/SC (www.ita.sc.gov.br), ao menos parte delas, já que a perícia acostada às fls. 272-276 e os esclarecimentos do perito de fls. 382-384, indica de forma precisa que:
" 'Da análise realizada no 'CD', cópia do site juntado aos autos, folhas 158 e uma vez comparadas às imagens contidas no mesmo com as das fotos juntadas aos autos, constatou-se identidade de algumas fotos dos autos com as constantes nos seguintes portais de acesso:
" 'a) Cidade Nova:
" 'Nesta página do site existem cinco (5) fotos sendo que somente uma (1), a de nº 03, folhas 25 dos autos, rua com Ipês floridos, guarda identidade.
" 'b) Cidade Velha:
" 'Nesta página do site existem seis (6) fotos e destas, quatro (4) guardam identidade com as fotos juntadas aos autos, conforme segue:
" '- A foto nº 24, folhas 25 dos autos, rua principal da Cidade 'Velha' e ao fundo a Igreja Matriz da cidade, foto mais recente do que a de nº 16.
" '- A foto nº 16, folhas 26 dos autos, rua principal da Cidade 'Velha' e ao fundo a Igreja Matriz da cidade, foto mais antiga do que a de nº 24.
" '- A foto nº 37, folhas 27 dos autos, rua com roseiras e automóveis na Cidade 'Velha'.
" '- A foto 'SA', folhas 27 dos autos, vista da cidade.
" 'c) Usina Hidrelétrica:
" 'Nesta página do site existem cinco (5) fotos e duas (2) guardam identidade com as fotos juntadas aos autos, conforme segue:
" '- A foto de nº 16 e nº 12, folhas 28 dos autos, vista aérea da Barragem.
" 'd) Calendário de Eventos:
" 'Nesta página do site existem treze (13) fotos e uma (1), a foto nº 07, folha 23 dos autos, Igreja Matriz São Pedro, guarda identidade com a foto do evento do mês de maio, tanto no site como no calendário de 2006.
" 'e) Na parte superior das páginas do site, a letra 'I' da palavra Itá, possui preenchimento com a imagem da foto nº 04, folha 23 dos autos, paisagem com neblina' (fls. 273-4).
"Assim, resta indubitável que foram utilizadas, pelo Município de Itá/SC, ora réu, todas as fotos apresentadas às fls. 23-28 em seu sítio na rede mundial de computadores e no calendário de 2006, não havendo nos autos comprovação de aquisição dos direitos autorais da mesma junto ao autor, nem mesmo autorização expressa do Sr. Nadir Gabiatti acerca da sua utilização.
"Importante gizar que, em nenhuma das utilizações fora citado o nome do seu titular, ou seja, nem no calendário, nem no sítio da rede mundial consta que seu autor seria o Sr. Nadir Gabiatti.
"Frise-se, por oportuno, que nos documentos de fls. 289-345, trazidos pelo réu com a petição de fls. 282-284 igualmente não há indicação de quais fotos se referem, tratando-se apenas de compras genéricas de serviços de fotografias ou de revelações.
"A sustentar a tese do autor, ainda, vale mencionar que o documento de fl. 289 (nota fiscal de prestação de serviço), indica a realização de 'serviços fotográficos com negativos' o que leva este subscritor ao entendimento de que, efetivamente, nos serviços prestados, havia distinção às hipóteses tratadas com ou sem negativos (uns com fornecimento de negativos e outros não).
"A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1.988, em seu artigo 5º, incisos XXVII e XXVIII consagrou o direito autoral, estatuindo:
" 'Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
" '...
" 'XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
" 'XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
" 'a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
" 'b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;
" '...' (grifei).
"O inciso XXVIII, como visto, assegurava a proteção, nos termos da Lei. Importante, para estabelecer qual Lei se aplica, indicar que os fatos (divulgação das fotografias) ocorreram à partir do mês de outubro do ano de 1.998, quando já se encontrava em vigor a Lei n. 9.610/98, revogadora da Lei n. 5.988/73. Assim, é a primeira a norma que deve reger a matéria em comento.
"E o artigo 7º do referido regramento é que define as obras e as classifica, valendo transcrever:
" 'Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
" '...
" 'VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia';
"A proteção legal, portanto, das obras fotográficas vem inserta, tanto na Constituição da República, de forma ampla, quanto na Lei n. 9.610/98, em vigor quando da divulgação das fotografias referidas e de forma mais especificada.
