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quarta-feira, 29 de julho de 2009

JURID - Responsabilidade civil. Colisão de direitos fundamentais. [29/07/09] - Jurisprudência


Apelação cível. Responsabilidade civil. Colisão de direitos fundamentais. Liberdade de expressão e direito à informação contrapostos ao direito à imagem. Proporcionalidade. Honorários advocatícios.
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Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 70025656257

NONA CÂMARA CÍVEL

COMARCA DE PORTO ALEGRE

APELANTE/APELADO: MÁRCIO DE JESUS ZACHELLO

APELANTE/APELADO: EDITORA GLOBO S/A

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DIREITO À INFORMAÇÃO CONTRAPOSTOS AO DIREITO À IMAGEM. PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Agravo retido. Procuração outorgada a vários procuradores. Intimação de apenas um deles. Validade da intimação. Outorgada procuração para vários advogados atuarem no processo, a intimação em nome de qualquer deles é válida, inexistindo nulidade no caso em tela.

2. O presente caso contrapõe a liberdade de manifestação e o direito de informação ao direito à imagem, todos constitucionalmente assegurados. Trata-se, pois, de colisão de direitos fundamentais, cuja solução não impõe o afastamento integral de um ou de outro, mas sim a adequação proporcional de ambos, com eventuais preponderâncias.

3. A liberdade de expressão e o direito à informação, neste caso concreto, sucumbem diante do direito à imagem, uma vez que ocorreram abusos. Texto publicado em editorial de revista de grande circulação nacional que traz ofensa específica à pessoa do autor, Delegado de Polícia, e não genérica, direcionada à instituição. Excesso da ré quando personificou a crítica, não pela personificação em si, mas pelo fato de a imputação de incompetente não ser verdadeira. Dano moral configurado in re ipsa. Quantum indenizatório reduzido.

4. A verba honorária deve ser fixada em valor compatível com a dignidade da profissão e ser arbitrada levando em consideração o caso concreto, de modo que represente adequada remuneração ao trabalho do profissional. Majoração dos honorários advocatícios para 20% da condenação.

À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS APELOS, VENCIDO O RELATOR.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo retido e, por maioria, dar provimento parcial a ambos os apelos, vencido o Relator.

Custas na forma da lei.

Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI.

Porto Alegre, 15 de julho de 2009.

DES. ODONE SANGUINÉ,

Relator.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA,

Presidente e Redatora.

RELATÓRIO

DES. ODONE SANGUINÉ (RELATOR)

1. Trata-se de apelações cíveis interpostas por MÁRCIO DE JESUS ZACHELLO e EDITORA GLOBO S.A., contra sentença das fls. 398-404 que, nos autos de ação indenizatória por danos morais que MÁRCIO DE JESUS ZACHELLO move em face da EDITORA GLOBO S.A., julgou procedente o pedido constante da inicial para condenar a ré ao pagamento de (i) R$ 250.000,00 a título de danos morais, corrigidos monetariamente pelo IGP-M, mais juros de mora a partir da decisão; (ii) custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, observadas as disposições do art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil.

Inconformadas, as partes apelam.

2. MÁRCIO DE JESUS ZACHELLO, em suas razões recursais (fls. 408-412), postula majoração da (i) verba indenizatória arbitrada a título de danos morais, considerando que o valor fixado na sentença é pequeno se comparado ao porte da empresa, bem como ao valor arrecadado com a venda das revistas; e (ii) da verba honorária, para que os honorários advocatícios sem majorados para 20% sobre o valor da condenação.

3. A EDITORA GLOBO S.A., a seu turno (fls. 415-431), pugnando pela reforma da decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, reitera, preliminarmente, (i) a análise do agravo retido interposto às fls. 298-299 contra a decisão que indeferiu pedido de reinquirição de testemunha. Quanto ao mérito, argumenta que (ii) a notícia, que foi divulgada em vários veículos de comunicação em âmbito nacional e que originou a crítica, diz respeito à inabilidade da polícia civil que permitiu a fuga de um homicida inicialmente retido e conduzido à delegacia pelo avô de uma das vítimas; (iii) o nome do autor é referido na matéria e no editorial por ter sido a pessoa designada pela corporação para dar declarações sobre a atuação da polícia nas investigações do caso; (iv) a imprensa agiu no livre exercício de um direito (direito à crítica) em relação à conduta desastrosa do demandante; (v) o editorial atacado não faz qualquer menção ou avaliação a respeito da carreira do autor, já que o termo "incompetência" mencionado na matéria refere-se à sua conduta com relação ao caso específico para o qual havia sido designado; (vi) restou comprovado nos autos a licitude da crítica e da narrativa apresentada na reportagem elaborada - mesmo porque ficou incontroverso o erro cometido pela polícia na condução do caso; (vii) a história narrada foi minuciosamente apurada, da mesma forma com que foi investigada por outros veículos de comunicação; (viii) o direito à crítica, sobretudo à figura pública, de um delegado ou à própria instituição que integra - assim como aos agentes políticos - é também um direito compreendido no princípio da liberdade de opinião, assegurado pela Constituição Federal (art. 220); (ix) a Revista Época procurou prestar um serviço à sociedade, divulgando um episódio de interesse público relevante e apontando falhas que poderiam ter sido evitadas; (x) o demandante não comprova o abalo moral que tenha experimentado. Alternativamente, pugna pela redução do quantum arbitrado a título de danos morais. Prequestiona os artigos 5º, inciso IV, e 220, da Constituição Federal.

4. Intimadas (fl. 436), as partes apresentaram contra-razões (fls. 438-451 e 453-460).

Subiram os autos, distribuídos, vieram conclusos.

É o relatório.

VOTOS

DES. ODONE SANGUINÉ (RELATOR)

Eminentes colegas:

5. Cuida-se de apelações cíveis interpostas por MÁRCIO DE JESUS ZACHELLO e EDITORA GLOBO S.A., contra sentença das fls. 398-404 que, nos autos de ação indenizatória por danos morais que MÁRCIO DE JESUS ZACHELLO move em face da EDITORA GLOBO S.A., julgou procedente o pedido constante da inicial para condenar a ré ao pagamento de (i) R$ 250.000,00 a título de danos morais, corrigidos monetariamente pelo IGP-M, mais juros de mora a partir da decisão; (ii) custas processuais e honorários advocatícios.

6. Ao que se depreende da inicial (fls. 02-28), em reportagens da Revista Época, o autor foi tachado de "incompetente" e "despreparado" - quando das investigações sobre caso relativo a homicídio de meninos por parte de Adriano da Silva na cidade de Passo Fundo, no ano de 2003. O autor é Delegado de Polícia e, à época, havia sido designado, pela corporação, para prestar declarações à imprensa sobre o caso. Segundo relatado, na reportagem da revista, o demandante teria permitido que o foragido Adriano da Silva, até então sem relação com os crimes, saísse da Delegacia de Polícia (depois de ter sido apresentado como suspeito pelo parente de uma das vítimas), para que retornasse no dia seguinte, portando documento de identidade. O autor afirma que procedeu dessa forma porque não havia situação de flagrante nem ordem judicial que determinasse a prisão do agente. Tendo acesso ao inquérito e investigação, a revista publicou reportagens e editoriais nos quais afirma ter o autor atuado com desídia e "incompetência" na condução do caso, porquanto teria liberado o agente criminoso. Preocupado com a repercussão de tais textos, o demandante enviou e-mail à empresa ré para que a revista se retratasse e explicasse aos leitores que (a) há requisitos a serem preenchidos para que alguém seja preso, bem como que (b) havia uma impossibilidade técnica de saber que o apresentado pelo parente de uma das vítimas era um foragido, não podendo considerá-lo, desde já, como o principal suspeito pela prática dos crimes. No entanto, o referido e-mail não foi publicado, nem houve pedido de desculpas. Diante de tais circunstâncias, e considerando que a empresa jornalística fizera mau uso do direito à liberdade de expressão por violar direito de igual grandeza consagrado no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, ajuizou a presente ação, postulando indenização a título de danos morais.

