Ausência de localização do réu. Citação por edital. Possibilidade. Nulidade de cláusula que prevê pagamento de pena convencional e honorários advocatícios.
Embargos à Execução nº 2009.84.00.004185-8
Embargante(s): DIÓGENES BRITO DE MACEDO ME E OUTRO
Advogado: Dr. Emerson dos Santos Júnior
Embargado: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA
EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE LOCALIZAÇÃO DO RÉU. CITAÇÃO POR EDITAL. POSSIBILIDADE. NULIDADE DE CLÁUSULA QUE PREVÊ PAGAMENTO DE PENA CONVENCIONAL E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CASO DE COBRANÇA JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL DA DÍVIDA E NULIDADE DE CLÁUSULA QUE ESTABELECE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO-SUJEIÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS AO LIMITE DE JUROS DE 12% AO ANO. POSSIBILIDADE DE CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS, DESDE QUE PACTUADO E FIRMADA A AVENÇA APÓS AGOSTO DE 2001. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS.
I - É admissível a realização de citação por edital, tendo em vista a frustração das diligências promovidas pelo oficial de justiça no endereço fornecido pelo demandado, quando da celebração do contrato objeto da presente ação, mesmo que não adotada, antes da citação ficta, diligência no sentido de requisitar aos órgãos públicos informações sobre o paradeiro do devedor, vez que não há imposição legal nesse sentido. Precedentes jurisprudenciais.
II - A declaração de nulidade da cláusula contratual que prevê, em favor da instituição financeira, o pagamento de pena convencional e honorários advocatícios em caso de cobrança judicial ou extrajudicial do débito é desnecessária, uma vez que estes encargos não foram incluídos nos cálculos acostados à inicial.
III - No contrato sub oculi, a cláusula que estipula a comissão de permanência é manifestamente abusiva, todavia, a sua aplicação nos cálculos apresentados está em consonância com a súmula nº 294 do STJ.
IV - As empresas que realizam operações de crédito são consideradas como instituições financeiras, sendo permitida, a partir da vigência da MP 2.170 - 36, de agosto de 2001, a prática de capitalização de juros, desde que com periodicidade inferior a um ano.
V - A circunstância de, nas operações bancárias, incidir o Código de Defesa do Consumidor, não acarreta por si só, o caráter abusivo da taxa de juros fixada além de 1% ao mês, sendo indispensável que, no caso concreto, reste demonstrada a discrepância com as taxas praticadas no mercado, tema que não foi ventilado na inicial, cujo arrazoado se limitou à impugnação genérica dos juros cobrados.
IV - Improcedência dos embargos. Constituição de título executivo judicial.
I
01. Cuida-se de embargos à execução opostos por DIÓGENES BRITO DE MACEDO ME E OUTRO relativos á ação de execução de título executivo extrajudicial (proc. nº 2008.84.00.002918-0) proposta pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, cujo valor é de R$ 116.482,28 (cento e dezesseis mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e vinte e oito centavos).
02. Em atendimento ao despacho de fl. 42, a parte ré foi citada para pagar a quantia reclamada ou oferecer embargos. Estando a mesma em local incerto e não sabido, foi realizada a citação por edital.
03. Constatando-se a revelia do requerido, foram os autos remetidos à Defensoria Pública da União, que ofereceu embargos á execução, suscitando, preliminarmente, nulidade da citação editalícia realizada. No mérito, postulou pela declaração de nulidade de determinadas cláusulas contratuais, dentre elas, caso esteja presente nos cálculos da embargada, a que trata da comissão de permanência; impossibilidade de cobrança de pena convencional por cobrança judicial ou extrajudicial, e extirpação da capitalização dos juros.
04. Respondendo, a embargada defendeu a regularidade do contrato.
05. Eis o relatório.
II
06. De início, observo que não merece prosperar a preliminar de nulidade da citação processada nos presentes autos.
07. A citação por edital somente deve ser realizada em situações excepcionais, quando o devedor se encontrar em lugar incerto e não sabido e, mesmo assim, depois de esgotados todos os meios processuais para sua localização (§ 2º, do art. 231, do Código de Processo Civil).
08. Na hipótese em apreço, não encontrado o devedor no local que apontou no instrumento contratual, foi autorizada a citação por edital, antes, contudo, da expedição de ofícios às repartições públicas, solicitando informações acerca do endereço do réu. Portanto, no caso presente, importa averiguar se a ausência desse procedimento implica na nulidade da citação editalícia realizada, como defendido nos embargos.
09. Não há qualquer imposição legal determinando a prática de tal conduta, antes da realização da citação por edital, cuja necessidade deve ser avaliada à luz do caso concreto e, na hipótese em análise, como dito, o endereço constante no mandado de pagamento é idêntico àquele informado pelo demandado no momento da celebração do contrato. Diante desta constatação, difícil de imaginar que endereço diverso seria encontrado nos cadastros das repartições públicas.
