Ação indenizatória por ato ilícito. Ataque de cachorro contra criança, em via pública. Apelo do réu.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC
Apelação Cível n. 2007.016865-7, de Balneário Camboriú
Relator: Des. Luiz Carlos Freyesleben
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATO ILÍCITO. ATAQUE DE CACHORRO CONTRA CRIANÇA, EM VIA PÚBLICA. APELO DO RÉU. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. PROVA DO DANO E DO NEXO CAUSAL. CULPA DO PROPRIETÁRIO PRESUMIDA, ILIDÍVEL MEDIANTE CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA OU FORÇA MAIOR. EXCLUDENTES NÃO-CARACTERIZADAS. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. LEGITIMIDADE DA MÃE DA VÍTIMA PARA REQUERER DANOS MORAIS REFLEXOS. VALOR DAS INDENIZAÇÕES. CRITÉRIOS PARA O ARBITRAMENTO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RAZOABILIDADE. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. APELO ADESIVO. PENSIONAMENTO EM FAVOR DA VÍTIMA A PARTIR DOS 16 ANOS DE IDADE. FALTA DE PROVA DA INCAPACIDADE LABORATIVA. ÔNUS DO AUTOR (CPC, ART. 333, I). JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL. DIES A QUO. DATA DO EVENTO DANOSO (STJ, SÚMULA 54). RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
Inocorre cerceamento de defesa pela antecipação do julgamento da lide se os documentos juntados ao processo bastarem para o convencimento judicial e a prolatação da sentença, conforme o artigo 330, I, do Código de Processo Civil.
"O detentor do animal responde por danos causados por este quando não demonstradas a culpa da vítima e a força maior, a teor do art. 936 do CC" (Desembargador Lédio Rosa de Andrade).
O juiz deve fixar o valor da indenização por danos morais de modo a representar, a um só tempo, alívio para o lesado, orientação pedagógica e séria reprimenda ao ofensor para arredá-lo da possibilidade de recidiva.
É do autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito subjetivo alegado, conforme o disposto no artigo 333, I, do Código de Processo Civil, sob pena de improcedência da sua pretensão.
"Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (STJ, Súmula 54).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.016865-7, da comarca de Balneário Camboriú (1ª Vara Cível), em que são apelantes e apelados Pedro Norberto Ludwig e Anderson Chaves Cardoso e Ana Rita Wintzel Chaves:
ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por maioria de votos, negar provimento ao recurso do autor, vencido o Exmo. Des. Jaime Luiz Vicari que lhe dava provimento parcial para reduzir o valor da indenização nos termos do parecer ministerial, e, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso adesivo para adequar a aplicação dos juros moratórios. Custas legais.
RELATÓRIO
Anderson Chaves Cardoso e sua mãe, Ana Rita Wintzel Chaves, ajuizaram ação de indenização por danos materiais, morais e estéticos contra Pedro Norberto Ludwig, alegando que, em 18-4-2004, o cão da raça pit bull, pertencente ao réu, fugiu da residência de seu dono e atacou o autor, mordendo-o com extrema violência na cabeça, de sorte a escalpelá-lo, nos braços, nas nádegas e no pescoço, causando profundas lesões.
Contaram que, em razão dos ferimentos, a criança submeteu-se, até o momento do ingresso da ação, a oito cirurgias, entre as quais uma de enxerto do couro cabeludo, com rejeição do implante pelo organismo da vítima.
Sustentaram a presença dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva e requereram a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos materiais no valor de R$ 17.665,98, danos morais para a vítima e para sua mãe, indenização dos gastos com cirurgias restauradoras futuras, pensão mensal, em face da redução da capacidade laboral do infante, a contar dos 16 anos de idade, custas processuais e honorários advocatícios.