Examine-se.

I) Agravo retido

7. A parte ré interpôs agravo retido (fls. 298-299), contra a decisão que indeferiu pedido de reinquirição de testemunha, porquanto o advogado que atua no processo não fora devidamente intimado para a audiência de oitiva.

8. Ora, o que deflui da leitura do documento da fl. 306 é que, por meio da Nota de Expediente nº. 19/2007, a 5ª Vara Cível da Comarca de Passo Fundo intimou para o dia 30/05/2007, às 13h45min, as duas partes, por meio de seus procuradores, para a oitiva da testemunha Gedeom, onde constou o nome de cinco advogados da parte ré.

9. Logo, como já amplamente decidido pelos tribunais, se a procuração foi outorgada para vários advogados atuarem no processo, a intimação em nome de qualquer deles é válida, inexistindo nulidade nos atos processuais praticados sem a presença daqueles que efetivamente atuam no processo.

10. Corroborando tal entendimento, seguem os seguintes julgados do Eg. Superior Tribunal de Justiça: (1) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PLURALIDADE DE PROCURADORES. INTIMAÇÃO APENAS DE UM DELES. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DOS ATOS DECISÓRIOS. DISSÍDIO PRETORIANO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 07/STJ. 1. "Publicação em que não consta o nome de todos os advogados da parte. Dissídio de jurisprudência superado [...]. Ambas as Turmas do STF têm decidido que, quando da mesma procuração consta o nome de vários advogados, basta que a intimação seja feita a um deles." (Recurso Extraordinário nº. 94685/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Néri da Silveira). 2. Precedentes jurisprudenciais: AgRg no Ag 847.725/DF (DJ de 14.05.2007); AgRg no AgRg no REsp 505.885/PR (DJ de 11.04.2007); REsp 900.818/RS (DJ de 02.03.2007); AgRg no REsp 801.614/SP (DJ de 20.11.2006); HC 44.206/ES (DJ de 09.10.2006); AgRg no AgRg no REsp 617.850/SP (DJ de 02.10.2006); RMS 16.737/RJ (DJ de 25.02.2004). [...] 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REsp 905.632/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 02/06/2008); (2) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA PRINCIPAL. ART. 808, III, DO CPC. CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR. [...] 1. Está assentado na jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que constando da mesma procuração o nome de vários advogados basta que a intimação seja feita a um deles. [...]. Recurso ordinário improvido.' (ROMS 11384/SP, Relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 19.08.2002) 3. Recurso especial improvido. (REsp 647.868/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 22/08/2005 p. 132).

11. Para que somente um dos advogados fosse intimado das decisões, o mínimo que se exigiria era a revogação do mandato dos demais patronos constituídos, ou, do contrário, o substabelecimento desses sem reservas de poderes. Nesses dois casos, sim, poder-se-ia cogitar em eventual nulidade procedimental.

12. Em conclusão, nego provimento ao agravo retido interposto.

II. Mérito: Apelações Cíveis

13. A questão de fundo cinge-se à responsabilidade da ré pelos prejuízos de ordem extrapatrimonial suportados pelo autor (Delegado de Polícia), em razão da publicação de matéria em revista de circulação nacional, na qual o demandante foi tachado de "incompetente" e despreparado (pág. 18 das revistas acostadas às fls. 30 e 43) por conta das investigações realizadas no caso do assassinato de 12 meninos na cidade de Passo Fundo entre março e outubro de 2003.

14. Ora, a matéria a deslindar consiste em definir se a conduta da ré limita-se ao direito e à liberdade de expressão e informação, ou, por desbordar desses parâmetros, se considerada abusiva, e consequentemente ilícita, com repercussão negativa à honra do autor.

Principio, pois, pela análise do quadro fático existente nos autos.

FATOS

15. O autor, Delegado Marcio de Jesus Zachello, estava lotado em Porto Alegre e fora designado para auxiliar a Delegacia de Polícia de Passo Fundo nas investigações concernentes ao 'serial killer' de meninos, mais tarde identificado como Adriano da Silva. Nos ofícios de fls. 31-40 consta que ele atuou em Passo Fundo nas datas de 22/09/03 a 27/09/03; 29/09/03 a 05/10/03; 07/10/03 a 14/10/03; 15/10/03 a 18/10/03; 28/10/03 a 31/10/03; 03/11/03 a 07/11/03; 06/01/04 a 10/01/04; 13/01/04 a 17/01/04; 03/02/04 a 06/02/04 e 10/02/04 a 13/02/04.

16. A testemunha Gedeom Dornelles, militar aposentado e avô do menino desaparecido Leonardo Dornelles dos Santos, declarou em entrevista ao jornal Zero Hora, publicada no dia 07/01/2004, em síntese, que duas testemunhas (um deles um guarda de um ginásio próximo) viram seu neto com um moreno, pessoa estranha que ninguém nunca havia visto na vila, depois identificado como Adriano da Silva, que lhe oferecera uma rapadurinha na frente do fliperama e que, indagado, confirmou ao avô que só conversara com o neto. Detido pelo avô foi levado à BM e depois à delegacia onde bateram fotos dele, porém lá não adentraram.

Na mesma reportagem, em contraponto, o Delegado Paulo Ruschel, da 1ª DP de Passo fundo, declarou ao jornal que "ele foi ouvido na delegacia em 1º novembro, quando fizemos o registro da ocorrência do desaparecimento de Leonardo. Na época, o suspeito se apresentou como Gabriel (o nome do irmão) e não sabíamos que era foragido. Não tínhamos como mantê-lo preso. Até então, não sabíamos que ele era um foragido da Justiça do Paraná (...). O suspeito foi liberado com a condição de que prestasse depoimento na segunda-feira. Ele não apareceu" (fl. 47, 1º volume e 286, 2º volume). Durante seu depoimento perante a magistrada da Comarca de Passo Fundo, Gedeom Dornelles, em depoimento um tanto obscuro, declarou que não conhecia o autor Delegado Márcio Zachello (fls. 318-322).

17. O suspeito Adriano da Silva foi levado pelo avô de uma das vítimas, militar aposentado Gedeom Dornelles, à Delegacia de Polícia de Passo Fundo no dia 01/11/03, data em que o Delegado Marcio de Jesus Zachello, pelo confronto dos documentos mencionados, não estava atuando na Delegacia de Passo Fundo.