10. Dessa forma, tenho que se apresenta prescindível a adoção da referida diligência na presente demanda.
11. Nesse mesmo sentido, veja-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
"Processual Civil. Citação por edital. Ausência de localização do réu. Cobrança de quotas condominiais. Diligência do oficial de justiça no endereço fornecido pelo próprio réu e outro constante na escritura do imóvel. Expedição de ofício a repartições públicas. Inexistência de obrigatoriedade por texto expresso de lei. Circunstâncias fáticas acentuadas no acórdão estadual insuscetíveis de reexame. Óbice da súmula n. 7/STJ.
- (...)
- Não há imposição legal de expedição de ofícios às repartições públicas, para fins de localização do réu tido em local incerto ou não sabido, cuja necessidade deve ser analisada no caso em concreto.". (REsp 364424/RJ, 3ª T., Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 06.05.2002, p. 289)."
12. Ultrapassada essa questão, passemos à análise do mérito da causa.
13. Requerem, os embargantes, a declaração de nulidade da cláusula que fixa multa contratual e honorários advocatícios, decorrentes da necessidade de cobrança judicial ou extrajudicial; a extirpação da capitalização dos juros, e ilegalidade na incidência da comissão de permanência.
14. No que atine à declaração de nulidade da cláusula que estabelece a incidência de pena convencional e honorários advocatícios incidentes sobre o valor buscado, em atenção ao consagrado princípio "pas de nullitè sans grief", não há de ser reconhecida tal nulidade, uma vez que a embargada não incluiu, nos cálculos acostados à inicial, o encargo ora impugnado.
15. Quanto à utilização da Tabela Price e à abusividade da taxa de juros utilizada, observa-se da petição inicial (fls. 04) e dos documentos que a instruem, que o débito, cujo montante é impugnado, resulta de contrato de empréstimo bancário.
16. Neste passo, é imperioso assentar a existência de orientação jurisprudencial tranquila, no sentido de que às instituições financeiras há possibilidade de incidência de anatocismo, quanto aos respectivos contratos, desde que firmados a partir de 23-08-2001 e devidamente pactuados. Basta que se proceda à leitura do art. 5º da Medida Provisória 2.170 - 36, cujo texto foi abrangido pela cláusula de perpetuidade do art. 2º da Emenda Constitucional 32/2001:
"Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano." (art. 5º da MP 2.170 - 36)
17. Então, a disposição legal acima citada, ao afastar a vedação constante do art. 4º do Decreto 22.626/33, possibilita a capitalização de juros sobre juros, desde que as partes tenham expressamente convencionado.
18. Portanto, nenhuma ilegalidade se afigura quanto à exigência de juros de forma composta, desde que pactuado. Iterativa a jurisprudência do STJ:
"AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. MP 2.170-6. CAPITALIZAÇÃO MENSAL NÃO PACTUADA.
- A egrégia Segunda Seção desta Corte, no julgamento dos REsp ns 602.068/RS e 603.643/RS, da relatoria do Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, publicados no DJ de 21/3/2005, firmou o entendimento de que, nos contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da MP n. 1.963-17, revigorada pela MP n. 2.170-36, publicada no D.O.U de 12/9/2001, é admissível a capitalização dos juros em período inferior a um ano, desde que assim pactuada.
- Contratos de abertura de crédito anteriores a março de 2000.
- Não estando anotada, na decisão recorrida, a contratação expressa de capitalização mensal, a verificação de tal aspecto, nesta Corte, importaria, necessariamente, no reexame de prova e dos termos do contrato. Incidência das Súmulas ns. 5 e 7-STJ.
- Incidência da Súmula n. 294-STJ: "Não é potestativa a cláusula que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".
- Agravo improvido, com aplicação de multa." (AGRESP 588447, 4ª T., rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 12.12.2005, p. 389).
19. Sei ainda que as instituições financeiras estão vinculadas ao Código de Defesa do Consumidor (ADI n. 2591; Súmula 297 - STJ). No entanto, a aplicação deste diploma legal não seria capaz de acarretar a proibição de capitalização de juros, desde que pactuados, conforme demonstrado nos parágrafos anteriores.
20. A só cobrança de juros acima do percentual de 1% a.m. não seria vedada por força da aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Seria necessário, para que viesse a ser reconhecida como abusiva a taxa de juros, que esta fosse discrepante daquelas praticadas pelo mercado, o que dependeria de demonstração em caso concreto.
21. Nos termos dos contratos, verifico a incidência de juros remuneratórios sob o índice de 2,95% ao mês. Tal percentual não traz onerosidade excessiva ao contratante, mesmo detectando que a taxa final aplicada ultrapassa o limite anual de 12%.