Processado o feito, a doutora Juíza de Direito julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o réu ao pagamento de indenização ao primeiro requerente, a título de reparação dos danos morais e estéticos, no valor equivalente a 300 salários mínimos vigentes na data da sentença (150 pelos danos morais e 150 pelos danos estéticos) e, à autora, a importância equivalente a 100 salários mínimos vigentes por ocasião da sentença, correspondentes aos danos morais experimentados, devidamente corrigidos pelo índice indicado pela Corregedoria-Geral da Justiça de Santa Catarina, com juros moratórios de 12% ao ano, ambos a partir da sentença e até o efetivo pagamento, bem como ao pagamento dos danos materiais comprovados (fls. 117/132), corrigidos pelo mesmo índice a partir do desembolso e acrescido de juros de mora a partir da citação, sem prejuízo da obrigação do requerido de vir a arcar com quaisquer outras despesas médico-hospitalares reparadoras decorrentes do sinistro, desde que suficientemente comprovadas, ao tempo em que concedeu, parcialmente, a tutela antecipada para determinar o pagamento ao primeiro autor de importância equivalente a 100 salários mínimos vigentes naquela data, no prazo de 10 dias, sem prejuízo da reposição imediata dos gastos que venham a ser eventualmente sofridos com procedimentos cirúrgicos reparatórios.
Condenou-o, ainda, em custas processuais e honorários advocatícios de 20% da condenação.
Pedro Norberto Ludwig apelou, alegando nulidade da sentença por cerceamento de defesa, em razão do julgamento antecipado da lide, impeditivo da produção de prova de que a vítima recuperou completamente a saúde e "leva uma vida normal, mantendo suas relações com crianças de sua idade, estuda e brinca", e que "o portão abriu por falha mecânica imprevisível", libertando o cachorro.
Disse da violação dos artigos 130 e 331 do Código de Processo Civil e requereu a nulidade da sentença e a retomada da instrução processual.
No mérito, sustentou a inexistência de culpa pelo evento danoso, ao argumento de que sua residência é cercada por muros de 2 metros de altura, suficientes para impedir a fuga do cão, e que o portão eletrônico abriu-se em razão de um curto-circuito, conforme laudo de empresa especializada, o que caracteriza força maior.
Afirmou que o cachorro vinha sendo adestrado e era dócil com os residentes, ressaltando que "o infante já recobrou a saúde ante as intervenções cirúrgicas efetuadas, sem danos estéticos aparentes ou sequelas que o incapacite de levar uma vida normal, bem como não ocorreu falência ou perda de órgãos ou funções, e tampouco se encontra comprometido o futuro ou aprisionado seu destino".
Arguiu a ilegitimidade ativa da autora para pleitear danos morais e alegou falta de prova do abalo anímico suportado pela vítima, que não pode ser presumido, bem como dos danos estéticos, ao argumento de que os ferimentos já cicatrizaram e não alteraram, significativamente, a imagem da criança a ponto de caracterizar-se "o aspecto repugnante e vexatório" do dano estético indenizável.
Discorreu sobre os critérios de fixação dos danos morais, entendendo mais compatível com o dano uma indenização de 50 salários mínimos, e pretendeu a revogação da antecipação da tutela concedida na sentença, que se deve limitar aos gastos eventuais com procedimentos cirúrgicos.
Requereu a anulação da sentença por cerceamento de defesa ou a sua reforma para a improcedência dos pedidos, a exclusão dos danos estéticos, a decretação da ilegitimidade da autora e a revogação da tutela antecipada.
Anderson Chaves Cardoso e Ana Rita Wintzel Chaves recorreram adesivamente, pretendendo a majoração das indenizações por danos morais em favor do autor e de sua mãe, a condenação do réu ao pagamento de pensão mensal de 5 salários mínimos a partir dos 16 anos da vítima, em razão da redução da capacidade laborativa, e juros legais desde o evento danoso, incidentes sobre todas as verbas nas quais foi condenado o requerido.
Ambas as partes contra-arrazoaram.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do doutor Procurador Nelson Fernando Mendes, alvitrou o provimento parcial do recurso do réu para reduzir as indenizações por danos morais e estéticos e o desprovimento do apelo dos autores.
VOTO
São recursos de Pedro Norberto Ludwig, Anderson Chaves Cardoso e Ana Rita Wintzel Chaves contra a sentença de procedência parcial dos pedidos deduzidos em ação indenizatória movida por Anderson Chaves Cardoso e Ana Rita Wintzel Chaves contra o primeiro recorrente.
Analisam-se os recursos separadamente.