"Rege ainda a Lei dos Direitos Autorais:
" 'Art. 24. São direitos morais do autor:
" 'I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;
" 'II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;
" '...'.
" 'Art. 79. O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas.
" '§ 1º A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma
legível o nome do seu autor.
" '...' (grifei).
" 'Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:
" 'I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
" 'II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;
" 'III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior' (grifei).
"Como visto, a Lei protege o direito autoral do criador da fotografia, fixando responsabilidade civil ao seu infrator, seja de cunho moral, seja de cunho patrimonial.
"Todavia, no caso em estudo, tenho que somente o primeiro é que se teve por caracterizado.
"Isto porque, da análise do processado, constata-se que nenhuma das fotografias fora retirada de forma violenta da empresa ou sem a autorização do autor. Não se trata, assim, de ausência de pagamento da própria foto, mas sim, de identificação do nome do seu autor, na divulgação efetuada.
"Se o autor era o titular das fotos, por estar de posse dos negativos, de alguma forma vendeu ou cedeu ao réu (ou a terceiro que tenha repassado ao réu) a sua cópia, para que fosse aproveitada pelo mesmo. Não teria como o réu simplesmente supor a existência da foto ou criá-la em computador, já que, a contrario sensu, não se poderia atribuir-lhe a titularidade.
"Houve sim, em algum momento, a entrega ao réu das fotografias, seja pelo próprio autor, seja por terceiro, a título gratuito ou oneroso. O que não se provou nos autos, e que era ônus do réu, é de que a ausência de identificação do seu autor fora autorizada pelo autor, ou, de que não fora o autor o seu titular.
"Havia, assim, contratação, ainda que verbal de utilização de tais fotos, já que não compraria a Prefeitura Municipal de Itá/SC fotografias para constar em acervo particular do próprio Prefeito Municipal. Se adquiriu algumas fotos, e não foram poucas, havia o entendimento e aceitação implícita, por parte do autor, de que as fotos seriam divulgadas.
"Além disso, se as fotos não foram adquiridas pelo próprio réu junto ao autor (como em algum momento indica o autor), como estariam em poder da Prefeitura Municipal e teriam sido utilizadas? Certamente que por terem sido cedidas ou emprestadas ao réu, não havendo que se falar em prejuízos materiais ou indenizações materiais nesse sentido.
"Assim, a situação encontrada é de utilização sem indicação do nome do seu titular, o que fere direito autoral impingindo ao seu infrator responsabilidade civil por dano moral. É o que dispõem os artigos 24, II e 108 da Lei n. 9.610/98, já transcritos." (fls. 430/436).
Forçoso concluir, portanto, que o dano moral decorrente da ofensa ao direito autoral deve ser indenizado.
1.2 Vale ressaltar que a responsabilidade, in casu, é objetiva, ou seja, prescinde da configuração da culpa em qualquer de suas vertentes.
A propósito, traz-se à colação julgados deste Tribunal de Justiça:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA QUE EXCLUIU OS SÓCIOS DO PROCESSO, MANTENDO APENAS A PESSOA JURÍDICA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ABUSO DA PERSONALIDADE. FOTOGRAFIAS DO AUTOR VEICULADAS EM ANÚNCIO PUBLICADO NA REVISTA DA REQUERIDA. ATO DESPROVIDO DE ILICITUDE. EXISTÊNCIA DE ACORDO VERBAL ENTRE PARTES. UTILIZAÇÃO DAS FOTOGRAFIAS SEM A INDICAÇÃO DO NOME DO AUTOR. ARTS. 7º, INCISO VII, 24, INCISOS I E II, E 79, § 1º, TODOS DA LEI N. 9.610/98. VIOLAÇÃO MANIFESTA DO DIREITO AUTORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. MONTANTE INDENIZATÓRIO QUE INOBSERVOU OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA. FIXAÇÃO QUE DEVE LEVAR EM CONSIDERAÇÃO A RELAÇÃO NEGOCIAL MANTIDA ENTRE OS LITIGANTES.
"1. Ausente um mínimo de prova de que os sócios agiram dolosamente com a intenção de prejudicar o autor, protegendo-se sob a pessoa jurídica da empresa, não cabe a desconsideração da sua personalidade.
"2. A existência de acordo verbal entre as partes retira a ilicitude da conduta da requerida, consubstanciada na publicação de fotografias em anúncio, não havendo a obrigação de reparar os danos materiais advindos da utilização da obra.