Esse dado fático sequer foi refutado pela ré. Pelo contrário. A jornalista Eliane Cristina Brum, que estivera em meados do mês de dezembro em Passo Fundo e escrevera reportagem intitulada 'Cemitério de Meninos', publicada na revista Época, da Editoria Globo, nº 292, de 22 de dezembro de 2003, páginas 67-71, declarou perante o magistrado que tinha conhecimento que "na minha reportagem eu ouço o Paulo Ruschel, ouço o chefe de investigação e eu tenho obrigação, como repórter, de ouvir os envolvidos. Então eu ligo para a assessoria de imprensa da Secretaria [da Segurança do Estado] e eles designam o Márcio Zachello como responsável em nível estadual. E aí não me cabe discutir quem é o responsável" (fls. 300-302, 2º volume). Ademais, perguntada pelo magistrado se no dia da retenção e apresentação de Adriano da Silva e posterior soltura, o Delegado Marcio de Jesus Zachello estava lá, respondeu: "Não. Que eu saiba, não era" (...). Acredito que fosse o plantão da polícia" (fl.304, 2º volume).

18. Além da designação formal de superiores para "realizar investigações acerca do desaparecimento de adolescentes ocorridos na região norte do Estado" e de, em diversas oportunidades, "prestar apoio a Delegacia [de Passo Fundo] local em investigações referentes ao desaparecimento de menores" (fl. 31 e ss.), o autor Delegado Marcio de Jesus Zachello, na condição de "Titular da Delegacia de Homicídios e Desaparecidos do DEIC", Porto Alegre, enviou e-mail para a revista época em 22 de dezembro de 2003, sobre a reportagem 'Cemitério de Meninos', e à Carta do Editor, da mesma edição, repudiando os termos da reportagem e pedindo que fosse publicada sua explicação sobre os motivos pelos quais Adriano não ficara retido na Delegacia de Passo Fundo quando lá fora levado pelo avô (fls.41-42, 1º volume).

Ademais, o autor concedeu entrevistas, não só para a revista Época, como também a Jornais de Porto Alegre, como autoridade encarregada das investigações criminais: (a) reportagem de Zero Hora publicada no dia 05/10/2003, por ocasião da prisão de um representante comercial suspeito da morte das crianças, onde consta: "Entrevista: Márcio Zachello, delegado de Homicídios (...) Há duas semanas em Passo Fundo, o titular da Delegacia de Homicídios, Márcio Zachello, é o homem escolhido pela Chefia de Polícia para assessorar as investigações do assassinato de crianças na região Norte. Na tarde sexta-feira, Zachello falou com Zero Hora. Por vezes lacônicas, as respostas..." (fl.290); (b) reportagem intitulada 'Polícia traça rota de Adriano em Soledade', publicada em 10/01/2004, onde consta apelo do Delegado à Rádio Cristal de Soledade, após a prisão do 'matador' Adriano e localização do corpo do menino Douglas de Oliveira, para que as pessoas que conhecessem algo sobre a estadia de Adriano na cidade fosse à delegacia prestar informações e prometeu guardar sigilo (fl. 292, 2º volume; (c) reportagem do mesmo Jornal publicada no dia 11/01/2004, mencionando sequência de mortes e erros na investigação, verbis: "Optamos por uma estratégia de sigilo - explicou na última sexta-feira Márcio Zachello, delegado de Homicídios" (fl. 293, 2º volume).

Portanto, deduz-se que o autor era responsável, de certo modo, pelo sucesso das investigações de mortes em série de meninos que estava há muitos meses sem solução.

19. Na primeira reportagem sobre o 'Cemitério de Meninos', publicada na revista Época, da Editoria Globo, nº 292, de 22 de dezembro de 2003, páginas 67-71, elaborada pela jornalista Eliane Cristina Brum, consta a seguinte narrativa: "(...) O último feito da polícia aconteceu em 1º de novembro, no dia seguinte ao sumiço de Leonardo. Seu avô Gedeom Dornelles, policial militar aposentado, procurou a casa de videogames do bairro. Uma testemunha apontou um homem, estranho na comunidade, que tinha sido visto saindo dali com o menino. O avô abordou o forasteiro e o obrigou a ir até a delegacia. Era um sábado. Ele estava sem documentos, mas mesmo assim os policiais o liberaram e mandaram que voltasse na segunda-feira. Quando ele não apareceu para depor, descobriram que o suspeito era Adriano da Silva, foragido da prisão de União da Vitória (...). "Ele queria comparecer à delegacia. Deixou até uma carta dizendo que pretendia colaborar com a polícia, mas só não apareceu porque ficou com medo ao ser ameaçado pela família do menino", diz o delegado Márcio Zachello, do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) do Rio Grande do Sul. (...) (fl. 30, página 69, canto superior direito).

Nesse contexto da reportagem, há somente uma referência à explicação do Delegado de Polícia Márcio Zachello, do Departamento Estadual de Investigações Criminais (DEIC) do Rio Grande do Sul para o não comparecimento de Adriano da Silva à Delegacia de Polícia de Passo Fundo, mas sem qualquer abuso no direito de informação ou de crítica. Veja-se que a própria inicial confirma que houve essa conversa telefônica, ao asseverar que "Na ocasião, o autor - em conversa por telefone com a repórter da Revista Época - enfatizou que Adriano da Silva, após ter sido fotografado, foi liberado pelos policiais no sábado, para que retornasse à DP na segunda-feira, uma vez que não havia situação de flagrante nem ordem de prisão expedida contra ele" (fl. 04). No final dessa reportagem há tão somente uma menção à polícia quando escreveu, referindo-se a Adriano da Silva, verbis: "É considerado um 'tênue suspeito' pela polícia, que só admitiu dias atrás o vexame de ter liberado um assassino condenado e foragido" (páginas 69-70 da reportagem, fl. 30, 1º volume).

20. Mais discutível, no entanto, é o trecho do editorial da Revista Época, nº 295, publicada em 12 de janeiro de 2004, pág. 18, de autoria de Aluizio Falcão Filho, diretor de redação, intitulado "CARTA DO EDITOR Caso Encerrado", em que em vários parágrafos o jornalista o jornalista inicia seus comentários com palavras de chamada: "Monstro. Não há outro adjetivo para Adriano da Silva, responsável pelo assassinato de 12 garotos, dos quais seis foram mortos na cidade gaúcha de Passo Fundo" (...). Preconceituoso. É o mínimo que se pode dizer de cada um dos integrantes da força policial de Passo Fundo. Ao serem confrontados com o então suspeito, liberaram-no. Detalhe: o criminoso estava sem documentos. A família, revoltada com o tratamento dispensado ao caso, começou a reclamar. Os policiais então, passaram a espalhar pela cidade que o avô do menino desaparecido era 'louco e tomava gardenal', além de outras bobagens. Incompetente. Nada qualifica melhor o delegado Márcio Zachello, do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) do Rio Grande do Sul. ÉPOCA abordou este assunto, na edição número 292, apontando que o principal suspeito era Adriano da Silva - até porque ele havia sumido da cidade depois de ter sido liberado na delegacia momento a partir do qual os crimes cessaram. O delegado minimizou a suspeita e justificou o comportamento do monstro à editora Eliane Brum, autora da reportagem: 'Ele só não apareceu porque ficou com medo ao ser ameaçado pela família do menino'". Arrogante. A pecha cai muito bem ao Secretário de Segurança do Paraná (...). Omisso. Assim se pode tachar o comportamento do diretor-geral da Polícia Federal (...)" (fl. 43, 1º volume).