Pedro Norberto Ludwig, nas razões de seu apelo, suscita cerceamento de defesa, tendo em vista a antecipação do julgamento da lide, impeditivo da produção de prova de que a vítima recuperou completamente a saúde e "leva uma vida normal, mantendo suas relações com crianças de sua idade, estuda e brinca", bem como de que "o portão abriu por falha mecânica imprevisível", libertando o cachorro.
A preliminar de nulidade da sentença, contudo, não merece vingar, porquanto o Juiz de Direito está autorizado a indeferir medidas, a seu sentir, desnecessárias à solução da lide, conforme o artigo 130 do Código de Processo Civil. É que o conjunto probatório dispensa a produção de outras provas porque permite ao magistrado a inteira possibilidade de avaliar os fatos e sobre eles firmar sua convicção. Daí ser leviano afirmar que o doutor Juiz de Direito ofendeu a Constituição Federal e o Código de Processo Civil por constranger a defesa da parte, pois, repita-se, tem o magistrado permissão legal para antecipar o julgamento da lide. É que os documentos carreados ao processo pelos litigantes, por si sós, dispensam a produção de provas outras e, assim, ao juiz não era defeso valer-se das disposições do artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. Aliás, quanto a isto, o eminente Desembargador Trindade dos Santos deixou consignado, em acórdão de sua lavra, o seguinte:
Inocorre cerceamento de defesa, pelo antecipado julgamento da lide, quando aos autos foi coligida prova documental suficiente para formar o convencimento do prolator da sentença; mesmo porque, é facultado ao julgador, em face da natureza da matéria versada e considerando os elementos convencimentais inseridos no processo, proferir, a seu juízo, sentença antecipada, em atendimento, assim, às exigências de uma justiça mais rápida e eficaz (Ap. Cív. n. 1998.006788-0, de Ibirama, j. 15-6-1999).
Se a prova documental colhida bastava para a formação da convicção do julgador, sendo de pouca ou nenhuma valia a colheita da prova oral ou da pericial, patente fica a desnecessidade da pretendida dilação probatória. Assim, incensurável o ato judicial, mormente porque, "na condição de destinatário da prova, cabe ao juiz decidir se as informações contidas nos autos bastam para a formação de seu convencimento, cabendo-lhe, inclusive, indeferir a produção de provas que entender desnecessárias e protelatórias, a teor do disposto nos arts. 130 e 131 do Código de Processo Civil" (Ap. Cív. n. 2006.029278-0, de Criciúma, rel. Des. Nelson Schaefer Martins, j. 5-10-2006).
Afora isto, o retorno à vida normal do menor não é suficiente para reverter o julgamento e tampouco influencia na quantificação dos danos morais, uma vez que não apaga de sua memória o fatídico ataque do animal. Ademais, a comprovação de eventual curto-circuito também não se enquadra, como pretende o recorrente, no conceito de força maior, já que era seu dever fazer a manutenção preventiva do portão eletrônico e redobrar a segurança quando se cria um animal com comportamento agressivo em relação a estranhos.
Silvio de Salvo Venosa ensina a diferença entre caso fortuito e força maior e conceitua os institutos:
Trata-se aqui de mais um grande tema em sede de responsabilidade contratual e extracontratual. José Aguiar Dias (1979, v. 2:361) reforça a idéia de que as expressões são sinônimas, e é inútil distingui-las. Na verdade, não são, mas atuam como tal no campo da responsabilidade civil. A doutrina, na realidade, não é concorde sobre sua definição e compreensão desses fenômenos, havendo certa divergência. O caso fortuito (act of God, ato de Deus no direito anglo-saxão) decorreria de forças da natureza, tais como o terremoto, a inundação, o incêndio não provocado, enquanto a força maior decorreria de atos humanos inelutáveis, tais como guerras, revoluções, greves e determinação de autoridades (fato do príncipe). A doutrina costuma apresentar as mais equívocas compreensões dos dois fenômenos. Ambas as figuras equivalem-se, na prática, para afastar o nexo causal. Para alguns autores, caso fortuito se ligaria aos critérios de imprevisibilidade e irresistibilidade. Assim o caso fortuito seria aquela situação normalmente imprevisível, fato da natureza ou fato humano. A força maior seria caracterizada por algo também natural ou humano a que não se poderia resistir, ainda que possível prever sua ocorrência (Direito Civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 46).
Portanto, à vista da desnecessidade de dilação probatória, arredo a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa.
