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segunda-feira, 27 de julho de 2009

JURID - Horas extras. Pré-contratação. [27/07/09] - Jurisprudência


Horas extras. Pré-contratação.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR.

Processo: 00751-2008-043-03-00-3 RO

Data de Publicação: 10/06/2009

Órgão Julgador: Nona Turma

Juiz Relator: Des. Emilia Facchini

Juiz Revisor: Des. Antonio Fernando Guimaraes

TRT - 00751-2008-043-03-00-3-RO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3ª REGIÃO

TRT - 00751-2008-043-03-00-3-RO

RECORRENTES - 1 - Banco Safra S.A.
2 - Fabiana Araújo Borges

RECORRIDOS - Os mesmos

EMENTA - HORAS EXTRAS - PRÉ-CONTRATAÇÃO

Nos termos do inciso I da Súmula n. 199 do TST, a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Assim, se demonstrado que embora o acordo para prorrogação tenha sido formalizado quase um mês após a contratação da empregada, o pagamento de duas horas diárias suplementares se deu desde o primeiro dia de trabalho, hipótese em que os valores quitados ao título remuneram apenas a jornada normal, sendo devidas horas extras.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, MG, em que figuram, como Recorrentes, Banco Safra S.A. e Fabiana Araújo Borges, e, como Recorridos, os mesmos, como a seguir se expõe:

Relatório

O MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Uberlândia, pela r. sentença de fs. 456-463, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial para condenar o Reclamado a pagar à Reclamante, observada a prescrição parcial, horas extras com repercussão nos RSR (sábados, domingos e feriados) e reflexos destas em férias + 1/3, abonos pecuniários de férias + 1/3, 13º salários e FGTS.

Embargos declaratórios opostos pelo Reclamado às fs. 464-465 e pela Reclamante às fs. 466-468, ambos julgados parcialmente procedentes às fs. 469-473, para manter o indeferimento da prova testemunhal pelos fundamentos expostos à f. 454 e determinar que conste do dispositivo: "a) que não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários (art. 58, §1º, da CLT), o que deverá ser observado na apuração das horas extras b) o deferimento dos honorários advocatícios no percentual de 15% do valor líquido da condenação, a favor do sindicato assistente, na forma da OJ 348 da SDI-1 do TST, conforme item 2.6 da fundamentação c) o deferimento da incorporação ao salário da reclamante dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR, na forma do item 2.5 dos fundamentos".

Recorre o Reclamado às fs. 474-492, arguindo, preliminarmente, nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e inépcia da inicial, pretendendo seja declarada a prescrição total, e abordando as questões das horas extras, compensação, reflexos e incorporação ao salário, além dos honorários advocatícios.

Guias comprobatórias do pagamento das custas processuais e do depósito recursal às fs. 493-494.

Recorre adesivamente a Reclamante (fs. 497-501) alegando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceio de prova testemunhal e pericial. No mérito, insurge-se contra a base de cálculo das horas extras deferidas, os reflexos das horas extras deferidas no período da licença-maternidade e a incorporação das horas extras contratuais e RSR ao salário, com efeito retroativo.

Contrarrazões ofertadas pela Reclamante às fs. 503-523, e pelo Reclamado às fs. 526-533.

Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

VOTO

1. Admissibilidade

Atendidos os pressupostos de admissibilidade, intrínsecos (cabimento, legitimação para recorrer, interesse em recorrer e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal, com recolhimento do depósito recursal e pagamento das custas pelo Reclamado), conheço dos apelos.

2. Fundamentos

2.1. Preliminares - Recursos de ambas as partes

2.1.1. Nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional

Argúi o Reclamado a nulidade da r. sentença por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que embora opostos embargos declaratórios, a decisão de origem "omitiu pronunciamento e análise sobre fatos e fundamentos que contrariou com razões de decidir sem fundamentação plausível, sobre os diversos pontos que se fizeram necessários pré-questionar".

O Reclamado sequer indica os pontos que restaram omissos, verificando-se da decisão de embargos de fs. 469-473 que todas as matérias suscitadas foram analisadas pelo Juízo a quo, constatada omissão apenas no que tange aos minutos residuais, devidamente sanada (item 2.2.1.3. - f. 470).

Lembre-se que a adoção de entendimento contrário aos interesses da parte não significa omissão e nem conduz à írrita figura da negativa de prestação jurisdicional.

A sentença, complementada pela decisão de embargos, apreciou todos os pedidos e considerou a defesa e as provas em seu conjunto, conformando a convicção pessoal do Magistrado que a proferiu, donde emerge a devida fundamentação.