Ocorre que, segundo relatado em reportagem do jornal Zero Hora (fl.57, 1º volume e fl. 281, 2º volume), Adriano da Silva já havia sido detido duas vezes anteriormente pelas autoridades da segurança pública: a primeira pela Polícia Civil de Soledade, em 23 de julho de 2003; a segunda em Marau, no dia 13 de agosto de 2003, tendo apresentado documento de seu irmão, tendo sido fichado, fotografado e libertado.

21. Assim, tendo este quadro fático em mente, passo à análise da possibilidade da decretação da prisão temporária do acusado Adriano, à luz das peculiaridades do caso concreto.

PRISÃO TEMPORÁRIA

22. A alegação das autoridades policiais, Delegado Márcio Zachello, e Delegado Paulo Ruschel, da 1ª DP de Passo Fundo, no sentido do não cabimento de prisão em flagrante ou temporária não é correto em relação a esta última espécie de prisão provisória.

Com efeito, nos termos do disposto no art. 1º da Lei nº 7.960, de 21/12/1989, que dispõe sobre a prisão temporária, esta será cabível "I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; II - quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único)".

Ora, estavam presentes, no caso em tela, o fumus commissis delicti, representado pelas 'fundadas razões' de autoria ou de participação do suspeito Adriano da Silva, em crime de homicídio e de atentado violento ao pudor contra inúmeros meninos daquela região. Ademais da palavra do avô de que ouvira do próprio suspeito que o desconhecido estivera com seu neto antes do desaparecimento, havia duas testemunhas referenciais e perfeitamente encontráveis rapidamente com alguma diligência policial para serem inquiridas. A prisão era imprescindível para as investigações (periculum libertatis) não só por isso, mas também porque o investigado suspeito não tinha residência fixa e nem fornecera elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade, pois sequer estava portando, nesta ocasião, documentos.

Certo que a prisão temporária somente poderia ser executada depois da expedição de mandado judicial, nos termos do § 5º, da mencionada lei, porém, seus pressupostos estavam presentes e a autoridade policial poderia ter diligenciado em retê-lo por breve tempo na delegacia de polícia enquanto diligenciava na inquirição das testemunhas e interrogatório ou mesmo acompanhá-lo para buscar seus documentos de identidade e residência, mas nunca simplesmente libertar uma pessoa que, além de não morar na cidade, era precisamente suspeito de se tratar de um 'serial killer' que estava colocando toda a região em pânico. A jurisprudência do TJRS é firme no sentido do cabimento em tal caso da prisão temporária para identificação de suspeito de crime grave: (a) HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. CABIMENTO. Convenientemente fundamentada a prisão temporária dos pacientes, ainda nem efetivada, o que mais reforça sua necessidade, fins de correta identificação dos suspeitos de prática de infrações variadas contra o patrimônio, não há ilegalidade a reconhecer. Ordem denegada. (Habeas Corpus Nº 70023216542, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 06/03/2008); (b) HABEAS CORPUS. PRISAO TEMPORARIA. HOMICIDIO DOLOSO . TENTATIVA. IDENTIDADE DO INDICIADO. FALTA DE ESCLARECIMENTOS. A IDENTIFICACAO DO INDICIADO E FATO QUE DEVE SER ESCLARECIDO, SENDO UM DOS REQUISITOS PARA A PRISAO TEMPORARIA, COMO PREVISTO NO ART-1, INC-I, DA LEI N°7960/89. DENEGADA A ORDEM. (Habeas Corpus Nº 70000109249, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Silvestre Jasson Ayres Torres, Julgado em 15/09/1999).

Desta feita, indiscutível que, in casu, era perfeitamente possível a decretação da ordem de prisão de Adriano.

Assim, por fim, tendo tal constatação em mente, bem como levando em consideração os aspectos fáticos envolvidos na lide, aprecio agora especificamente o pedido de indenização posto nos autos.

DIREITO

23. O pedido de reparação de danos está fulcrado no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, no art. 186 e 927 do Código Civil, bem como no art. 49, da Lei nº 5.250/67, denominada Lei de Imprensa. A empresa ré fundamenta sua contestação na liberdade de expressão e de informação (art. 220, e § 1º, da CF), que não se constituem abusos quando inspirada no interesse público (art. 27 da Lei de Imprensa). Destaco, todavia, que não será feita menção aos dispositivos da Lei de Imprensa invocados pelas partes, tendo em vista que, recentemente, o egrégio Supremo Tribunal Federal julgou procedente ADPF 130/DF, rel. Min. Carlos Britto, j. 30/04/2009, e declarou como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei 5.250/67 - Lei de Imprensa.

23. Conforme jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol, a proteção constitucional alcança um nível máximo quando a liberdade é exercitada pelos profissionais da informação através do veículo institucionalizado de formação da opinião pública que é a imprensa.

24. A Constituição Federal, por seu turno, somente protege a transmissão de fatos 'noticiáveis', no sentido de que se faz necessário verificar, com caráter prévio, o interesse social da informação, já seja pelo caráter público da pessoa à qual se refere ou pelo fato em si em que essa pessoa se haja vista envolvida. Somente após haver constatado a ocorrência destas circunstâncias resulta possível afirmar que a informação de que se trate está especialmente protegida por ser suscetível de enquadrar-se dentro do espaço que a uma imprensa livre deve ser assegurado em um sistema democrático.

Junto aos dois requisitos mencionados, cabe afirmar que se situam fora do âmbito de proteção da liberdade de informação as frases e expressões ultrajantes e ofensivas sem relação com as idéias e opiniões contidas na informação transmitida, e que, portanto, resultem desnecessárias, dado que a Constituição não reconhece um pretendido "direito ao insulto", que seria incompatível com a norma fundamental (STC 29/2009, de 26 de janeiro de 2009). Veja-se também que a Suprema Corte Americana também decidiu que 'palavras belicosas' - fighting words -, é dizer, palavras que configuram verdadeiras diatribes ou estopins de ação, em vez de pautas de persuasão, tais como, chamar policiais de fascistas, ou o uso de palavras obscenas com a intenção de ofender a quem se dirige, tampouco estão abrangidas pelo direito fundamental à liberdade de expressão (Chaplinsky v. New Hampshire - 315 US 568 (1942) (In VV.AA.Curso de Direito Constitucional, Saraiva.São Paulo, 2007, p. 360). Nesse sentido, vide Apelação Cível nº. 70020881140, de minha relatoria e julgada em 17/09/2008.

25. Pois bem, a passagem de crítica mais contundente - como já relatei - não está na reportagem da jornalista Eliane, mas no editorial da revista ao utilizar o termo 'incompetente'. No vernáculo, o adjetivo 'incompetente' significa "1.1. que revela falta de competência, de habilidade, de aptidão, inábil"; "1.3. que não é idôneo (para realizar, resolver ou apreciar algo)"; "2. Que ou quem não tem aptidão, capacidade, habilidade; inepto, incapaz" (Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa 1.020).

26. À toda evidência, não se trata aqui de afirmar que o autor era incompetente para exercer sua função, pois aí seria uma afirmação que desbordaria dos limites constitucionais de crítica à inaptidão ou inabilidade para resolver aquele caso investigado e que, inclusive, seria totalmente injusto com a impecável trajetória profissional do ilustre Delegado de Polícia.