No mérito, o recorrente sustenta a inexistência de culpa pelo evento danoso, ao argumento de que sua residência é cercada por muros de dois metros de altura, suficientes para impedir a fuga do cão, e que o portão eletrônico abriu-se em razão de um curto-circuito, conforme laudo de empresa especializada, o que caracteriza força maior. Contudo, repita-se, eventual falha no equipamento eletrônico de abertura e fechamento do portão não configura força maior, já que era dever do proprietário do animal dar manutenção preventiva no portão e evitar a fuga do cão cuja raça é conhecida por sua espantosa força muscular e poderosa mordedura.
Em não tendo o proprietário do cão agido com as cautelas próprias de quem é dono de cachorro de tamanha ferocidade, deve ser responsabilizado pelos danos causados pelo animal, à vista dos requisitos da responsabilidade civil subjetiva por ilícito, quais sejam: a culpabilidade do agente, dano decorrente do ato e o nexo de causalidade entre a atitude e o prejuízo suportado pelo lesado.
Maria Helena Diniz ensina que, "para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja: a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente" (Código Civil anotado, Saraiva, 1999, 5. ed., p. 169) (Ap. Cív. n. 2000.018091-2, da Capital, rel. Des. Marcus Túlio Sartorato, j. 1º-4-2005).
No caso, incontroverso é o fato de que, na tarde de 18-4-2004, o cachorro pertencente ao Reú apelante, da raça pit bull, transpôs os limites de sua residência, vindo a atacar a pequena criança de apenas 6 anos de idade, à época, mordendo-a, com ferocidade, na cabeça, a ponto de arrancar-lhe parte considerável do couro cabeludo, dilacerando-lhe os braços, as nádegas e mordendo-lhe o pescoço, de modo a causar-lhe lesões graves, verificáveis, como bem se pode ver, nas fotografias de fls. 33-58.
A culpa do apelante, neste lamentável caso, brota, clara e evidente, de falha de segurança, ou, por outra, do seu dever de guarda do feroz animal, não se podendo olvidar que sua culpa pelo episódio danoso é presumida, ilidível somente mediante a demonstração cabal de culpa exclusiva da vítima ou de força maior, nos termos do artigo 936 do Código Civil, hipóteses estas não caracterizadas na situação em comento.
Está assim redigido o dispositivo de lei mencionado: "O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior".
Carlos Roberto Gonçalves, fixando-se no tema, esclarece:
A responsabilidade do dono do animal é, portanto, presumida. Basta que a vítima prove o dano e a relação de causalidade entre o dano por ela sofrido e o ato do animal. Trata-se de presunção vencível, suscetível de prova em contrário. Permite-se, com efeito, ao dono do animal que se exonere da responsabilidade, provando qualquer uma das excludentes mencionadas: culpa da vítima ou força maior (Responsabilidade civil, 9. ed. São Paulo, Saraiva, 2005, p. 274).
No mesmo sentido é o pensar de Regina Beatriz Tavares da Silva:
Trata-se de típica responsabilidade indireta, com presunção da culpa do dono ou detentor do animal, presunção juris tantum por admitir prova em contrário, referente à culpa da vítima e à força maior. [...] Muito debatida foi essa espécie de responsabilidade civil, que em princípio deve caber àquele que causa o dano; mas, no caso, é exatamente a pessoa que concorre para o dano, porque não cuidou, como devia, do animal que lhe pertence. Essa é a chamada culpa in custodiendo, modalidade da culpa in vigilando, que se presume, já que a pessoa descuida do animal que tem sob sua guarda, ou seja, não o vigia com o devido cuidado (Novo Código Civil comentado, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 834).
Emana da jurisprudência:
CIVIL. RESPONSABILIDADE POR ATO ILÍCITO. DANO PROVOCADO POR ANIMAL. RESPONSABILIDADE DO DETENTOR. CC/1916, ART. 1.527. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTES E DE CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. ABALO MORAL. VALOR. MINORAÇÃO. PREJUÍZOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
1 Provada a ilicitude do ato perpetrado pelo causador do ato ilícito e o consequente abalo, é indiscutível a obrigação da reparação dos danos morais (Ap. Cív. n. 2004.019770-5, de Concórdia, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 4-12-2009).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. INVASÃO DE PROPRIEDADE POR ANIMAL, CAUSANDO DANOS A AUTOMÓVEL DO APELADO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 936 DO CÓDIGO CIVIL. PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES DO DEVER DE INDENIZAR PREENCHIDOS (...) RECURSO DESPROVIDO.
