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sexta-feira, 14 de maio de 2010

JURID - Tributário. Prazo prescricional de 10 (dez) anos. [14/05/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Prazo prescricional de 10 (dez) anos até a edição da lc 118/2005, e de 5 (cinco) anos após. Contribuição.

Tribunal Regional Federal - TRF5ªR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO

GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS

(JMCDA) APELREEX-9642 - PB 1

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 9642/PB (2008.82.00.004730-0)

APELANTE: ASSINCRA - ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO INCRA NA PARAÍBA

ADV/PROC: GIOVANNA PAIVA PINHEIRO DE ALBUQUERQUE BEZERRA E OUTROS

APELANTE: FAZENDA NACIONAL

APELADO: OS MESMOS

REMTE: JUÍZO DA 3ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA (JOÃO PESSOA) - COMPETENTE P/ EXEC. PENAIS

ORIGEM: 3ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA (COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS)

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS -

Segunda Turma

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 (DEZ) ANOS ATÉ A EDIÇÃO DA LC 118/2005, E DE 5 (CINCO) ANOS APÓS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. 1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO-INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS QUE NÃO INTEGRAM O SALÁRIO. ELEVAÇÃO VERBA HONORÁRIA.

1. A prescrição nas ações de repetição de indébito, este egrégio Tribunal Regional Federal vem trilhando o entendimento adotado pelo STJ quando do julgamento da declaração de inconstitucionalidade do art. 4º,2º parte, da Lei Complementar nº. 118/2005, nos autos do ERESP644736, de que se aplica a tese dos cinco mais cinco, em relação aos recolhimentos efetuados antes da vigência da Lei Complementar nº. 118 e a partir daí, o prazo qüinqüenal.

2.Precedente: TRF5, Segunda Turma, AC398610/RN, Relator: Des. Federal FRANCISCO BARRO DIAS, julg.29/09/2009, publ. DJ: 15/10/2009, pág. 183, decisão unânime.

3.No caso em tela, como a ação foi ajuizada em 11 de julho de 2008, correto o entendimento da MMª Juiza de que devem ser devolvidas as parcelas já descontadas, a partir de 11.07.1999.

4.A questão de mérito posta a julgamento refere-se a incidência ou não da contribuição previdenciária de responsabilidade patronal sobre o adicional de férias dos seus empregados.

5.No que pertine a incidência da contribuição previdenciária sobre 1/3 (um terço) constitucional de férias e sobre as horas extras a questão não comporta maiores discussões, tendo em conta que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela ilegitimidade da incidência da referida contribuição sobre tais verbas, por possuirem caráter indenizatório. Sedimentou, ainda, a Suprema Corte que apenas as verbas incorporáveis aos salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Precedente: STF - AgRg- AI 727.958-7 - Rel. Min. Eros Grau - DJe 27.02.2009 - p. 91).

6.Sobre as parcelas devidas, deve-se aplicar a taxa SELIC, destaco, ainda, que a aplicação do § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95 não traz qualquer distinção, pelo que há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora, respeitando-se a prescrição nos termos já destacado.

7.A hipótese é de se negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

8.Entende-se ser razoável modificar tal verba não para fixá-la sobre o valor da condenação, mormente porque a UNIÃO restou vencida, mas para elevá-la para R$ 1.500,00, caso em que se aplica a regra do §4º c/c o§3º, ambos do art. 20 do CPC.

9.A hipótese é de se dar provimento à apelação da autora para elevar a verba honorária para R$ 1.500,00.

10.Quanto ao agravo retido há de se julgar prejudicado.

10.Apelação e remessa oficial improvidas. Apelação da autora provida e agravo retido julgado prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da UNIÃO e à remessa oficial e dar provimento à apelação da autora, julgando prejudicado o agravo retido, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Recife/PE, 04 de maio de 2010. (data do julgamento)

Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS
Relator

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator):Trata-se de remessa oficial e de apelações interpostas pela ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA DA PARAÍBA e da UNIÃO FEDERAL contra sentença que em ação ordinária, julgou procedente o pedido da autora.

A r. sentença condenou a União a se abster de descontar a contribuição previdenciária para o Plano de Seguridade Social sobre o terço constitucional de férias percebido anualmente pelos substituídos da autora, bem como devolver as parcelas já descontadas a partir de 11 de julho de 1999, atualizadas pela taxa SELIC.

A r. sentença condenou a ré no pagamento dos honorários advocaticios no valor de R$ 1.000,00, nos termos do art. 20,§4º, do CPC.

A parte autora, ora apelante, irresignada com a parte da sentença que condenou a ré, no pagamento dos honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.000,00,ao argumento de que não foram observadas as regras insertas nos §§ 3º e 4º, do CPC .

Alegou ainda, que sendo a ação coletiva, demandará mais tempo opara o seu término, devido ao fato da mesma representar muitos servidores, o que exige mais trabalho para os causídicos.

Destacou, ainda, o valor irrisório dos honorários sucumbenciais, arbitrados dem R$ 1.000,00 quando comparado ao valor real da execução.