Entendo, inclusive, que se porventura a libertação do suspeito tenha ocorrido sem que os funcionários da 1ª Delegacia de Polícia de Passo Fundo o tenham cientificado do que ocorrera, se estaria fazendo injustiça com relação ao nobre Delegado, na medida em que a prova indica que ele não se encontrava na referida Delegacia no momento da apresentação de Adriano. Todavia, como era o responsável pela investigação geral daquele rumoroso caso policial, deveria ter sido consultado por telefone pelos subordinados ou colegas.

Entretanto, na medida em que o autor seguira mantendo contato com a imprensa, e como responsável pelos contatos inclusive até janeiro de 2004, após a prisão de Adriano da Silva, pelo menos para a imprensa, prosseguia o demandante como sendo a pessoa com competência para responder pelo sucesso ou fracasso da investigação.

27. A expressão utilizada ("incompetente"), por outro lado, não pode ser tida como inserida dentre aquelas tidas por absolutamente vexatórias, isto é, as que, nas concretas circunstâncias do caso, e independentemente de sua veracidade ou inveracidade, sejam ofensivas ou desonrosas.

28. É indubitável que a manifestação de expressões formalmente injuriosas em qualquer contexto, e desnecessários para o trabalho informativo ou de formação da opinião que se realize, implica inferir uma lesão injustificada à dignidade das pessoas ou ao prestígio das instituições. Pois, certamente, uma coisa é efetuar uma avaliação pessoal, por desfavorável que seja, de uma conduta por ocasião da narração da mesma, e outra muito distinta emitir expressões, afirmações ou qualificações claramente vexatórias desvinculadas dessa informação e que resultam proferidos, gratuitamente, sem justificação alguma, em cujo caso cabe que nos encontremos ante uma mera desqualificação ou inclusive um insulto proferidos sem a menor relação com o propósito de contribuir a formar uma opinião pública livre.

Tratando-se de uma informação desfavorável relevante publicamente, e que não infringe o limite absoluto da proibição constitucional de insultos, a legitimidade do exercício da liberdade de informação vem determinada pela diligência mostrada pelo jornalista na comprovação, mediante fontes confiáveis, da conduta atribuída ao protagonista da notícia. Neste sentido, cabe concluir que nesta oportunidade a informação publicada se elaborou a partir dos dados procedentes de fontes informativas sérias e confiáveis e não com a débil base de simples rumores ou mais ou menos fundadas suspeitas impregnadas de subjetivismo. Em tal contexto, a expressão utilizada na reportagem não vem a por em dúvida de maneira desproporcional e desvinculada da informação e suas fontes a honorabilidade do autor, nem pode ser qualificada de mera invenção carente de cobertura constitucional, de modo que se trataria de um exercício legítimo da liberdade de informação.

29. Não se trata, portanto, de uma expressão formalmente vexatória que resulte gratuita ou desnecessária para a informação que se pretende transmitir (STC 29/2009, de 26 de janeiro de 2009). No mesmo diapasão decidiu recentemente a egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que a divulgação de informações pela imprensa somente pode ser considerada culposa se o veículo agir de forma irresponsável. Os órgãos da imprensa não são obrigados a ter certeza plena dos fatos, como ocorre em juízo. Segundo voto da relatora Ministra Nancy Andrighi, "a elaboração de reportagens pode durar horas ou meses, dependendo de sua complexidade, mas não se pode exigir que a mídia divulgue fatos após ter certeza plena de sua veracidade. Impor tal exigência à imprensa significaria engessá-la e condená-la a morte" (RESP 984803).

No caso em tela, seria exigir demasiado dos jornalistas autores das reportagens publicadas na revista Época se lhes exigisse conhecimento exato da participação direta do Delegado responsável pela investigação, ou seja, se alguém lhe telefonara, se estava nesse dia em Passo Fundo, etc., na medida em que antes, durante e depois da prisão, ele sempre se mostrava como a pessoa encarregada do caso. Repita-se que a jornalista procurou informar-se sobre quem era o policial responsável designado pela Secretaria de Segurança; foi até a cidade de Passo Fundo; compulsou o inquérito policial etc., cumprindo com o dever de comprovação das fontes. Com base nesses dados foi elaborado o texto mais contundente, que, num contexto retrospectivo de crítica vinculada aos fatos, expressou opiniões duras, porém abrangidas no direito constitucional de liberdade de expressão e de opinião jornalística.

30. Convém ainda considerar que a liberdade de expressão e informação é, em substância, um único direito; porém, às vezes seu regime jurídico varia conforme prevaleça a expressão ou a informação.

A diferença entre informação e expressão é a mesma que existe entre notícia e opinião, ou seja, entre afirmação de fato e juízo de valor. A relevância prática de que uma mensagem seja qualificada de informação ou de expressão reside em que a informação, mas não a expressão, deve observar o requisito constitucional da veracidade, precisamente para evitar rumores, mentiras e a intoxicar a opinião pública. Por isso, se falsa a informação, inclusive quando se trate de assuntos de natureza pública ou política, não constitui exercício legítimo do direito fundamental da liberdade de informação.

Porém, mesmo a veracidade da informação não tem um caráter absoluto. Se fosse exigido que todas as notícias fossem verdadeiras, o custo da liberdade de informação seria proibitivo; e também o seria se fosse exigida exaustiva comprovação da veracidade de todas as notícias antes de ser transmitidas. Assim, o requisito da veracidade fica satisfeito se o informador acreditava que era certa sobre a base de fontes confiáveis e comprovadas (DÍEZ-Picazo. Sistema de Derechos Fundamentales. 2ª ed., Thomson/Civitas/Aranzadi, Navarra, 2005, p.321-322; VV. AA. Dogmática y práctica de los derechos fundamentales (coord. Santiago Sánchez González). Tirant lo blanch, Valencia, 2006, p.284)

Já as opiniões ou juízos de valor, por seu turno, podem ser razoáveis ou inteligentes, oportunos ou inoportunos ou estúpidos, etc., porém, como não se tratam de fatos, não podem ser jamais verdadeiros ou falsos. Assim, a esfera do constitucionalmente protegido é mais ampla para a liberdade de expressão ou de opinião do que para a de informação ou de notícias. E, consoante a jurisprudência do TEDH e do Tribunal Constitucional Espanhol, na colisão entre o direito à liberdade de expressão, por um lado, e outro direito fundamental, incluído o direito à honra, por outro lado, quando se trata de assuntos públicos e personagens públicos, aquela goza de uma posição preferencial, mesmo quando se utilizam termos duros, inoportunos, excessivos ou perturbadores, somente ficando excluídas as expressões insultantes ou vexatórias ou discriminatórias ou sem relação com as idéias ou opiniões expostas e que resultem desnecessárias para a exposição das mesmas (DÍEZ-Picazo. Sistema de Derechos Fundamentales, op.cit., pp.330-331; VV. AA. Dogmática y práctica de los derechos fundamentales, op.cit., p.275 e 287; VV.AA. Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007,pp.176-179).

31. Assim, no contexto da reportagem, a crítica dura contra a inaptidão da polícia para resolver satisfatoriamente o caso, o que poderia ter evitado muitas vítimas, configura exercício de liberdade de expressão sobre assunto de interesse público e envolvendo funcionários públicos, indicando a preferência, no caso concreto, no juízo de ponderação inerente ao princípio constitucional da proporcionalidade, desse direito fundamental em detrimento do direito à honra.