1. "O detentor do animal responde por danos causados por este quando não demonstradas a culpa da vítima e a força maior, a teor do art. 936 do CC" (TJSC, Apelação Cível 2008.027386-5, de Concórdia, Relator: Des. Lédio Rosa de Andrade, julgado em 13/04/2009) (Ap. Cív. n. 2005.039700-1, de São Bento do Sul, rela. Desa. Denise Volpato, j. 30-11-2009).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATAQUE DE CÃES EM ÁREA DE USO COMUM. ANIMAIS SOLTOS SEM FISCALIZAÇÃO DO DONO. LESÕES CORPORAIS. CULPA PRESUMIDA DO DONO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
O proprietário ou dono de animal de guarda, solto e sem açaimo, detém responsabilidade pelos danos que este venha a praticar contra a incolumidade pública dos transeuntes, só se eximindo quando comprovar que a culpa pelo ataque ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou por força maior (Ap. Cív. n. 2007.000306-9/000000, de Lages, rel. Des. Fernando Carioni, j. 5-6-2007).
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE DANO CAUSADO POR ANIMAL. EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE. IMPRUDÊNCIA DO OFENDIDO CARACTERIZADA. PROVA TESTEMUNHAL. IMPROCEDÊNCIA DO RECLAMO VOLUNTÁRIO E DO REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA MANTIDA.
"Em se tratando de responsabilidade pelo fato de dano causado por animal, seja selvagem ou doméstico, o dever do proprietário é guardá-lo para evitar que ofenda o patrimônio ou a integridade física de outrem. Ao ofendido incumbe apenas o dano atribuível a animal pertencente ao demandado. Este, para exonerar-se da responsabilidade, deve demonstrar que mantinha o animal sob sua guarda e vigilância; ou que este foi provocado por outro; ou que houve imprudência do ofendido; ou ainda que o fato resultou e caso fortuito ou de força maior" (Desembargador Napoleão Amarante) (Ap. Cív. n. 1997.007510-3, da Capital, rel. Des. Orli Rodrigues, j. 19-5-1998).
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DE ANIMAL. OBRIGAÇÃO DE GUARDA. PRESUNÇÃO DE CULPA. ALEGAÇÃO DE IMPRUDÊNCIA DO OFENDIDO, FORÇA MAIOR E CASO FORTUITO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.527, III E IV DO CÓDIGO CIVIL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Prevalece o princípio de presunção de culpa do dono ou do detentor de animais, em relação ao dano causado por estes em relação à integridade física ou patrimonial de outrem.
Na aferição das causas exculpatórias definidas no art. 1.527 do Código Civil, deve o juiz agir com todo o rigor, porquanto o dono ou o detentor do animal, doméstico ou não, tem o dever de guardá-lo de modo a não causar lesão a outrem.
A imprudência do ofendido, como causa de exoneração de responsabilidade definida no art. 1.527, III do Código Civil, em face da presunção de culpa do dono ou detentor, há de ser cumpridamente provada (Ap. Cív. n. 1988.040669-6, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 18-12-1990).
Assim, incensurável é a sentença reconhecendo a obrigação do réu de reparar os danos provocados pelo animal de sua propriedade. De outra parte, em relação à ilegitimidade ativa da autora para pleitear danos morais, sabe-se que os familiares podem pretender o ressarcimento dos danos morais decorrentes de ofensa dirigida a ente querido seu, por conta do chamado dano moral indireto ou reflexo. Aliás, a respeito da reparabilidade dos danos a terceiros ou indiretos ou, ainda, reflexos, há, a arrimar meu pensar, prestadia lição do eminente Rui Stoco:
Os danos morais dizem respeito ao foro íntimo do lesado, pois os bens morais são inerentes à pessoa, incapazes, por isso, de subsistir sozinhos. Seu patrimônio ideal é marcadamente individual, e seu campo de incidência o mundo interior de cada um de nós, de modo que desaparece com o próprio indivíduo.
