Questão processual. Multa. Testemunha. Prescrição quinquenal. Diferenças salariais.
PRIMEIRA VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE FLORIANÓPOLIS - SC
TERMO DE AUDIÊNCIA
AUTOS Nº 02902-2007-001-12-00-6
AUTOR: JULIO CESAR GONÇALVES GARCIA
RÉ: AEROPARK SERVIÇOS LTDA
Aos 6 dias do mês de julho de 2009, às 16h49min, o Meritíssimo Juiz do Trabalho, Dr. LUCIANO PASCHOETO, vistos os autos, proferiu a seguinte SENTENÇA.
RELATÓRIO
JULIO CESAR GONÇALVES GARCIA, já qualificado na fl. 3 dos autos da Ação Trabalhista ajuizada em face de AEROPARK SERVIÇOS LTDA, qualificada na fl. 3, com base nos fundamentos de fato e de direito expostos na peça inicial, formulou as pretensões dispostas no petitório de fls. 3-12, dando à causa o valor de R$ 40.000,00, juntando documentos.
Em audiência INICIAL, ausente o réu, foi colhido o depoimento pessoal do autor, que ratificou os termos da inicial e requereu a desistência dos pedidos de adicional de insalubridade/periculosidade e dano moral, tendo sido extinto o processo sem julgamento do mérito em relação a esses pedidos. Não foram produzidas outras provas.
Foi publicada sentença às fls.50-4. A interpôs Recurso Ordinário e o r. Acórdão de fls. 71-3 decretou a nulidade do processo com o conseqüente retorno dos autos à Vara de origem para nova realização de todos os atos decretados nulos, conforme r. decisão de embargos de declaração de fls.78-9.
Em audiência de conciliação, presentes as partes. O autor informa não pretender mais desistir da pretensão de indenização por dano moral, alegando que houve nulidade processual da audiência anterior, sendo que foi deferido e mantida a pretensão conforme exordial. Foi mantida a desistência do pedido de insalubridade/periculosidade (fl.49).
Foi juntada defesa pela ré, na qual foi requerida a improcedência das pretensões elencadas na inicial, às fls.85-94. Juntados documentos. Em audiência de instrução em prosseguimento, foram colhidos os depoimentos pessoais do preposto da ré, sendo ouvidas duas testemunhas do autor. Não foram produzidas outras provas, registrados os protestos das partes. Razões finais remissivas, renovados os protestos da ré. Proposta final conciliatória sem êxito. Sem mais. É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
MÉRITO
QUESTÃO PROCESSUAL - MULTA - TESTEMUNHA: em audiência de instrução em prosseguimento, fls. 230-1, foi determinada a redução do valor da multa aplicada, à fl. 229, para R$20,00. As testemunhas Willian dos Passos e Anderson Soares deverão comprovar o recolhimento da multa aplicada, no prazo assinado em ata de audiência, sob pena de execução.
DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL: oportunamente argüida declaro prescrito o direito de ação quanto às eventuais verbas que, em tese, tornaram-se devidas em data anterior a 13.abril.2002.
Referida prescrição não atinge os valores devidos e não recolhidos a título de FGTS sobre as verbas já pagas ao obreiro onde a prescrição é trintenária.
DIFERENÇAS SALARIAIS: o autor pretende diferenças salariais decorrente do reajustamento previsto nas cláusulas 2, 2.1 e 3.1 da CCT 2003-2005.
A ré, em defesa, alega que procedeu corretamente ao pagamento dos salários, na forma convencionada. Juntou documentos para provar sua tese.
Sem razão o autor.
Quanto à CCT 2003-2005, fls. 15-24, juntada com a inicial, a mesma é aplicável aos aeroviários adstritos ao Sindicato dos Aeroviário de Guarulhos.
Com base na atividade preponderante da efetiva empregadora do Autor, observando-se que o obreiro não pertence a qualquer categoria diferenciada, e em atenção à amplitude da eficácia subjetiva dos instrumentos coletivos juntados tanto pelo obreiro quanto pela(s) ré(s), entendo que são aplicáveis ao presente caso as Convenções Coletivas de Trabalho juntadas com a defesa - CCT SNEA 2004/2006 (Sindicato Nacional dos Aeroviários), de fls. 96-107.
