Embargos à execução. Retificação dos cálculos.
EMBARGOS À EXECUÇÃO
Processo nº: 02893-2006-003-12-00-5
Embargante: TATIANE IZÉ PATRÍCIO
Embargado: SEARA ALIMENTOS S/A.
Publicação: 24 de julho de 2009, 17h52min
RELATÓRIO
SEARA ALIMENTOS S/A., já qualificada nos autos da ação trabalhista movida por TATIANE IZÉ PATRÍCIO, também qualificada, opôs embargos à execução às fls. 341-366. Em síntese, requereu a retificação dos cálculos quanto: aos reflexos das horas extras e adicional noturno, inclusive, sobre as férias; a quantidade de horas decorrentes de intervalos intrajornadas; aos reflexos das horas extras intervalares; a multa de 40% do FGTS; a exclusão da base de cálculo das horas extras do adicional noturno; a dedução de todos os valores já pagos; ao FGTS que deve ser depositado em conta vinculada da autora; aos honorários assistenciais que foram apurados sobre o valor bruto; a correção dos valores devidos ao INSS pela taxa SELIC; a multa previdenciária de 20%; e a exclusão dos cálculos das contribuições para terceiros.
O embargado foi intimado acerca da medida intentada (fl. 370) e deixou transcorrer in albis o prazo concedido para contestação (certidão da fl. 374).
Contestação da UNIÃO (Seguridade Social) sobre os embargos às fls. 375-379.
Ordenados, vieram conclusos para decisão.
Relatado.
FUNDAMENTAÇÃO
I - Conhecimento
Observados os pressupostos legais, conheço da medida.
II - MÉRITO
1 - Reflexos das horas extras e adicional noturno nos feriados
Nos termos do art. 3º, c/c art. 7º, "a", da Lei nº 605/49, a remuneração do repouso semanal remunerado deve corresponder ao acréscimo de um sexto calculado sobre a diferença percebida a título de horas extras. O critério adotado à fl. 316 dos cálculos diverge da determinação legal.
Observe-se que a r. Sentença de primeiro grau não deferiu expressamente reflexos das horas extras e adicional noturno nos feriados (fls. 248 e 249).
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante aplicação do acréscimo de um sexto (1/6) sobre as diferenças de horas extras e adicional noturno, a título de reflexos no repouso semanal remunerado.
2 - Dos intervalos intrajornada
De acordo com o r. Acórdão das fls. 289-294, que acolheu em parte o recurso da autora, durante o período de 20-10-2003 a 26-6-2005, a empresa foi condenada tão-somente ao pagamento de trinta (30) minutos diários como extras, em razão da não-concessão integral do intervalo intrajornada (fl. 293 e decisão de embargos declaratórios da fl. 298).
A quantidade de horas apuradas ao título durante o mencionado período (fl. 316 dos cálculos e última coluna do levantamento das fls. 324-331 - até o dia 26-6-2005) diverge do comando contido no r. acórdão.
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante a apuração de apenas trinta (30) minutos diários como extras, decorrentes da não-concessão integral do intervalo intrajornada, durante o período de 20-10-2003 a 26-6-2005.
3 - Reflexos das horas extras e adicional noturno nas férias
Conforme informado na inicial o contrato de trabalho da autora perdurou de 20-10-2003 a 6-1-2006 (fl. 04). Esse foi o período apreciado em sentença.
Logo, por não ter direito a autora às férias integrais alusivas aos períodos aquisitivos 2005/2006 e 2006/2007, apresenta-se equivocado o cálculo das parcelas em epígrafe, apuradas pelo expert à fl. 318, em referidas férias.
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante a apuração de reflexos das horas extras e adicional noturno apenas nas férias 2003-2004 e 2004-2005.
Saliento, por oportuno, que diante o reconhecimento de que a autora foi dispensada por justa causa, não faz jus ao período incompleto de férias (art. 146, parágrafo único, da CLT e súmula nº 171 do TST). Logo, não há falar em reflexos nessa parcela.
4. Intervalos intrajornada. Natureza indenizatória. Inexistência de reflexos
De fato a sentença de primeiro grau deferiu o pleito de intervalos intrajornada exclusivamente a título indenizatório e por essa razão, em princípio, indeferiu o pedido de reflexos (fls. 248-249).
Contudo o e. TRT da 12ª Região, por meio do r. Acórdão das fls. 289-294, acolheu parcialmente o recurso da autora e deferiu, durante o período de 20-10-2003 a 26-6-2005 (fls. 291/verso a 293/verso e 301), o pagamento de trinta (30) minutos diários como extras, decorrentes da não-concessão integral dos intervalos.
Porém, em relação as repercussões da parcela, o e. TRT foi categórico ao determinar que "com os reflexos abrangendo todo o contrato de trabalho" (fl. 293/verso).
Logo, no particular, a r. Sentença de primeiro grau também foi reformada.
Portanto, o perito observou devidamente o comando sentencial ao apurar os reflexos dos intervalos intrajornada nas demais parcelas.
Rejeito os embargos no particular.
5 - Reflexos na multa de 40% do FGTS. Depósito em conta vinculada dos valores apurados a título de FGTS
Com razão a embargante.
A sentença de primeiro grau reconheceu a justa causa aplicada à reclamante (fls. 246/verso a 247/verso), aspecto mantido pelo e. TRT da 12ª Região (fls. 290 a 291/verso).
Logo, conforme informado tanto na sentença como pelo r. Acórdão à fl. 291/verso, não faz jus a autora a indenização compensatória de 40% do FGTS.
Portanto, também sob esse aspecto mostra-se equivocado o cálculo da fl. 319.