Acentua Wilson Melo da Silva: "Podem os terceiros compartilhar de minha dor, sentindo, eles próprios, por eles mesmos, as mesmas angústias que eu. O que não se concebe, porém, é que as minhas dores, as minhas angústias possam ser transferidas de mim para o terceiro. Isto seria atentatório da própria natureza das coisas e materialmente impossível".
E prossegue: "Não existe, pois, o jus haereditatis relativamente aos danos morais, tal como acontece com os danos puramente patrimoniais. A personalidade morre com o indivíduo, arrastando atrás de si todo o seu patrimônio. Só os bens materiais sobrevivem ao seu titular" (ob cit., p. 649).
Aliás, o antigo Código Civil de 1916 continha essa restrição ao dispor expressamente que "o interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família" (art. 76, parágrafo único, preceito este não reproduzido no atual Código Civil).
Cabem, assim, por força desses fundamentos, duas observações importantes. Primeiro: os familiares e herdeiros poderão pleitear ressarcimento do dano moral em decorrência de ofensa dirigida a terceiro (varão ou membro da família) em razão do chamado dano moral indireto ou reflexo, ou seja, quando a ofensa moral ultrapassa e transcende a pessoa do ofendido para atingir, também, reflexamente, os membros da família. Ou, ainda, quando toque diretamente ao autor, ou à sua família.
Arguta, aliás, a observação de Humberto Theodor Júnior ao expor: "Daí ser fácil aceitar que pai, esposas, filhos e irmãos do ofendido direto tenham titularidade para pleitear indenização por dano moral indireto ou reflexo (TJMG, Ap. 87.244-3, Rel. Des. Bady Curi, ac. 09.04.1992, Rev Jurídica 161/151)" (A liquidação do dano moral, Ensaios Jurídicos - O direito em revista, IBAJ - Instit. Bras. de Atualização Jurídica, Rio de Janeiro, 1996, vol. 2, p. 513). Mas tenha-se em mente que em casos tais a ação será aviventada pelos familiares no exercício de um direito próprio e não do terceiro.
O segundo aspecto... (Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.1.686).
Daí não haver dúvida sobre a legitimidade ativa de Ana Rita Witzel Chaves para pleitear indenização por danos morais em razão do ataque canino sofrido por seu filho.
Por outro lado, não merece prosperar a alegada falta de prova dos danos morais experimentados pela vítima, porquanto se trate de dano in re ipsa, cuja prova depende somente da existência do próprio fato, que ofende a alma e deixa sequelas irreparáveis, minimamente afagadas por uma indenização pecuniária, cuja serventia é, ainda, de caráter punitivo frente ao ofensor.
É da jurisprudência deste Tribunal, mutatis mutantis:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. ATROPELAMENTO (...) CULPA CARACTERIZADA. DEVER DE REPARAR OS DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DO ATROPELAMENTO (...) APELO DO AUTOR PROVIDO.
A existência de danos físicos graves decorrentes de acidente de trânsito, consistentes em fratura de ossos do membro inferior direito e múltiplas escoriações, aliadas à necessidade de intervenções cirúrgicas para correção das sequelas, enseja o reconhecimento do dano moral, a ser reparado mediante a fixação de quantia em dinheiro (Ap. Cív. n. 2007.062766-3, de Concórdia, de minha relatoria, j. 13-11-2009).
Quanto aos danos estéticos, estão comprovados pelas fotografias ilustrativas das lesões infligidas à criança e, ainda que as cicatrizes possam ser abrandadas por tratamentos médico-cirúrgicos posteriores, permanecerão como lesões indeléveis. Ademais, sabe-se que "dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa" (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. vol. 7, 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 65).
Esse conceito abrange as marcas deixadas pelas lesões sofridas por Anderson, decorrentes do arrancamento de significativa porção de seu couro cabeludo, profundas mordidas em seus braços esquerdo e direito, além de mordeduras na perna esquerda e no pescoço.
A condenação do apelante ao pagamento das cirurgias reparadoras não o isenta do dever de reparar o dano estético, porquanto nenhum procedimento cirúrgico é capaz de devolver ao ofendido a aparência anteriormente ostentada.