Compulsando os autos, verifico o recibo de pagamento de fl. 142, referente ao mês de março.2004, onde consta o salário reajustado para R$496,61. Friso, ainda, que referido valor é o salário base que consta nos instrumentos normativos.
Ademais, cabia ao autor apontar eventuais diferenças, o que não fez.
Rejeito.
HORAS EXTRAS - CURSOS E REUNIÕES: o autor pretende horas extras, apresentando a jornada, em tese, realizada.
A ré, em defesa, informa que o autor trabalhava em jornada diversa da apresentada na inicial, acrescentando que os cursos e reuniões eram realizados no curso do expediente, e, por fim, que eventuais horas excedentes eram efetivamente pagas.
Com razão parcial o autor.
O depoimento da primeira testemunha do autor comprova que trabalhava das 6h às 12h, esclarecendo que eram realizadas reuniões bimestrais, das 13h/13h30min às 17h30min; sendo que eram realizadas tão somente no período da tarde e os empregados que trabalhavam em outros turnos tinham que comparecer; quanto ao curso de reciclagem, este era anual, com duração de uma semana, no período da tarde (respostas 03, 04 e 05).
Tenho como provado que eram realizados cursos anuais com a duração de uma semana no período da tarde, bem como reuniões bimestrais das 13h/13h30min às 17h30min. E mais, no caso das reuniões bimestrais, quando o autor laborava em turno fora do horário descrito, era obrigatória a sua presença.
Esclareço que a previsão de regime 5X1 do ACT 2003-2005, fls. 15-24, não autoriza o desrespeito à jornada de 44 horas semanais.
No que tange ao pedido de pagamento de domingos e feriados em dobro, há previsão convencionada de que a jornada de trabalho em regime de 5X1 exclui o pagamento em dobro.
Com base no conjunto probatório dos autos, atento ao princípio da razoabilidade, fixo e limito a jornada de trabalho como sendo:
a) jornada de trabalho em regime de 5X1, das 12h00min. às 18h00min., com 00h15m de intervalo para refeição e descanso.
b) em dias de reunião, das 13h15min às 17h30min. Para esse fim, à mingua de outros elementos de prova, fixo que as reuniões eram realizadas nos meses de janeiro, março, maio, julho, setembro e novembro;
c) em dias de curso, uma semana por ano, que fixo no mês de outubro - fl. 123, no total de 20 horas, no período da tarde.
Compulsando os autos verifico que as horas extras não foram corretamente pagas, razão pela qual condeno a ré ao pagamento das horas extras, observados os seguintes parâmetros:
- são horas extras aquelas destinadas à realização de cursos e reuniões, desde que em turno diverso daquele laborado pelo autor;
- divisor 180;
- base de cálculo: todas as verbas de natureza salarial (Súmula 264 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho),
inclusive o adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional de periculosidade - eventualmente devidos (Orientação Jurisprudencial 97 e 47 da Seção de Dissídios Individuais do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho), gratificação por tempo de serviço (Súmula 203 TST), observada a evolução salarial do obreiro;
- adicional: convencional se mais benéfico, observada a vigência e a amplitude da eficácia subjetiva das Convenções Coletivas de Trabalho juntadas, ou o legal de 50%;
- não devem ser considerados os dias não trabalhados como férias, faltas não justificadas e licenças;
- o valor mensal devido a título de horas extras deve ser apurado com base na forma de apuração realizada pela ré, como, por exemplo, entre os dias 26 de um mês e 25 do mês subseqüente.
Por habituais condeno a ré ao pagamento das projeções do total das horas extras (pagas e não pagas) em DSRs, férias mais 1/3, 13o salário, FGTS mais 40% e aviso prévio indenizado. Devem ser deduzidos todos os valores pagos neste particular.
DOMINGOS E FERIADOS: sem razão o autor. É devido o pagamento em dobro para os domingos e feriados laborados e não compensados, nos casos de não concessão de folga em outro dia. O próprio autor admite na inicial que a cada cinco dias trabalhados recebia um dia de folga, portanto não há que se falar em pagamento em dobro do descanso semanal remunerado. Em relação aos feriados, a CCT tem previsão específica para os empregados em regime de escala. Rejeito a pretensão.