22. Nesse sentido, alguns acórdãos podem ser mencionados:
"CARTÃO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. APLICAÇÃO DO CDC.
- As administradoras de cartões de crédito inserem-se entre as instituições financeiras regidas pela Lei nº 4.595/64.
- O simples fato de o contrato estipular a taxa de juros remuneratórios acima de 12% a.a. não significa, por si só, vantagem exagerada ou abusividade. Necessidade que se evidencie, em cada caso, o abuso alegado por parte da instituição financeira.
- Recurso especial conhecido e provido." (RESP 526671, 4ª T., rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 10/11/2003, p. 196).
"DIREITO BANCÁRIO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. LIMITAÇÃO DOS JUROS. ABUSIVIDADE. CDC. AFASTAMENTO. LEI Nº 4.595/64. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
As administradoras de cartão de crédito são equiparadas às instituições financeiras. Portanto, os juros pactuados em limite superior a 12% ao ano somente são considerados abusivos quando comprovado que discrepantes em relação à taxa de mercado, após vencida a obrigação, prevalecendo a Lei 4.595/64 e a Súmula 596/STF.
Agravo a que se nega provimento." (RESP 673064, 3ª T., rel. Min. CASTRO FILHO, DJ 14.02.2005, p. 207).
"RELAÇÃO DE CONSUMO. CARTÃO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS.
A legislação não limita os juros remuneratórios cobrados pelas instituições financeiras, que, todavia, estão sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor (STJ - Súmula nº 297). Agravo regimental não provido." (RESP 819079, 3ª T., rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 29.05.2006, p. 246).
23. Assim, é de ser observado que em nenhum instante a embargante apontou que o percentual pactuado estava dissociado da prática de comércio. Na realidade, não fez menção à taxa aplicada nem procedeu a qualquer comparativo com outras praticadas no mercado financeiro.
24. Por fim, melhor sorte não aguarda os embargantes, quanto à nulidade da cláusula 10ª do Contrato Particular de Consolidação, Confissão, Renegociação de Dívidas e Outras Obrigações, por prever a cumulatividade da Comissão de Permanência com a taxa de rentabilidade, dentre outros encargos, transcrevo-a para melhor analisar a alegação. Eis a sua redação:
"O inadimplemento das obrigações assumidas neste instrumento sujeitará o débito, apurado na forma deste contrato, à comissão de permanência calculada com base na composição dos custos financeiros de captação em Certificado de Depósito Interfinanceiros - CDI, verificados no período do inadimplemento, e da taxa de rentabilidade de até 10% (dez por cento) ao mês acrescido de juros de mora à taxa de 1% (um por cento) ao mês ou fração."
25. Da leitura da cláusula, percebe-se que a comissão de permanência é definida pela soma da taxa de CDI mais a taxa de rentabilidade de até 10%, não sendo, portanto, cumulada com esta, mas sim composta por ela.
26. A comissão de permanência, em consonância com o entendimento jurisprudencial, possui natureza de índice de remuneração do capital, atualização monetária e compensação pelo inadimplemento.
27. Nesta esteira de entendimento, há o impedimento da cobrança cumulativa da comissão de permanência com demais encargos, visando proteger a incidência em duplicidade de qualquer encargo dos que a compõem.
28. No presente caso, não se verifica a incidência cumulada da comissão de permanência com qualquer outro encargo.
29. Todavia, nos termos previstos, a referida cláusula é potestativa, vez que não fixa o valor da taxa de rentabilidade, dando margem a que a instituição financeira decida o percentual que somará ao CDI.
30. A partir destes conceitos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o seu entendimento no enunciado da Súmula 294-STJ:
"Não é potestativa a cláusula que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".
31. No presente contrato, a cláusula que estipula a comissão de permanência é manifestamente abusiva. Contudo, a sua aplicação nos cálculos de fl. 37 está em consonância com a súmula do STJ, uma vez que no período de normalidade contratual os juros remuneratórios eram da ordem de 2,20% e nos cálculos de fl. 37 foi aplicada a taxa de CDI + 2%.
III
32. Isto posto, julgo improcedentes os presentes embargos, determinando o prosseguimento da execução de acordo com os valores constantes na planilha apresentada pela parte exequente, à fl. 37 dos autos principais.
Deixo de condenar o embargante ao pagamento dos honorários advocatícios por se encontrar assistido pela Defensoria Pública, na condição de réu revel citado por edital.
P.R.I.
Natal-RN, 06 de julho de 2009.
HALLISON RÊGO BEZERRA
Juiz Federal Substituto em exercício na 4ª Vara
JURID - Citação por edital. Nulidade de cláusula. [07/07/09] - Jurisprudência
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