Suas cicatrizes, como se disse, são indeléveis, não havendo a menor dúvida sobre caracterizarem danos de ordem estética. Outrossim, doutrina e jurisprudência são unânimes em afirmar a possibilidade de cumulação dos danos estéticos e morais decorrentes do mesmo fato, com fundamentos diversos, tal como no caso em comento.
O julgado que se segue bem caracteriza o que se disse acima:
RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS EM ACIDENTE DE VEÍCULOS (...) CUMULAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. POSSIBILIDADE.
Viável a cumulação da indenização por danos morais e estéticos originários do mesmo fato, porém, a título diverso, ou seja, quando os bens jurídicos protegidos são distintos (Ap. Cív. n. 2009.024802-3, de Dionísio Cerqueira, rel. Des. Edson Ubaldo, j. 25-9-2009).
Assentado, pois, que o autor tem direito à indenização pelos danos estéticos, de forma cumulativa com os morais puros, passa-se ao exame de outra pretensão do réu apelante.
Pretende ele a redução das indenizações por danos morais, fixadas em 300 salários mínimos vigentes para o autor, totalizando R$ 105.000,00, e 100 salários mínimos para a sua mãe, correspondentes a R$ 35.000,00.
A esse respeito, impõe-se ressaltar não haver, na legislação pátria, parâmetros seguros com vistas à fixação de valores para danos morais, o que torna a tarefa judicial bastante árdua, ante a imponderabilidade do preço da dor moral.
Difícil, senão impossível, aquilatar-se, numa justa medida, o abalo infligido à alma do ser humano moralmente ofendido. Contudo, contrariaria o senso de justiça deixar sem reparo o abalo ou lesão moral cometida contra a pessoa humana.
A verdade é que se sabe que a fixação de um valor em dinheiro, como forma de aliviar a dor anímica da vítima, não é mera indenização criada para apagar as sequelas da ofensa. É, mais do que isso, uma forma de informar ao ofensor sobre a existência de normas de prevenção contra atos de tal natureza, a fim de preveni-lo para que, no futuro, não volte a permitir a ocorrência danosa, usando de maiores cautelas. Além disso, há uma carga repressora na imposição ao infrator de uma obrigação de recompor o dano por ele ocasionado. Entretanto, para a aferição da importância em dinheiro destinada à vítima, há que se atender a critérios básicos, tais como:
a) a intensidade e duração da dor sofrida; b) a gravidade do fato causador do dano; c) a condição pessoal (idade, sexo etc.) e social do lesado; d) o grau de culpa do lesante; e) a situação econômica do lesante. (cf. Prof. Fernando Noronha) (Ap. Cív. n. 97.003972-7, de Mafra, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 13-5-1999).
Evidente que, à míngua dos já mencionados parâmetros fixos com que trabalhar, o juiz de direito vê-se em conflito, no mais das vezes, com o seu próprio bom senso e tanto mais se aproximará da justiça quanto mais aguda for essa sensibilidade, pois, ao arbitrar a verba, deverá ter o cuidado de não atingir profundamente a situação econômico-financeira do causador do dano, evitando entregar à vítima um importe monetário impagável. Assim, conclui-se que a estimação de um valor para a indenização, a ser paga à vítima, há de corresponder, tanto quanto possível, à situação socioeconômica de ambas as partes, sem perda de vista da indispensabilidade de se avaliar a amplitude da repercussão do evento danoso na vida diuturna da vítima.
Na hipótese, o requerido é surfista profissional e, como dito, sua culpa é presumida em razão do dever de guarda do animal, caracterizada mediante a prova do dano e do nexo causal. Ademais, a conduta do dono do cão foi negligente, podendo ser classificada como das mais graves, na medida em que deu margem ao contato e ao ataque de seu cachorro contra o autor, quando este transitava pela frente da residência do requerido.
A vítima, por sua vez, desenvolveu "transtorno de estresse pós-traumático", passando por sofrimento psicológico intenso, depois de ser atacado pelo agressivo animal, nos termos do laudo psicológico de fls. 134-145, verbis: "As cicatrizes que ficaram no corpo do paciente marcaram profundamente a sua vida, tanto cicatrizes físicas como as psicológicas, tornando-o inseguro e inibido no que se refere à sua imagem corporal. Tornou-se escravo do boné, pois tem vergonha de que as pessoas vejam a cicatriz que ficou em sua cabeça".