Não se trata de desmerecer ou denegrir o invejável excelente currículo global profissional concernente à carreira do autor, policial competente em inúmeros casos mencionados na inicial. Nem significa que ele seja incompetente para o cargo, pelo contrário, a prova indica que se trata de policial de excepcional trajetória, mas que por estar envolvido no caso, não logrou dar uma solução adequada para a comunidade. Em razão disso, ele e seus colegas, num Estado Democrático de Direito não podem erguer a honra como um escudo intangível contra críticas da imprensa em relação a assunto público de tal magnitude.

32. Sendo assim, a meu ver, a publicação da reportagem e do correspondente editorial não configuraram ato ilícito, mas sim exercício regular de direito, com amparo na Constituição Federal. Portanto, a improcedência da demanda é medida que se impõe.

33. Assim sendo, em razão do resultado da lide, com fulcro no artigo 20, § 4º, do CPC, redistribuo os ônus sucumbenciais, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais arbitro em R$ 3.000,00 (três mil reais), em atenção à qualidade do trabalho desenvolvido e a própria natureza da demanda, que não pode ser tida por "repetitiva".

III. Dispositivo

34. Ante o exposto, voto por desprover o agravo retido e dar provimento ao apelo da ré para julgar improcedente a demanda, restando prejudicado o apelo do autor. A este último, por sua vez, caberão as custas processuais e honorários de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao patrono da parte requerida.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA (PRESIDENTE E REDATORA)

Com a devida vênia, divirjo do eminente Relator Desembargador Odone Sanguiné quanto à solução de mérito conferida à causa.

O presente caso contrapõe a liberdade de manifestação e o direito de informação ao direito à imagem, todos constitucionalmente assegurados. Trata-se, pois, de colisão de direitos fundamentais, cuja solução não impõe o afastamento integral de um ou de outro, mas sim a adequação proporcional de ambos, com eventuais preponderâncias.

É com tal ótica que este Tribunal vem examinando a matéria. Senão vejamos:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ORGAO DE IMPRENSA. COLISAO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. LIBERDADE DE EXPRESSAO E INFORMACAO. DIREITO DE PERSONALIDADE. POSTO INQUESTIONAVEL O DIREITO A LIBERDADE DE EXPRESSAO, CONSAGRADO NO ART-5, INC-IX, DA CONSTITUICAO FEDERAL, NAO E ABSOLUTO, SUBMETENDO-SE TAMBEM A MIDIA AO CONTROLE JUDICIARIO QUANDO, NO EXERCICIO DESSE DIREITO DE LIVRE EXPRESSAO DA ATIVIDADE ARTISTICA E DE COMUNICACAO, INFRINGE OUTRO VALOR CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO. LIMITE DA LICITUDE. CRITERIO DO INTERESSE PREPONDERANTE. PREPONDERA A LIBERDADE DE EXPRESSAO E INFORMACAO QUANDO CONFRONTADA COM DIREITOS DE PERSONALIDADE DE SUJEITOS PUBLICOS, MAS A RELACAO SE INVERTE QUANDO ESTAMOS DIANTE DE UMA PESSOA PRIVADA, A QUAL BENEFICIA A INVERSAO DO ONUS DA PROVA, NAS HIPOTESES DE INVASAO DO MARCO TRACADO PARA A FORMA LICITA DA ACAO, SEJA POR DESPREZO AS FUNCOES SOCIAIS DO DIREITO, SEJA COM INTENCAO DE CONSTRANGER. VEICULACAO DE MATERIA, COM SENTIDO DE CENA INUSITADA, CONTENDO, COMO IMAGEM DE DIA, FOTOGRAFIA DE JOVEM PORTADOR DE ESQUIZOFRENIA HEBEFRENICA, DEITADO, SEM CAMISA, SOBRE UM AUTOMOVEL. DIREITO A IMAGEM. VIOLACAO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZACAO DEVIDA. A PUBLICACAO DE FOTOGRAFIA DE JOVEM PORTADOR DE ESQUIZOFRENIA HEBEFRENICA, DEITADO SOBRE O AUTOMOVEL DA FAMILIA EM FRENTE A GARAGEM DE SUA RESIDENCIA, SEM CAMISA, COM CONOTACAO DE INEDITO, HILARIO, GRACAS A FALTA DE CAUTELA DO ORGAO DE IMPRENSA, QUE NAO BUSCOU PREVIA AUTORIZACAO OU INFORMACAO SOBRE O MOTIVO DA CONDUTA EXTRAORDINARIA, CAUSA VEXAME, HUMILHACAO, CONFIGURANDO INJURIA, QUE GERA O DEVER DE INDENIZAR, O QUAL NAO PRESSUPOE A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DO SUJEITO PASSIVO DA OFENSA. DO ALCANCE DA INDENIZACAO. INEXISTINDO, NO DIREITO BRASILEIRO, PARAMETROS OU TARIFAMENTO PARA FIXACAO DE VERBAS INDENIZATORIAS, SALVO HIPOTESES EXCEPCIONAIS, A ESTIMATIVA E CONFERIDA AO PRUDENTE ARBITRIO DO JUIZ, A SER ENTENDIDO EM CONFORMIDADE COM AS CIRCUNSTANCIAS PECULIARES DO FATO, AS CONDICOES DO LESADO E DO AGENTE CAUSADOR DO DANO, SEM DESPREZAR A NECESSIDADE DE COERENCIA DOS JULGADOS. SENTENCA REFORMADA. (Apelação Cível Nº 70000258194, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mara Larsen Chechi, Julgado em 22/03/2000)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DIREITO À LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E DIREITO À INVIOLABILIDADE DA HONRA E IMAGEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A liberdade de manifestação deve ser exercida de forma compatível com o direito à imagem, à honra e à vida privada. Havendo colisão de direitos fundamentais, impõe-se a aplicação do princípio da proporcionalidade, para verificar se o ato alegadamente ilícito foi adequado, necessário e proporcional em sentido estrito. Caso em que, tanto a veiculação de panfleto, quanto a manifestação pública de um dos réus a respeito da participação da autora em encontro de vereadores, realizado em outro Estado da Federação, mostraram-se em consonância com tal princípio. Restrição do direito da autora, no que tange à ação dos réus, que se mostra legítima, restando afastado o ato ilícito. Quanto mais que os detentores de cargos políticos estão suscetíveis às críticas, bem como à constante fiscalização dos seus atos. Apelo desprovido. (Apelação Cível Nº 70011334489, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 25/08/2005)

Dito isto, tenho que, no presente caso, a liberdade de expressão e o direito à informação sucumbem diante do direito à imagem, uma vez que ocorreram abusos.

Na edição n° 295 da revista ÉPOCA, datada de 12.01.2004, na parte do editorial (fl. 18 da revista, esta acostada à fl. 43 dos autos), o diretor da redação Aluizio Falcão Filho, manifestando opinião sobre graves crimes ocorridos na cidade de Passo Fundo/RS - "assassinato de 12 garotos" por Adriano da Silva -, anunciou, entre outras considerações: "Incompetente. Nada qualifica melhor o delegado Márcio Zachello, do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) do Rio Grande do Sul. (....)".

O texto acima transcrito demonstra, de modo inequívoco, que tal ofensa foi específica à pessoa do autor e não genérica, direcionada à instituição da polícia - muito embora existam, ao longo dos comentários, referências sobre a polícia em geral -.