FOLGAS QUE COINCIDIRAM COM FERIADOS EM DOBRO: A CCT, na cláusula 06 (fl.16), prevê que, para os trabalhadores em regime de escala, a folga coincidente com dias feriados dá direito a mais uma folga na semana seguinte, porém não reconhece o direito ao recebimento de horas extras, ou pagamento em dobro, quando houver o desrespeito à mesma. Sendo assim, forçoso concluir que o desrespeito à referida cláusula acarreta a aplicação da multa prevista no instrumento normativo, não o pagamento de horas extras.
Rejeito a pretensão e suas projeções neste particular.
HORAS EXTRAS PELA NÃO CONCESSÃO DA FOLGA AGRUPADA: a CCT, na cláusula 13 (fl.17), prevê o direito à folga agrupada, porém, mais uma vez, não reconhece o direito ao recebimento de horas extras quando houver o desrespeito à mesma. Sendo assim, forçoso concluir que o desrespeito à referida cláusula acarreta a aplicação da multa prevista no instrumento normativo, não o pagamento de horas extras.
Rejeito a pretensão e suas projeções neste particular.
DANO MORAL: o autor alega que sofreu dano moral por ter sido obrigado a servir como segurança do aeroporto e em razão da ré tentar inibir o ingresso de ação judicial através da promessa de recontratação.
A ré, em defesa, nega a prática de qualquer ato que tenha ocasionado dano moral ao autor.
Passo a analisar separadamente os itens:
a) ACIDENTE DE TRABALHO - PERDA AUDITIVA: aduz o autor que sofreu perda auditiva em decorrência do labor realizado.
Sem razão o autor.
A primeira testemunha do autor comprova que tanto o autor como o depoente trabalhavam no Raio-X, tanto de bagagens de passageiros quanto de tripulantes, no desembarque, além das rondas de segurança (resposta 06).
Não há elementos nos autos que comprovem que o autor executasse suas atividades laborais em exposição a ruídos, em área externa do aeroporto, como por exemplo, na pista de pousos e decolagens.
Friso que os curtos períodos nos quais permanecia no setor de raio-X de tripulantes, onde os elementos de prova sugerem que a porta de acesso à pista do aeroporto permanecia, em alguns períodos, aberta, não podem servir de fundamento para a alegada perda auditiva do autor. Aplico aqui o princípio da razoabilidade para rejeitar a pretensão.
b) LABOR COMO SEGURANÇA DO AEROPORTO: o autor alega ter sido obrigado a prestar serviço, ao menos 00h45min por dia, como segurança do aeroporto, exposto aos riscos da atividade e sem que tivesse treinamento específico.
Sem razão o autor.
A primeira testemunha do autor comprova que no ato da sua contratação foi informado que teria como tarefa fazer rondas na área comum do aeroporto (resposta 09).
Logo, concluo que o autor foi contratado para realizar inúmeras tarefas, entre elas a realização de curtas rondas na área comum do aeroporto, não podendo, por isso, tal procedimento configurar a prática de qualquer ato ilícito por parte da ré.
Rejeito.
c) PROMESSA DE RECONTRATAÇÃO: alega o autor que sofreu abalo moral em razão da ré tentar inibir o ingresso de ação judicial através da promessa de recontratação.
Sem razão o autor.
Cabia ao autor provar suas alegações, ônus da qual não se desincumbiu.
A primeira testemunha do autor comprova que após a rescisão junto à ré, foi admitido pela outra empresa que passou a prestar serviços no lugar da ré; e que ajuizou ação em face a ré sem qualquer represália por parte da sua nova empregadora (respostas 10 e 11).
A segunda testemunha do próprio autor, por sua vez, comprova que nada foi declarado pelo representante da ré quando da rescisão dos contrato de trabalho (resposta 08).
Rejeito.
d) CONCLUSÃO: Dano moral, por definição, é oriundo de ato que acarreta "lesão à honra e auto-estima do empregado, trazendo-lhe constrangimento e causando-lhe dano à sua imagem". O dano moral é oriundo de atos que ofendem a profissão, o crédito, o nome profissional, a boa fama e o conceito social do empregado.
Esclareço que as lesões ao acervo moral do empregado não são demonstráveis, de onde concluo que fica dispensada a produção de prova do dano moral em si. Contudo, é necessária a produção de prova do fato que ocasionou o dano.