As questões necessárias foram julgadas pelo decisum, com a exposição de fundamentos suficientes, aptos à compreensão do entendimento adotado acerca da controvérsia. Houve a entrega da completa prestação jurisdicional. Se, no sentir do Reclamado, o entendimento manifestado não foi o melhor, ou não privilegiou os elementos desejados, cabe-lhe pleitear a reforma, convencendo a instância revisora da primazia de seus argumentos. Aliás, as matérias serão objeto de análise quando da apreciação do mérito, sendo mais um motivo para afastar a nulidade.

Nenhum preceito legal foi violado.

Rejeito, nesses termos, a nulidade suscitada.

2.1.2. Inépcia da inicial

Renova o Reclamado a alegação de inépcia da inicial no que tange ao pedido de horas extras e reflexos, eis que a Reclamante não indicou quais seriam as jornadas por ela laboradas, conforme determina o art. 282 do CPC.

A Reclamante, na exordial, alegou contratação de 02 horas extras diárias, sendo que a somatória dos valores das horas extras e os RSR's atinge resultado fixo, remunerando apenas a jornada legal de 06 horas diárias, razão pela qual pretendeu o pagamento das 7ª e 8ª horas diárias. Em relação às horas extras registradas nos cartões de ponto além da 8ª diária, alegou que os valores pagos foram inferiores, já que não incluída na base de cálculo o valor das horas extras contratuais e RSR's, que remuneram apenas as 06 horas diárias.

Como se verifica do item B do rol de pedidos, pleiteou a Reclamante horas extras diárias, da admissão até 15.02.2008, referente aos dias úteis de 2ª à 6ª, após a 6ª hora diária, com base nas jornadas consignadas nos cartões de ponto, e no caso de revelia ou recusa de juntada, 03 horas extras diárias.

Assim, se as 7ª e 8ª horas foram postuladas com base na nulidade da pré-contratação de horas extras e aquelas após a 8ª em razão da incorreta base de cálculo, tudo de acordo com a jornada registrada nos cartões de ponto, desnecessária a indicação da jornada laborada.

Não se trata, portanto, de inépcia da inicial, que veio na estrita forma do parágrafo único, do art. 840, da CLT. Consignou a inicial o pleito e a correspondente causa de pedir, tanto que possibilitou o oferecimento de defesa no aspecto. Perfeita a peça de introdução da lide, rejeito a prefacial.

2.1.3. Nulidade da sentença por cerceamento de defesa

Argúi a Reclamante a nulidade da sentença, eis que indeferido o pedido de realização de prova testemunhal e prova pericial.

Como se constata da ata de f. 454, a Reclamante requereu a juntada de cópia da ata de audiência do processo n. 00488-2008-134-03-00-0, transcrito o depoimento do preposto, nos seguintes termos: "... através do termo de prorrogação de contrato de trabalho, foi combinado o recebimento de duas horas extras diárias; que tal fato foi na contratação".

De fato, diante da transcrição de tais declarações, desnecessária realização de prova testemunhal com o fim de provar que a prorrogação de horas extras se deu na contratação.

No que tange ao indeferimento do pedido de realização de prova pericial, com o objetivo de provar que as horas extras pagas referem-se às horas extras contratuais e que a soma do valor destas com os repousos semanais remunerados corresponde a 02 horas diárias, comungo do entendimento a quo no sentido de que tal demonstração não exige conhecimentos técnicos especializados, podendo ser evidenciado por simples cálculos.

O Juiz não é um observador passivo na contenda. Cabe-lhe zelar pelo melhor emprego dos mecanismos processuais postos à disposição das partes litigantes, evitando, com isto, a prática de atos inúteis.

Um dos princípios reitores da prova é a sua necessidade. Se existem elementos nos autos para formação do livre convencimento do Juízo, correto é o indeferimento de provas desnecessárias. É ato privativo do juiz apreciar a admissibilidade ou não das provas propostas. O art. 130 do CPC, subsidiariamente aplicável, prevê que cabe ao juiz determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Neste sentido, restou evidenciado apenas o legítimo exercício da condução do processo pelo Magistrado, não havendo qualquer violação de ordem constitucional (contraditório e ampla defesa), apenas enaltecendo a menor onerosidade processual e a celeridade no entorno da previsão do art. 131 do CPC, onde se encontra expresso o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.

Fica a lembrança de que a prova é dirigida ao juiz e somente ele poderá analisar a necessidade ou a desnecessidade de sua realização, em face da cognição posta, em confronto com os aspectos controvertidos que deverá dirimir por ocasião do julgamento.