Em que pesem a gravidade e as peculiaridades dos crimes sob investigação naquela época, bem como os eventuais equívocos cometidos pela polícia, houve excesso da ré quando personificou a crítica. E não pela personificação em si, mas pelo fato de a imputação de "incompetente" não ser verdadeira. Afora todo o histórico profissional qualificado demonstrado pelo autor, a própria jornalista Eliane Brum, referida no editorial, atestou, em depoimento prestado nos autos, que no momento da prisão e soltura do então suspeito não era o autor quem estava na delegacia.

O cotejo da matéria fática com a prova dos autos e as regras de Direito aplicáveis foi muito bem feito pelo magistrado a quo, cujas razões ora colaciono, como se minhas fossem:

"Conforme se extrai da petição inicial, a edição nº 295, de 12.01.2004, página 18, da Revista Época, veiculado pela ré, abriu espaço para que Aluizio Falcão Filho, diretor de redação, tecesse comentários desabonatórios sobre a conduta pessoal e profissional do autor. Em síntese, o que restou veiculado pela demandada foi:

"Incompetente. Nada qualifica melhor o delegado Márcio Zachello, do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) do Rio Grande do Sul. Época abordou este assunto, na edição nº 292, apontando que o principal suspeito era Adriano da Silva - até porque ele havia sumido da cidade depois de ter sido liberado na delegacia, momento a partir do qual os crimes cessaram. O delegado minimizou a suspeita e justificou o comportamento do monstro à editora Eliane Brum, autora da reportagem: 'Ele só não apareceu porque ficou com medo ao ser ameaçado pela família do menino'".

Contrariamente à isso, a prova testemunhal revela o bom trabalho despendido pelo autor na sua profissão de Delegado. Vejamos:

A testemunha Sílvia Regina (fl. 114), colega de trabalho do autor, afirmou em juízo: "Eu pelo menos nunca vi nenhuma conduta desabonatória do delegado. Inclusive como delegado ele era muito bem considerado pela sua agilidade, pela sua - digamos - presteza para os serviços. Então, assim, realmente nunca ouvi nada que desmerecesse o delegado Márcio."

No mesmo sentido são as reportagens, promoções por merecimento, declarações e outros documentos juntados aos autos, que confirmam a boa atuação do autor como Delegado de Polícia, conforme documentos de fls. 59-122.

Verifica-se nos autos que o autor foi taxado de incompetente pelo fato de o avô de uma das vítimas dos homicídios ter levado o acusado Adriano até a Delegacia e o mesmo ter sido liberado pela Polícia. É o que se depreende de uma passagem da reportagem de fls. 18, da edição nº 295, da revista Época: "(...) A polícia nunca descobriu o assassino. Ele foi primeiramente encontrado porque o avô de uma das crianças, policial militar aposentado, investigou por conta própria, localizou o matador e o levou à Delegacia."

E, mais adiante, observa-se o seguinte trecho: "Preconceituoso. É o mínimo que se pode dizer de cada um dos integrantes da força policial de Passo fundo. Ao serem confrontados com o então suspeito, liberaram-no. Detalhe: o criminoso estava sem documentos. A família, revoltada com o tratamento dispensado ao caso, começou a reclamar. Os policiais, então, passaram a espalhar pela cidade que o avô do menino desaparecido era 'louco e tomava Gardenal', além de outras bobagens."

Ocorre que, até mesmo o avô de um dos meninos que a reportagem revelou ter encontrado o assassino, disse em seu depoimento (fls.322) que "nunca disse que o Adriano tinha matado meu neto".

Assim, pode-se inferir da prova dos autos que os comentários ofensivos à imagem e à honra do autor foram totalmente inverídicos, tendo a demandada difundido fatos que em nada corresponderam à realidade, já que o demandante sempre mostrou-se um bom funcionário, jamais tendo sofrido qualquer processo disciplinar.

Sem dúvidas, extrapolou a Editora-ré o direito-dever de informar, uma vez que veiculou informações sobre o autor com total irresponsabilidade. De modo algum se caracterizou a "notícia" de um fato, a denúncia sobre alguma irregularidade que merecesse ser difundida. Ao revés, propagaram-se, de modo negligente, comentários desabonatórios à imagem pessoal e profissional do demandante, que certamente geraram o dano alegado.

E como reiteradamente afirmado, a divulgação, pela imprensa, de fato não-ocorrido, com conotação sensacionalista ou invasiva da privacidade, sem intuito exclusivamente informativo, gera direito à indenização, configurado que está o ilícito.

Ora, o direito de informar não é absoluto, encontrando limites ao ser exercitado na ofensa à imagem e a honra de qualquer cidadão. A notícia veiculada tão-somente buscou o sensacionalismo, que invade a esfera dos direitos individuais sem o devido respaldo, retirando o caráter investigativo da reportagem, quando os assuntos são de interesse público.

Colabora à isso o depoimento da jornalista Eliane Cristina Brum que, ao ser indagada se era o autor quem estava na Delegacia no dia da prisão e soltura de Adriano da Silva, afirmou (fl.304): "Não. Que eu saiba, não era. (...) O Zachello em Passo Fundo, não. Que eu saiba, não. (...) Não. Acredito que fosse o plantão da polícia".

Com efeito, a pretexto de se garantir o direito à informação, não se pode violar o direito à honra, este integrante dos nominados direitos da personalidade. Tanto o direito à honra quanto o direito à informação integram os direitos fundamentais, devendo ambos ser tutelados pelo Poder Judiciário.

Com efeito, para a configuração do dever de indenizar, é necessária a verificação da presença dos pressupostos previstos no artigo 159 do Código Civil de 1916, lei aplicável ao caso porque vigente à época dos fatos (norma correspondente à contida nos artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), quais sejam: a conduta ilícita da ré, o dano e o nexo de causalidade.

A ilicitude da conduta da requerida restou evidenciada, porque excedeu o exercício regular de direito, conforme acima explicitado.

O nexo de causalidade também está evidenciado, pois o prejuízo sofrido pelo autor decorre da conduta ilícita da parte ré. Em outras palavras, entre a publicação da notícia desabonatória e inverídica e a lesão moral existe uma relação de causa e efeito.

Em relação à prova dos danos morais, por se tratar de dano imaterial, ela não pode ser feita nem exigida a partir dos meios tradicionais, a exemplo dos danos patrimoniais. Exigir tal diligência seria demasia e, em alguns casos, tarefa impossível.

Tradicionalmente, o diploma processual civil brasileiro, divide a carga probatória entre os componentes da demanda, ainda que lhes permita a propositura genérica de provas. Cumpre mencionar que os sistemas específicos que versam sobre a questão do ônus probatório, em diversas hipóteses optam pela inversão do encargo. O exemplo clássico desta hipótese é o Código do Consumidor (art. 6º, VIII do CDC).

A questão do encargo probatório assume relevância nas situações em que nos deparamos com a incerteza e/ou insuficiência de meios e elementos probatórios nos autos do processo. Ou ainda, quando existe certa resistência processual das partes em produzir algum elemento de prova. Constatadas essas dificuldades de ordem prática, a decisão judicial precisará valer-se da questão do encargo probatório, isto é, verificar quem possuía o dever legal de produzir a prova naquele lide específica.

O encargo probatório é uma regra que deve ser sopesada no ato de decidir. No Código de Processo Civil, a regra geral, está prevista no art. 333, incisos I e II, que determina que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

A regra não tem caráter absoluto, comportando exceções, tais como a verossimilhança, a presunção, a notoriedade do fato.