"3. É direito do autor ter seu nome veiculado junto à sua obra. A publicação de fotografias sem a indicação do nome do fotógrafo atenta contra os direitos autorais, ensejando a reparação dos danos morais, pouco importando não ser esta a prática corrente na mídia impressa.
"4. A fixação da indenização por danos morais deve observar a proporcionalidade entre a conduta perpetrada e o bem jurídico violado, levando-se em conta, também, as relações negociais mantidas entre as partes litigantes" (AC n. 2006.011790-1, Terceira Câmara de Direito Civil, Des. Jânio Machado, j. 14.11.2007) (Grifou-se).
"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXIBIÇÃO DE FOTOGRAFIA SEM A CORRETA MENÇÃO À AUTORIA. MATERIAL RECEBIDO DE TERCEIROS. INDUÇÃO EM ERRO. ELEMENTO CULPA, PORÉM, IRRELEVANTE PARA ENSEJAR A RESPONSABILIDADE CIVIL NA HIPÓTESE. EXEGESE DO ART. 108 DA LEI N. 9.610/98. DANO MORAL CARACTERIZADO.
"A fotografia constitui obra intelectual, a teor do art. 7º, VII da Lei n. 9.610/98. E, de acordo com o art. 24, II da referida norma, é direito moral do autor, o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional, indicado ou anunciado, na utilização de sua obra. Descumpridas estas exigências, tem o criador direito de ser indenizado pelos danos morais sofridos com a utilização indevida do seu material, conforme enuncia o art. 108 da mencionada Lei. 'Note-se que a responsabilidade é objetiva, pois basta a utilização sem divulgação da identidade do autor para caracterizar-se o ato ilícito. Não se indaga da intenção do agente nem se releva o fato de ter incorrido em erro ter sido apenas imprudente ou negligente (desidioso)' (STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 820)' [...]" (AC n. 2006.045415-3, Terceira Câmara de Direito Civil, Des. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 7.10.2008).
Destaque-se ainda os fundamentos expostos neste último julgado:
"Tratando do direito aplicável à espécie, impende transcrever o art. 7º da Lei n. 9.610/98, que conceitua e classifica as obras intelectuais protegidas pelos seus preceitos, in verbis:
" 'Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
" '(...)
" 'VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;'
"Adiante, na parte em que fixa a responsabilidade civil para o caso de reprodução indevida das produções artísticas, reza o art. 108 da aludida lei:
" 'Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade da seguinte forma:
" 'I - tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
" 'II - tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou produtor;
" 'III - tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior'.
"Como visto, a normatização fixou a responsabilidade objetiva por publicação de obra intelectual na qual seja omitido o nome do autor. Portanto, deixou de exigir o elemento culpa, dispondo estarem automaticamente obrigados à reparação por dano moral todos aqueles que contribuem para que venha a público alguma imagem sem o devido crédito a quem a tenha produzido.
"Neste sentido, com maior autoridade, afirma Rui Stoco (In Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 820), in verbis:
" 'Como se verifica, a indenização por dano moral do autor de obra intelectual é assegurada no caso de terceiro que deixa de indicar ou anunciar como tal o nome, pseudônimo ou sinal convencional do autor, intérprete ou executante.
" '(...)
" 'É como reproduzir no rádio uma canção e não informar o nome do seu autor (o que vem se tornando comum, lamentavelmente), ou apresentar uma peça de Molière ou de Shakespeare sem informar seus nomes ou, ainda, fazer uma exposição de fotografias ou de obras de arte sem identificar o seu autor.
" 'Utilizar é fazer uso, aplicar.
Do que se infere que a expressão "utilização, por qualquer modalidade", é infeliz e restritiva e não expressa todo o alcance que o legislador buscou.
" 'Nessas hipóteses o responsável pelo ato responderá por dano moral.
" 'Note-se que a responsabilidade é objetiva, pois basta a utilização sem divulgação da identidade do autor para caracterizar-se o ato ilícito. Não se indaga da intenção do agente nem se releva o fato de ter incorrido em erro ter sido apenas imprudente ou negligente (desidioso)' (grifei).
"Portanto, irrelevante não tenha sido delineada a culpa por parte de quaisquer dos demandados quanto à exposição da foto, recebida de terceiros. A lei não exige tal elemento. Em suma, abstraindo-se a questão da autorização para publicação da fotografia, que aqui nem vamos discutir, pois ao que tudo indica os réus sequer tinham como obtê-la do autor, pesa, por si só, a idéia de que cabe a indenização tão-só pelo repasse e exibição do ensaio sem alusão ao verdadeiro criador, ainda que decorrente de indução por erro de terceiros, que o venderam creditando a realização a outra pessoa, ex vi da Agência Kissner, na hipótese.