Não duvido que configura abalo moral a atitude ilícita do empregador que, exorbitando seus poderes de mando, despede o empregado, acusando-o, sem restrições, de desonestidade, incompetência, ser um mau funcionário, entre outras "qualidades" que afetam a moral e os bons costumes, pois ofendem a honorabilidade, a profissão, o crédito, o nome profissional, a boa fama e o conceito social do empregado.
No caso dos autos, não restou provada qualquer ação ou omissão por parte da ré que pudesse provocar lesão moral ao autor.
Diante do exposto, rejeito o pedido de indenização por danos morais.
MULTAS CONVENCIONAIS: conforme disposto na cláusula 26 da CCT 2004/2006, fl. 101, observando a cláusula desrespeitada (nº 5, horas extras), condeno a ré ao pagamento de uma multa convencional.
DA MULTA PREVISTA NO § 8º DO ART. 477 DA CLT: o termo de rescisão do contrato de trabalho juntado aos autos - fl.150 foi homologado 25.abril.2005, sendo o último dia trabalhado 17.abril.2005.
Contudo, a recibo de depósito de fl. 149 comprova o pagamento das verbas rescisórias dentro do prazo previsto no art. 477 da CLT, em 18.abril, pelo que é indevida a multa pretendida.
MULTA PELA NÃO OBSERVÂNCIA DO PRAZO PARA PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS: o TRCT de fl. 150, juntamente com o recibo de fl. 149, demonstram que as verbas rescisórias foram pagas no prazo previsto tanto na CCT quanto na CLT.
Entendo não ser aplicável a multa pretendida, em primeiro, pois a rescisão contratual foi paga dentro do prazo previsto no art. 477 da CLT; e em segundo, pois basta uma simples consulta ao calendário do ano de 2005 para constatar que os dias 23 e 24.abril recaíram, respectivamente, no sábado e domingo.
Tenho que foi cumprido o prazo convencional no primeiro dia útil após o final de semana.
Rejeito.
DA APLICAÇÃO DO ART. 467 DA CLT: entendo não ser aplicável a regra prevista no art. 467 da CLT no presente caso. Rejeito a pretensão.
DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS: - com base no que dispõe os provimentos 01/96, 01 e 02/93 da Corregedoria Geral do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, as Leis nºs 8.212/91, 8.260/93 e 8.541/92; em atenção ao disposto no art. 114, § 3º da Constituição Federal/1988 (introduzido pela Emenda Constitucional nº 20 - de 15.12.1998), e no art. 832, § 3º, da CLT, determino sejam descontados junto às importâncias a serem pagas ao autor os valores devidos a título de imposto de renda e previdência social, observando-se os seguintes parâmetros:
descontos previdenciários:
a) o desconto será feito com base no critério estabelecido no art. 276, § 4o do Decreto n.º 3.048/99, ou seja, mediante cálculo mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição;
b) em caso de execução, serão executadas perante a Justiça do Trabalho somente as contribuições previstas no art. 195, inciso I, "a", e II, da Constituição Federal/1988, haja vista o critério restritivo adotado pelo § 3o do art. 114 da Carta Magna;
c) à ré será facultada a retenção da parcela de contribuição do empregado, observado o limite máximo do salário de contribuição, mês a mês;
d) a dívida previdenciária, para efeitos de incidência de juros e multa (art. 34 e 35 da Lei 8.212/91), terá como termo inicial o dia imediatamente posterior à data limite para o recolhimento das contribuições (art. 276, caput, do Decreto n.º 3.048/99), ou seja, a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, independentemente da citação do executado, cuja apuração se fará mediante os critérios próprios estabelecidos na legislação previdenciária (art. 879, § 4o da CLT, com redação dada pela Lei n.º 10.035/2000);
e) os juros de mora sobre os débitos trabalhistas, os quais possuem natureza indenizatória, não integram a base de cálculo do débito previdenciário;
f) compete ao empregador comprovar nos autos, o recolhimento das referidas quantias, até o dia 02 do mês seguinte ao da liquidação da sentença;
g) juros e multa são de exclusiva responsabilidade do empregador, único responsável pelo não recolhimento na época devida.