Nesta linha de raciocínio, tem-se que de forma irrepreensível agiu o juízo de origem ao indeferir a produção de prova testemunhal e pericial pelo Reclamante.

Nulidade que rejeito.

2.2. Recurso do Reclamado

2.2.1. Prescrição total

Pretende o Reclamado seja declarada a prescrição total no que tange à pré-contratação de horas, eis que ocorrida anteriormente a 16.03.2003, nos moldes das Súmulas n. 294 e 199, II, do TST.

O inciso II da Súmula n. 199 do TST diz da prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, partir da data de supressão das horas extras pré-contratadas.

Já a Súmula n. 294 do TST refere-se a ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado.

No presente caso, não se trata de hipótese de alteração do pactuado ou de supressão de horas extras pré-contratadas, mas de declaração de nulidade destas, considerando os valores pagos remuneratórios da jornada normal.

Assim, não há prescrição total a ser declarada.

Nada a prover.

2.2.2. Horas extras

O Juízo sentenciante condenou o Reclamado ao pagamento de horas extras laboradas até 15.02.2008, conforme se apurar em liquidação com base nos cartões de ponto constantes dos autos, considerando como extras as horas excedentes da 6ª diária. Fundamentou que os valores recebidos pela Reclamante remuneram apenas a jornada normal de trabalho, fazendo jus a Autora à remuneração das horas extras efetivamente laboradas e respectivos reflexos, bem como à incorporação ao salário dos valores recebidos a título de horas extras pré-contratadas e reflexos em RSR.

O Reclamado sustenta a validade do acordo de prorrogação de horas firmado em 18.11.1997, inexistindo prova nos autos da alegada pré-contratação. O depoimento do preposto em outro processo não gera confissão, não havendo como acolhê-lo como prova emprestada, que depende da aceitação das partes, o que não houve, tendo registrado seus protestos.

De fato, para que seja considerada prova emprestada, imprescindível a anuência de ambas as partes, constando na ata de f. 454 protestos do Reclamado quanto à transcrição da declaração do preposto no processo n. 00488/2008.

O depoimento do preposto no referido processo não merecerá análise, razão pela qual não há que se falar em cerceamento de defesa em razão da sua utilização como prova emprestada.

Todavia, as demais provas presentes aos autos levam à conclusão de que houve efetiva pré-contratação de horas extras.

A Reclamante, contratada em 20.10.1997, assinou acordo para prorrogação de horas em 18.11.1997, menos de um mês após sua admissão, conforme documento de f. 259. Todavia, o recibo referente a outubro/1997 (f. 20) já registra o pagamento de horas extras e DSR sobre horas extras, tendo a Autora demonstrado às fs. 390-391 o pagamento de 02 horas extras referentes a 11 dias do mês de outubro/97 e do dia 1º a 17 de novembro/97, ou seja, mesmo em período anterior à assinatura do documento de f. 259.

Ainda a corroborar tal conclusão, o quadro de fs. 392-393, que aponta o resultado fixo de R$360,90 referente à soma dos valores pagos a título de horas extras e DSR sobre horas extras.

A tese da Reclamante, de que a contratação do serviço suplementar se deu quando de sua admissão restou, portanto, comprovada, não podendo se admitir sua validade, diante do disposto no inciso I da Súmula n. 199 do TST: "A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário".

Diante do exposto, são mesmo devidas horas extras após a 6ª diária, além da incorporação ao salário dos valores recebidos a título de horas extras pré-contratadas e reflexos em RSR.

Alega ainda o Recorrente que "inobstante a oportunidade dada para se aperfeiçoar a decisão, a mesma ficou omissa quanto ao pedido do recorrente de que fosse esclarecido, quais as rubricas serão levadas em conta para efeito de cálculo e incorporação, já que as horas extras foram quitadas com rubricas diversas, 'horas extras' e 'horas extras eventuais', o que não foi objeto da devida apreciação, requerendo seja, assim, decretada a nulidade da decisão" (f. 487 - destaque no original).

Tal questionamento foi abordado nos embargos declaratórios de fs. 464-465 (item I), assim se manifestando a decisão de embargos no item 2.2.1.1 (f. 469): "No item 2.5 da fundamentação, a fls. 460, restou especificado que seriam as horas extras efetivamente laboradas, com base nos cartões de ponto constantes dos autos".

A decisão de embargos não aclarou a questão, d.v., o que se impõe para se evitar atropelos na fase de liquidação da sentença.

Verifica-se dos demonstrativos de fs. 260-321 pagamento a título de horas extras eventuais, que não se referem às horas extras pré-contratadas, mas sim às horas excedentes da 8ª diária, como afirmou a própria Reclamante à f. 07 da inicial.