"A propósito do assunto, em casos análogos de omissão ao nome do autor de ensaio fotográfico, já assentou o Superior Tribunal de Justiça:
" 'DIREITOS AUTORAIS. PUBLICAÇÃO DE FOTO SEM A IDENTIFICAÇÃO DA AUTORIA.
" 'A fotografia, quando divulgada, indicará de forma legível o nome do seu autor" (Lei nº 5.988/73, art. 82, § 1º); o descumprimento dessa norma legal rende direito à indenização por danos morais. Recurso especial não conhecido'. (REsp 132896 / MG, Min. Ari Parglender, j. 17.8.2006)
"Desta Corte, mutatis mutandis, vale ainda transcrever:
" 'APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...). FOTOGRAFIAS DO AUTOR VEICULADAS EM ANÚNCIO PUBLICADO NA REVISTA DA REQUERIDA. ATO DESPROVIDO DE ILICITUDE. EXISTÊNCIA DE ACORDO VERBAL ENTRE PARTES. UTILIZAÇÃO DAS FOTOGRAFIAS SEM A INDICAÇÃO DO NOME DO AUTOR. ARTS. 7º, INCISO VII, 24, INCISOS I E II, E 79, § 1º, TODOS DA LEI N. 9.610/98. VIOLAÇÃO MANIFESTA DO DIREITO AUTORAL. DEVER DE INDENIZAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA.(...)
" '(...)
" '3. É direito do autor ter seu nome veiculado junto à sua obra. A publicação de fotografias sem a indicação do nome do fotógrafo atenta contra os direitos autorais, ensejando a reparação dos danos morais, pouco importando não ser esta a prática corrente na mídia impressa'. (Apelação cível n. 2006.011790-1, da Capital, Rel. Des. Jânio Machado, j.14.11.2007)
"Do vizinho Estado do Rio Grande do Sul, por fim, traz-se:
" 'RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS PATRIMONIAIS E MORAIS. INDENIZAÇÃO. DIREITO AUTORAL. FOTOGRAFIA. PUBLICAÇÃO COM SUPRESSÃO DOS CRÉDITOS. AUTORIA. COMPROVAÇÃO. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. QUANTUM. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.
" '1 - Ação que visa a reparação do dano moral e patrimonial decorrente da publicação de fotografia, cuja autoria restou suprimida nos créditos. A prova carreada nos autos denota que a elaboração do trabalho fotográfico deu-se por obra do postulante. Afronta aos direitos autorais do autor da obra. Hipótese que dá azo à aplicação da Lei nº 9.610/98. Nexo causal configurado a ensejar a reparação do dano'. (TJRS - Apelação Cível n. 70004192365 , Rel. Paulo Antônio Kretzmann, j.29.5.2003)
"Portanto, todos os três demandados hão de responder pela indenização requerida. Não se exclui, por outro lado, o direito de regresso contra o causador do dano, nos exatos termos do art. 1.524 do CC/1916 (art. 934 do Código Civil atual), limitado à cota parte suportada pelos condenados" (Grifou-se).
1.3 Quanto ao valor da indenização, agiu acertadamente o Magistrado ao afastar a aplicação do art. 103 da Lei n. 9.610/98, posto que o dispositivo se refere a edição fraudulenta da obra, o que não é o caso dos autos, em que houve apenas reprodução sem autorização do autor.
Os danos morais, como é cediço, estão incutidos na esfera subjetiva da pessoa, cujo acontecimento tido como violador atinge o plano de seus valores em sociedade, repercutindo em aspectos referentes tanto à reputação perante os demais membros sociais ou mesmo no tocante à mera dor íntima.
A esse respeito, leciona Carlos Alberto Bittar, em sua obra "Reparação civil por danos morais":
"[...] na prática, cumpre demonstrar-se que, pelo estado da pessoa, ou por desequilíbrio em sua situação jurídica, moral, econômica, emocional ou outras, suportou ela conseqüências negativas advindas do ato lesivo. A experiência tem mostrado, na realidade fática, que certos fenômenos atingem a personalidade humana, lesando os aspectos referidos, de sorte que a questão se reduz, no fundo, a simples prova do fato lesivo. Realmente, não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dor, ou de aflição, ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam, pois, comprovação, bastando, no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente" (São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 129/130).