descontos fiscais:
a) em atenção aos princípios da progressividade (art. 153, § 2º, I, da CF/88), da capacidade contributiva (arts. 145, § 1º e 202, ambos da CF/88), e objetivando a plena justiça social (art. 3º, inciso I, da CF/88), a apuração do imposto de renda sobre as verbas salariais acolhidas nesta sentença deve respeitar: I - o regime de compensação, com observância dos valores devidos ao autor mês-a-mês; II - as alíquotas, limitações e isenções previstas na Carta Magna e nas leis que regulam a matéria. Neste particular, declaro, de forma incidental, a inconstitucionalidade da regra legal que prevê o regime de caixa para o recolhimento das contribuições fiscais oriundas de decisões judiciais;
b) não haverá cobrança de multa, pois os fatos geradores do imposto de renda, embora já existissem, eram controvertidos ao tempo da prestação de serviços;
c) qualquer valor devido a título de juros de mora pelo atraso no recolhimento do imposto de renda ficará a cargo da ré, efetiva responsável pelo atraso;
d) compete ao empregador comprovar nos autos o recolhimento das referidas quantias, no prazo de dez dias após o efetivo pagamento dos créditos trabalhistas;
e) os juros de mora integram a base de cálculo para a incidência do imposto de renda;
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - JUSTIÇA GRATUITA: na Justiça do Trabalho a concessão dos benefícios pretendidos está regrada na Lei nº 5.584/70. O art. 14 de referida lei prevê os requisitos necessários para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. No presente caso não foram preenchidos os requisitos legais, pelo que rejeito a pretensão. Concedo, por outro lado, o benefício da isenção de custas.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: na Justiça do Trabalho vige o princípio do "jus postulandi" razão pela qual os honorários advocatícios de sucumbência somente serão devidos quando preenchidos os requisitos da Lei n.º 5.584/70. Não é o que o ocorre no presente caso. Indevidos.
DA PENA DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ: não visualizo qualquer das hipóteses elencadas no Código de Processo Civil neste particular.
DA COMPENSAÇÃO: a ré, oportunamente, argüiu a compensação (Enunciado 48 do colendo Tribunal Superior do Trabalho). Entendo que a compensação é autorizada com relação aos valores de natureza trabalhista - Súmula 18 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho - pagos ao autor, desde que de origem diversa (v.ex.: verbas rescisórias pagas compensam valores devidos ao empregado reintegrado), o que não ocorre no presente caso. Por outro lado, a dedução é autorizada quanto às parcelas pagas com a mesma origem (horas extras pagas compensam horas extras devidas), podendo, inclusive, ser concedida de ofício pelo juízo.
Determino sejam deduzidas as parcelas pagas pela ré sob pena de enriquecimento ilícito do autor. A compensação deverá ocorrer dentro de cada mês de competência.
DISPOSITIVO
Ante ao exposto, nos termos da fundamentação que passa a integrar este dispositivo para todos os efeitos legais, o Meritíssimo Juiz do Trabalho, Dr. LUCIANO PASCHOETO, decide, no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES as pretensões dispostas na Ação Trabalhista ajuizada por JULIO CESAR GONÇALVES GARCIA em face de AEROPARK SERVIÇOS LTDA para condenar a ré ao pagamento, no prazo de oito dias, das seguintes verbas: (01) horas extras e projeções; (02) uma multa convencional.
Decido, ainda, rejeitar as demais pretensões.
Liquidação por cálculos, observada a prescrição qüinqüenal e a dedução dos valores pagos dentro de cada competência mensal.
Juros de mora (Súmula 200 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho) e correção monetária na forma da lei, esta última contada a partir do mês subseqüente ao da prestação de serviços (Súmula 381 do TST).
Confirmado o decisum deverá a ré comprovar nos autos o recolhimento da cota previdenciária sobre as parcelas deferidas, nos termos da Lei n.º 8.620/93. Nos termos do art. 832 da CLT, com as alterações determinadas pela Lei nº 10.035/2000, intime-se o INSS.
A ré deverá comprovar a retenção dos eventuais valores devidos a título de imposto de renda.
As testemunhas Willian dos Passos e Anderson Soares deverão comprovar o recolhimento da multa aplicada, no prazo assinado em ata de audiência, sob pena de execução.
Custas pela ré no importe de R$40,00, calculadas sobre o valor da condenação, provisoriamente arbitrada em R$2.000,00, sujeitas à complementação ao final.
Publique-se em audiência. Intimem-se as partes. Nada mais.
LUCIANO PASCHOETO
Juiz do Trabalho Substituto
JURID - Questão processual. Multa. Testemunha. [07/07/09] - Jurisprudência
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