A mãe da vítima, por sua vez, auxiliar de enfermagem, também sofreu abalo anímico reflexo em virtude das lesões físicas e psíquicas sofridas por seu pequeno filho de apenas 6 anos de idade, à época do acontecimento nefasto. Por outro lado, não há nos autos elementos indicativos da situação financeira das partes; todavia, nem por isso deixar-se-á de fixar uma indenização correspondente aos danos infligidos aos autores, razão por que, fundamentado no critério da razoabilidade e conforme os padrões adotados por esta Câmara, impõe-se a manutenção dos valores das indenizações, convertidas, neste ato, nas quantias fixas de R$ 105.000,00 para a criança e R$ 35.000,00 em prol de sua mãe.
Por fim, o apelante visa à revogação tutela antecipada concedida na sentença. Todavia, seu reclamo perdeu seu objeto, em face do recebimento do recurso de apelação em ambos os efeitos, suspendendo a eficácia da tutela antecipada. Ademais, com o julgamento deste apelo, eventual recurso contra esta decisão colegiada não comporta efeito suspensivo, o que corrobora a desnecessidade de análise do pedido de revogação da tutela antecipada.
Do exposto, conheço do recurso de apelação de Pedro Norberto Ludwig e nego-lhe provimento.
Anderson Chaves Cardoso e Ana Rita Wintzel Chaves, em seu apelo adesivo, visam à majoração das indenizações por danos morais, a condenação do réu ao pagamento de pensão mensal de 5 salários mínimos, a partir dos 16 anos da vítima, em razão da diminuição da capacidade laborativa, e a incidência de juros legais desde o evento danoso sobre todas as verbas nas quais foi condenado o requerido.
Com relação ao importe indenizatório, os critérios de fixação da reparação pecuniária do abalo moral já foram analisados no recurso de apelação interposto pelo requerido, em que se decidiu pela manutenção das indenizações.
No que se refere ao pensionamento a partir dos 16 anos do autor, basta ressaltar a ausência de prova da diminuição de sua capacidade laborativa, porquanto indemonstrada qualquer perda de função ou mobilidade de membro advinda do incidente, ônus que incumbia ao autor, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil. Aliás, a respeito do ônus de provar, Humberto Theodoro Junior tem prestadia lição, ao dizer que não há , propriamente,
um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente (Curso de direito processual civil. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. I, p. 423).
Mantém-se, pois, a sentença de improcedência do pedido de pensionamento.
Quanto aos juros de mora, fixados desde a data da sentença para os danos morais e desde a citação para os patrimoniais, têm razão os autores recorrentes, porquanto a decisão singular deixou de observar o disposto na Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça, de cujo texto consta que o termo inicial de incidência de juros moratórios é a data do acontecimento ofensivo, em se tratando de responsabilidade civil extracontratual.
Por esses motivos, conheço do recurso adesivo dos autores e o provejo em parte para determinar a incidência de juros de mora desde o evento danoso.
Do exposto, conheço de ambos os recursos para desprover o do réu e dar parcial provimento ao adesivo, nos termos acima.
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, por maioria, conheceram dos recursos, negaram provimento ao do réu e proveram parcialmente o apelo adesivo.
O julgamento foi realizado no dia 11 de fevereiro de 2010 e dele participaram os Exmos. Srs. Des. Sérgio Izidoro Heil e Jaime Luiz Vicari. Funcionou como Representante do Ministério Público o Exmo. Sr. Dr. Aurino Alves de Souza.
Florianópolis, 15 de março de 2010.
Luiz Carlos Freyesleben
PRESIDENTE E RELATOR
Declaração de voto vencido do Excelentíssimo Senhor Desembargador Substituto Jaime Luiz Vicari.
Os motivos pelos quais ousei dissentir da douta maioria são os mesmos já explanados no parecer Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça, Nelson Fernando Mendes, acostado às fls. 475-482, razão pela qual, acompanhando sua fundamentação, registro meu voto vencido no sentido de reduzir o valor das indenizações por dano moral.
Florianópolis, 22 de março de 2010.
Jaime Luiz Vicari
Desembargador Substituto
Publicado em 30.03.2010
JURID - Ataque de cachorro contra criança em via pública. [14/04/10] - Jurisprudência
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