O dano moral, ensina o Professor Fernando Noronha, "é aquele que se traduz na violação de valores ou interesses puramente espirituais ou afetivos, ocasionando perturbações na alma do ofendido" (Direito das Obrigações. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 560).
Sobre o tema, ensina Sérgio Cavallieri Filho:
"Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
"Dor, vexame, sofrimento e humilhação são conseqüência, e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém" (Programa de Responsabilidade Civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 89).
Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - TÍTULO - PROTESTO INDEVIDO - DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS - MUNICÍPIO -- RECURSO DESPROVIDO
"O dano moral caracteriza-se sempre que houver 'ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada um, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal' (Wilson de Melo Silva). Porém, 'propugnar pela mais ampla ressarcibilidade do dano moral não implica no reconhecimento que todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões insignificantes desfeitas, possibilitem sejam extraídas da caixa de Pandora do direito, centenas de milhares de cruzeiros' (Antônio Chaves)". (AC n. 2002.020689-5, Des. Newton Trisotto).
No caso vertente, não restam dúvidas acerca do abalo moral sofrido pelo autor. A bem da verdade, em se tratando de ofensa a direito da personalidade, o dano moral é presumido.
Ainda que não seja possível determinar com exatidão o valor que corresponda ao ressarcimento dos danos morais, a reparação deverá traduzir uma justa compensação pelos constrangimentos sofridos. O quantum indenizatório deverá ser alcançado de tal forma que desestimule a prática de ilícitos, recomendando-se ainda ao juiz que observe os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se descurando da apreciação de todos os elementos que concorreram para a causa da lesão, bem como das conseqüências advindas do dano.
Por isso, entende-se que, acompanhando a função compensatória, o montante da indenização possui também um sentido punitivo, que contém uma concepção de função preventiva e resulta na idéia de ressarcimento-prevenção. Isso faz com que os bens jurídicos ligados à personalidade da pessoa e tutelados pelo Estado não se constituam em simples valores abstratos dissociados da realidade hodierna.
Sobre o tema, recorre-se às lições de Carlos Alberto Bittar:
"A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que se não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante" (Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 205/206).
Com propriedade acrescenta Humberto Theodoro Júnior:
"[...] resta, para a Justiça, a penosa tarefa de dosar a indenização, porquanto haverá de ser feita em dinheiro, para compensar uma lesão que, por sua própria natureza, não se mede pelos padrões monetários", acrescenta que "o problema haverá de ser solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do julgador, sem parâmetros apriorísticos e à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função do nível sócio-econômico dos litigantes e da menor ou maior gravidade da lesão" (Alguns aspectos da nova ordem constitucional sobre o direito civil. Revista dos Tribunais. V. 662, p. 7-17, dez. 1990).
O Superior Tribunal de Justiça decidiu:
"ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE - CIVIL - LESÃO POR ARMA DE FOGO DISPARADA POR POLICIAL CIVIL - DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO.
"1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir.
"2. Posição jurisprudencial que contorna o óbice da Súmula 7/STJ, pela valoração jurídica da prova.
"3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais.
"4. Acórdão que fixou o valor do dano moral em 300 (trezentos) salários-mínimos que se mantém.
"5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido" (REsp n. 622720/SE, Min. Eliana Calmon).
Na hipótese, como visto, visualiza-se com clareza o abalo moral experimentado pelo autor, o qual, vale repetir, é presumido em casos tais, posto que restou violado o direito personalíssimo de reproduzir, com exclusividade, suas fotografias.
Dessarte, considerando as peculiaridades do caso presente, notadamente o valor inestimável do acervo do autor, acrescendo-se a isso o fato de que pretendia lançar um livro contendo a sua obra, entende-se que o valor fixado pelo Togado singular deve ser mantido. Com efeito, R$ 15.000,00 (quinze mil reais) somam quantia justa e razoável, hábil a reparar o sofrimento do ofendido e punir o ofensor.
2 Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, por votação unânime, negaram provimento ao recurso.
O julgamento, realizado no dia 13 de abril de 2010, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participaram os Excelentíssimos Senhores Desembargador Luiz Cézar Medeiros, Desembargador Wilson Augusto do Nascimento e Desembargador Pedro Manoel Abreu.
Florianópolis, 15 de abril de 2010.
Luiz Cézar Medeiros
Relator
JURID - Civil. Município. Direito autoral. Obra fotográfica. [26/04/10] - Jurisprudência
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