Embora a r. sentença já tenha se referido à incorporação ao salário dos valores recebidos a título de horas extras pré-contratadas e reflexos em RSR, cumpre reforçar que o valor pago a título de "horas extras eventuais" não será incorporado ao salário, como previsto no inciso I da Súmula n. 199 do c. TST, para efeito de cálculo das horas extras deferidas.

O provimento é, portanto, parcial.

2.2.3. Compensação

A decisão de origem indeferiu a compensação de parcelas já pagas sob os mesmos títulos das parcelas reconhecidas em sentença, ao fundamento de que as verbas deferidas ainda não foram quitadas.

A conclusão a que se chegou é que os valores recebidos não só a título de horas extras pré-contratadas, mas também os DSR sobre essas horas extras remuneravam a jornada normal de trabalho, deferida a incorporação de tais valores ao salário.

Assim, se tais valores não se referem ao pagamento de horas extras e DSR, não há que se falar em compensação.

Todavia, como acima mencionado (item 2.2.2), os contracheques registram pagamento a título de 'horas extras eventuais' - vide fs. 60 e 66, estas sim quitadas pelo sobrelabor, as quais deverão ser compensadas.

Veja que a própria Reclamante, à f. 521 das contrarrazões, concorda com a compensação dos valores pagos a igual título postulado, excluindo os valores das horas extras contratuais e seus reflexos.

No que tange ao deferimento de reflexos de horas extras em RSR e a partir daí em férias + 1/3, 13º salários e FGTS e o posterior indeferimento dos reflexos postulados sobre as horas extras pagas no curso do contrato, fundamentou a decisão de embargos que "o indeferimento apontado é relativo aos valores pagos a título de horas extras (pré-contratadas) no curso do contrato, o que foi especificado a fls. 461" (f. 470).

As horas extras habituais geram reflexos nas parcelas acima relacionadas, não havendo que se falar em exclusão dos mesmos.

No que tange aos reflexos das horas extras pré-contratadas, se estas não quitaram o sobrelabor, seus reflexos não poderão ser compensados com os deferidos.

O provimento é parcial para determinar que os valores pagos a título de "horas extras eventuais" deverão ser compensados com as horas extras deferidas.

2.2.4. Reflexos das horas extras em RSR para posteriores reflexos

O Juízo a quo deferiu os reflexos das horas extras e sua repercussão nos RSR em férias + 1/3, abonos pecuniários de férias + 1/3, salários trezenos e FGTS, com o que não se conforma o Reclamado, no que lhe assiste razão.

Tem-se indevida a dupla incidência reflexa desdobrada da repercussão das extraordinárias nos repousos semanais remunerados, à míngua de supedâneo legal e ingressar no combatido bis in idem. Assim, os reflexos em repousos não podem gerar novas incidências.

Dou provimento para determinar que os reflexos em RSR's não geram novas incidências.

2.2.5. Honorários advocatícios

O Juízo a quo deferiu os honorários advocatícios no percentual de 15% do valor líquido da condenação, a favor do sindicato assistente, na forma da OJ n. 348 da SDI-1 do TST.

É pacífico o entendimento de que, no processo do trabalho, são devidos honorários advocatícios quando o empregado, vencedor na ação, é pobre no sentido legal e está assistido pela entidade sindical de sua categoria profissional, nos termos da Lei n. 5.584/70 e das Súmulas n. 219 e 329 do TST.

Foram deferidos à Reclamante os benefícios da justiça gratuita (sentença - f. 461), já que presente declaração de sua miserabilidade jurídica - f. 231, ainda que perceba mais de dois salários mínimos mensais.

O documento de f. 233 é suficiente a atestar o credenciamento do advogado que assiste a Autora perante o sindicato profissional.

É o quanto basta para se deferir os honorários advocatícios em favor do Sindicato Assistente.

Nego provimento.

2.3. Recurso da Reclamante

2.3.1. Base de cálculo das horas extras deferidas

Requer a Reclamante "pronunciamento explícito para incluir na base de cálculo das horas extras os valores das HORAS EXTRAS CONTRATUAIS NULAS e SEUS RSRs".

A questão já havia sido analisada pela decisão de origem, que fundamentou "que os valores recebidos pela reclamante remuneram apenas a jornada normal de trabalho, fazendo jus a mesma à remuneração das horas extras efetivamente laboradas e respectivos reflexos, bem como à incorporação ao salário dos valores recebidos a título de horas extras pré-contratadas e reflexos em RSR" (sublinhei), deferindo o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da 6ª diária, observado o salário na forma da Súmula n. 264 do TST (f. 460).