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante a exclusão da parcela apurada a título de indenização compensatória de 40% do FGTS, bem assim que as parcelas de FGTS devidas sejam apuradas a razão de 8% sobre as verbas deferidas. Por fim, que o total apurado ao título seja depositado em conta vinculada da autora junto à CEF, porquanto, a forma de desligamento reconhecida em sentença (por justa causa) não confere à autora o direito de movimentação dos valores do FGTS.
6 - Adicional noturno. Inclusão na base de cálculo das horas extras
A sentença de primeiro grau, ao deferir o pleito de horas extras, não determinou que o adicional noturno integrasse a sua base de cálculo (fls. 247/verso e 248), questão sequer postulada na inicial.
No demonstrativo da fl. 313 constata-se que o expert não observou o comando da sentença.
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante a exclusão da parcela adicional noturno da base de cálculo das horas extras.
7 - Das horas extras e adicional noturno. Dedução dos valores já pagos a título de reflexos dessas parcelas
Procede a insurgência da executada.
Ao deferir o pedido de horas extras e reflexos a sentença assim definiu ao final: "Autorizo a dedução dos valores pagos sob o mesmo título, mês a mês" (fl. 248).
Logo, todas as parcelas já pagas também a título de reflexos das horas extras e adicional noturno deverão consideradas na dedução, contudo, desde que o critério adotado pelo perito permita.
A partir dos exemplos citados pela embargante à fl. 347, constata-se a desconsideração dessas parcelas pelo expert.
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante a dedução de todos os valores pagos sob os títulos de horas extras e adicional noturno, inclusive, os reflexos.
8 - Honorários assistenciais. Base de cálculo
Ao deferir o pedido de honorários assistenciais a sentença o fez nos termos da OJ. nº 348 da SDI-1 do TST (fl. 249/verso), a qual determina que "Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei nº 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários".
Portanto, para esse fim, considera-se valor líquido da condenação também as parcelas devidas a título de descontos fiscais e previdenciários.
Saliento, por oportuno, que o próprio art. 11, § 1º, da Lei nº 1060/50, informa que os honorários deverão ser arbitrados "sobre o líquido apurado na execução da sentença", portanto, não apenas sobre o líquido devido ao autor.
Devidamente observados os critérios legais pelo perito (fl. 311), rejeito os embargos em relação a esse aspecto.
9 - Taxa SELIC. Juros
Observado o regime de competência, a condenação aos recolhimentos previdenciários tem como conseqüência a necessidade de atualização dos valores pela taxa SELIC, incluídos os juros a ela inerentes, mês a mês, conforme legislação específica (art. 879, §4º, CLT, Lei nº 8.212/91, art. 34 e Súmula 368, III, TST).
Correto o critério adotado às fls. 320-321 dos cálculos em relação a adoção da taxa SELIC.
Rejeito os embargos no particular.
10 - Multa previdenciária
Com razão a empresa em relação a multa previdenciária.
A multa sobre as contribuições sociais apenas é devida desde que configurada a inadimplência, observado o fato gerador da incidência previdenciária. O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal. Observada a execução simultânea, as contribuições sociais devidas são proporcionais aos créditos do empregado. No caso dos autos, não houve o pagamento de valores, mas apenas a garantia do Juízo, inclusive das contribuições sociais, para efeito de discussão dos cálculos (fls. 339 e 341-366). Por isso, não cabe a incidência da multa, uma vez que não configurada a inadimplência previdenciária.
Acolho os embargos para determinar a retificação dos cálculos mediante a exclusão do valor apurado a título de multa previdenciária (fls. 320-321).
11 - Contribuição social. Terceiros. Competência da Justiça do Trabalho
Suscita a embargante a incompetência da Justiça do Trabalho para processar a cobrança da contribuição social de terceiros.
A contribuição de terceiros integra a contribuição social prevista art. 114, VIII, da CF/88, ali incluído "seus acréscimos legais", e como tal deve ser executada pela Justiça do Trabalho quando decorrente das sentenças que proferir.
Correto o critério adotado à fl. 321 dos cálculos.
Rejeito o pedido.
DISPOSITIVO
DIANTE DO EXPOSTO, decido conhecer dos embargos à execução opostos para julgar PROCEDENTE EM PARTE os pedidos nele deduzidos. Determino a retificação dos cálculos mediante: (1) a aplicação do acréscimo de um sexto (1/6) sobre as diferenças de horas extras e adicional noturno, a título de reflexos no repouso semanal remunerado; (2) a apuração de apenas trinta (30) minutos diários como extras, decorrentes da não-concessão integral do intervalo intrajornada, durante o período de 20-10-2003 a 26-6-2005; (3) a apuração de reflexos das horas extras e adicional noturno apenas nas férias 2003-2004 e 2004-2005; (4) a exclusão da parcela apurada a título de indenização compensatória de 40% do FGTS, bem assim que as parcelas de FGTS devidas sejam calculas a razão de 8% sobre as verbas deferidas e, ainda, que o total apurado ao título seja depositado em conta vinculada da autora junto à CEF; (5) a exclusão da parcela adicional noturno da base de cálculo das horas extras; (6) a dedução de todos os valores pagos sob os títulos de horas extras e adicional noturno, inclusive, os reflexos; e (7) a exclusão do valor apurado a título de multa previdenciária. Custas dos embargos à execução de R$44,26, pela embargante (art. 789-A, V, da CLT). Transitado em julgado, prossiga-se com a fase executória. Cumpra-se. Intimem-se as partes, inclusive a União (Seguridade Social).
CARLOS ALBERTO BEGALLES
Juiz do Trabalho
JURID - Embargos à execução. [27/07/09] - Jurisprudência
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