Considerando que o dano moral diz respeito à violação dos direitos referentes à dignidade humana, a doutrina especializada e a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a conseqüência do dano encontra-se ínsita na própria ofensa, porquanto deflui da ordem natural das coisas, tomando-se como parâmetro a vida comum das pessoas.

Nessa perspectiva, para a demonstração do dano moral basta a realização da prova do nexo causal entre a conduta (indevida ou ilícita), o resultado danoso e o fato.

Não se trata de uma presunção legal, pois é perfeitamente admissível a produção de contraprova, se demonstrado que não consiste numa presunção natural.

O art. 335 do CPC é a abertura legal do nosso ordenamento jurídico para o reconhecimento desta espécie de prova, ao afirmar que diante da falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

No caso dos autos, é preciso levar-se em consideração o fato de que a discussão envolve danos morais puros e, portanto, danos que se esgotam na própria lesão à personalidade, na medida em que estão ínsitos nela. Por isso, a prova destes danos restringir-se-á à existência do ato ilícito, devido à impossibilidade e à dificuldade de realizar-se a prova dos danos incorpóreos.

Trata-se de dano moral in re ipsa, que dispensa a comprovação da extensão dos danos, sendo estes evidenciados pelas circunstâncias do fato.

Nesse sentido, destaca-se a lição de Sérgio Cavalieri Filho, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

"Entendemos, todavia, que por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais.

Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum." (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101).

Não é diferente a orientação do Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:

CIVIL. DANO MORAL. (...) A jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que, na concepção moderna do ressarcimento por dano moral, prevalece a responsabilização do agente por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto, ao contrário do que se dá quanto ao dano material. (...) Recurso não conhecido.(RESP 556200 / RS ; Recurso Especial 2003/0099922-5, Quarta Turma do STJ, Relator Min. Cesar Asfor Rocha (1098), Data da Decisão 21/10/2003, DJ Data:19/12/2003 PG:00491).

Dessa forma, resta evidente a ocorrência de dano moral pela publicação, no editorial de revista de circulação nacional, de matéria desqualificando a conduta profissional do autor, chamando-o de "incompetente", com acréscimo no sentido de que "nada qualifica melhor o delegado Márcio Zachelo, do Departamento Estadual de Investigações Criminais (Deic) do Rio Grande do Sul. (...)".

Demonstrada a presença dos pressupostos da obrigação de indenizar, passa-se à quantificação da indenização.

Para se fixar o valor indenizatório ajustável à hipótese fática concreta, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao status quo ante. Este princípio encontra amparo legal no art. 947 do Código Civil e no art. 6º, VI do Código de Defesa do Consumidor.

No entanto, não sendo possível a restitutio in integrum em razão da impossibilidade material desta reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, haja vista que a finalidade da indenização consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.

Em relação à quantificação da indenização, é necessário analisar alguns aspectos para se chegar a um valor justo para o caso concreto, atentando-se à extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas e sociais das partes e à repercussão do fato.

Verifica-se que o autor é delegado de polícia com respeitável currículo profissional e a ré, por sua vez, é empresa jornalística de grande porte - Editora Globo S/A -, cujas publicações atingem todo o país. A falta cometida pela demandada é gravíssima e a extensão dos danos, a seu turno, resta evidenciada pelas circunstâncias do fato, considerando-se que o presente caso envolve hipótese de dano moral in re ipsa.

Nesse diapasão, consideradas as peculiaridades do caso concreto, tenho que o montante da indenização fixado em primeiro grau - R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) - é excessivo, merecendo redução para R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). Este montante é adequado para a justa recomposição dos danos, não caracterizando enriquecimento ilícito por parte do autor nem ônus demasiado à ré.

Tal quantia vai acrescida de juros de mora de 1% ao mês e de correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos a contar da data deste acórdão.

Justifico a não aplicação dos enunciados n° 43 e 54 do Superior Tribunal de Justiça ao caso porque, muito embora se trate de responsabilidade civil decorrente de ato ilícito extracontratual, se está, aqui, delimitando valor de indenização por dano moral, cujo quantum é fixado pelo julgador no momento da prolação da decisão.

Não há, como ocorre com o dano material, um montante - valor do prejuízo - prévio, existente desde a data da prática do ilícito, razão pela qual não se justifica a incidência de juros e correção monetária desde momento anterior à própria determinação do valor da indenização.

Ademais, se está primando pela liquidez do débito, não sendo demais destacar que, na quantificação do valor indenizatório, são de antemão considerados os efeitos da mora.

Examino, por fim, o pedido de majoração dos honorários advocatícios, fixados em primeiro grau em 15% do valor da condenação.

O quantum a ser arbitrado a título de honorários advocatícios não pode caracterizar retribuição ínfima, nem tampouco demasiada. A verba deve ser compatível com a dignidade da profissão e arbitrada considerando o caso concreto, de maneira que represente adequada remuneração ao trabalho do profissional.

Assim, entendo que a verba honorária merece ser majorada para 20% do valor da condenação, levando-se em conta a natureza complexa da causa, o tempo de tramitação e o trabalho qualificado apresentado pelo profissional, pressupostos elencados no § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil.

Por todo o exposto, encaminho meu voto no sentido de:

a) negar provimento ao agravo retido (nos exatos moldes do voto condutor);

b) dar provimento parcial ao apelo da ré, para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e de correção monetária pela variação mensal do IGP-M, ambos a contar da data deste acórdão;

c) dar provimento ao apelo do autor, para majorar os honorários advocatícios devidos ao seu procurador para 20% do valor da condenação.

DES.ª MARILENE BONZANINI BERNARDI

Com a mais respeitosa vênia ao eminente relator, acompanho em todos os seus termos o voto proferido pela em. revisora.

Saliento que tive acesso aos autos e os examinei cuidadosamente, pelo que me convenci que houve de fato pessoalização de uma crítica, e desmotivamente, à vista de reportagens anteriores sobre a matéria, repercutindo a pecha de incompetente de forma direta sobre o autor, quando as falhas ocorridas no processo investigatório seriam de toda uma estrutura, quiçá pela falta de recursos materiais e de técnica, e mesmo de comunicação, falhas que se observam diuturnamente também em razão da falta de uma vontade política dirigida.

E registro que o atuar desbordado dos limites, a meu ver, cingiu-se à "Carta do Editor" no qual este, desbordando inclusive do teor das reportagens anteriores, pessoalizou e concentrou no autor - nominado - todas as falhas do processo investigatório.

Se mais a acrescentar, rejeitando o agravo retido interposto, no que acompanho também o em. relator, voto pelo parcial provimento do apelo da parte ré, unicamente para reduzir o valor da indenização, pelo que desprovejo o recurso do autor, nesse ponto, mas provejo-o no sentido de majorar o percentual da verba honorária de 15 para 20% sobre a condenação, assim parcialmente.

DES.ª IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA - Presidente - Apelação Cível nº 70025656257, Comarca de Porto Alegre: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS APELOS, VENCIDO O RELATOR."

Julgador(a) de 1º Grau: HILBERT MAXIMILIANO AKIHITO OBARA

Publicado em 29/07/09




JURID - Responsabilidade civil. Colisão de direitos fundamentais. [29/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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