Também a decisão de embargos deferiu a incorporação ao salário da Reclamante dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR, na forma do item 2.5 dos fundamentos (f. 473).

Não há, portanto, razão para a insurgência da Reclamante.

2.3.2. Reflexos das horas extras durante o período da licença maternidade

O Juízo de origem indeferiu o pedido de reflexos das horas extras na licença maternidade a partir de 18.02.2008, uma vez que a Reclamante limitou o pedido da parcela principal (horas extras) a 15.02.2008.

A Reclamante pretende os reflexos no período de licença maternidade iniciado em 18.02.2008.

A própria Reclamante reconhece que o pedido de horas extras limitou-se a 15.02.2008 (letra B de f. 13), não havendo, portanto, como se deferir reflexos de horas extras a partir de 18.02.2008.

Se não há o principal, não há como se deferir o acessório.

Nada a prover.

2.4. Recursos de ambas as partes

2.4.1. Incorporação das horas extras ao salário

O Juízo de 1º grau condenou o Reclamado a proceder à incorporação ao salário da Reclamante dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR, a partir do mês seguinte à prolação desta decisão, passando a constar na folha de pagamento a título de "salário", o valor correspondente à soma do salário base, acrescido das horas extras pré-contratadas e seus reflexos nos RSR.

Insurge-se o Reclamado, alegando que os efeitos da decisão somente podem ocorrer a partir de seu trânsito em julgado, não havendo que se falar em incorporação a partir do mês seguinte à prolação da sentença.

Já a Reclamante alega que "na r. decisão que decretou a NULIDADE das horas extras CONTRATUAIS e determinou a sua INCORPORAÇÃO e seus RSRs ao salário da reclamante a partir do trânsito em julgado, data vênia, não pode prevalecer, uma vez que os EFEITOS são retroativos".

Como acima mencionado, o Juízo de 1º grau condenou o Reclamado a proceder à incorporação ao salário da Reclamante dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR, a partir do mês seguinte à prolação da sentença, e não a partir do trânsito em julgado como alega a Reclamante, e como pretende o Reclamado.

Certo é que a condenação abrangerá as horas extras laboradas durante o período de 16.06.2003 (início do período não prescrito) até 15.02.2008. Todavia, a incorporação dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR ao salário da Reclamante, com a consequente alteração da folha de pagamento para constar a título de salário o valor correspondente à referida soma, deverá se dar após o trânsito em julgado da decisão.

Dou provimento ao recurso do Reclamado para determinar a incorporação dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR ao salário da Reclamante após o trânsito em julgado da decisão.

Nego provimento ao recurso da Reclamante, neste aspecto.

3. Conclusão

Conheço dos recursos; rejeito as preliminares arguidas por ambas as partes; no mérito, dou provimento parcial ao recurso do Reclamado, para excluir da base de cálculo das horas extras deferidas o valor pago a título de "horas extras eventuais" que não será incorporado ao salário, eis que não alcançado pelo inciso I da Súmula n. 199 do c. TST; para determinar que os valores pagos a título de "horas extras eventuais" deverão ser compensados com as horas extras deferidas; para determinar que os reflexos em RSR's não geram novas incidências; para determinar a incorporação dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR ao salário da Reclamante após o trânsito em julgado da decisão; nego provimento ao apelo da Reclamante.

Mantido o valor da condenação.

Motivos pelos quais,

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Nona Turma, à unanimidade, em conhecer dos recursos; sem divergência, em rejeitar as preliminares arguidas por ambas as partes; no mérito, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso do Reclamado, para excluir da base de cálculo das horas extras deferidas o valor pago a título de "horas extras eventuais" que não será incorporado ao salário, eis que não alcançado pelo inciso I da Súmula n. 199 do c. TST; para determinar que os valores pagos a título de "horas extras eventuais" deverão ser compensados com as horas extras deferidas; para determinar que os reflexos em RSR's não geram novas incidências; para determinar a incorporação dos valores pagos a título de horas extras e reflexos em RSR ao salário da Reclamante após o trânsito em julgado da decisão, vencido em parte o Exmo. Desembargador Revisor que acolhia a prescrição total no que tange à pré-contratação de horas e no cálculo dos reflexos das horas extras nos RSR's e destes nas demais parcelas; sem divergência, em negar provimento ao apelo da Reclamante. Mantido o valor da condenação.

Belo Horizonte, 26 de maio de 2009.

EMÍLIA FACCHINI
Relatora




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