Requereu ao final, o provimento do apelo para o fim de modificar a verba honorária fixando-a, em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20,§§3º e 4º, do CPC.

A UNIÃO, ora apelante, aduziu que de acordo com o art. 168, do CTN, o direito de pleitear a restituição, judicialmente, prescreve em cinco anos, contados da extinção do crédito, ou seja, da data do pagamento do tributo, nos termos do art. 156, do CTN, ainda que sujeito posterior homologação tácita ou expressa.

Destacou, ainda, que a Lei Complementar nº. 118/05 não foi de alteração mas sim interpretativa a qual estaria sendo aplicada somente aos fatos ocorridos na sua vigência.

No mérito, ressaltou que o fato de não constar o adicional de férias entre as verbas excluidas da tributação de que trata o art. 1º, da Lei nº. 9.783/99 não deixa dúvidas de que a mesma dever ser tributada. Enfatizou,ainda, que não justificaria o entendimento de que tal contribuição não devesse incidir sobre o referido adicional pelo fato de que tal rubrica não se incorpora aos proventos de aposentadoria. Ressaltou, também, que é equivocado entender que o caráter 1contribuitivo e atuarial' do ssitema previdenciário do servidor público federal tenha a ver com uma necessidade de 'contrapartida' ou de 'equivalência entre o ganho na ativa e os proventos'.(fls. 154).

Requereu ao final, o provimento do apelo para o fim de reformar a sentença, julgando improcedente o pedido ou alternativamente para reconhecer a prescrição quinquenal.

Contra-razões apresentadas pela parte autora.

Agravo retido autuado em apenso.

É o relatório.

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal FRANCISCO BARROS DIAS (Relator):Discute-se nos presentes autos se é possível ou não incidir a contribuição previdenciária sobre o adicional de férias pago aos servidores do INCRA.

Passemos, a apreciação da apelação do INCRA.

Inicialmente, quanto a prescrição nas ações de repetição de indébito, este egrégio Tribunal Regional Federal vem trilhando o entendimento adotado pelo STJ quando do julgamento da declaração de inconstitucionalidade do art. 4º,2º parte, da Lei Complementar nº. 118/2005, nos autos do ERESP644736, de que se aplica a tese dos cinco mais cinco, em relação aos recolhimentos efetuados antes da vigência da Lei Complementar nº. 118 e a partir daí, o prazo quinquenal, in verbis:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. FEITO AJUIZADO EM NOVEMBRO/2000. PRAZO PRESCRICIONAL DE 10 (DEZ) ANOS ATÉ A EDIÇÃO DA LC 118/2005, E DE 5 (CINCO) ANOS APÓS. LEI Nº 7787/89 QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA CONVERSÃO DA MP 63/89. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELA SUPREMA CORTE. NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO. INAPLICABILIDADE DO ART. 166/CTN. LIMITAÇÕES COMPENSATÓRIAS DAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. REVOGAÇÃO PELA LEI 11.941/2009. CORREÇÃO MONETÁRIA PELOS INDEXADORES DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS. COMPENSAÇÃO. OBEDIÊNCIA AO ART. 170-A/CTN. REMESSA OFICIAL E APELO DESPROVIDOS. 1. DE ACORDO COM RECENTE ENTENDIMENTO DO E. STJ, DECORRENTE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (JMCDA) APELREEX-9642 - PB 4 DO ART. 4º, 2ª PARTE, DA LC 118/2005, NOS AUTOS DO ERESP 644.736, NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DA AC 2006.35.02.001515-0/ GO, DEVE A PRESCRIÇÃO DAS AÇÕES DE REPETIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIAS SER CONTADA DA SEGUINTE FORMA: (A) AOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS ATÉ 09 DE JUNHO DE 2005 (DATA DE INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LC 118/2005) APLICA-SE A TEORIA DOS 5+5; (B) AOS RECOLHIMENTOS EFETUADOS APÓS 09 DE JUNHO DE 2005, APLICA-SE O PRAZO QUINQUENAL; (C) NA HIPÓTESE "A", A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS 5+5 FICA LIMITADA AO PRAZO MÁXIMO DE CINCO ANOS APÓS 09 DE JUNHO DE 2005, OU SEJA, A 09 DE JUNHO DE 2010.

2. A LEI Nº 7.787, DE 30 DE JUNHO DE 1989, QUE MAJOROU A ALÍQUOTA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS, DE 10% PARA 20%, NÃO PODE SER CONSIDERADA LEI DE CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 63, DE 1º DE JUNHO DE 1989, POSTO QUE PROMOVERA A ALTERAÇÃO DE ASPECTOS FUNDAMENTAIS DESTA, DEVENDO, PORTANTO, O PRAZO DE NOVENTA DIAS (ANTERIORIDADE NONAGESIMAL) SER CONTADO DA PUBLICAÇÃO DA LEI, E NÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA QUE A ANTECEDEU, O QUE IMPEDE A COBRANÇA DA ALUDIDA CONTRIBUIÇÃO NA COMPETÊNCIA DE SETEMBRO/1989.

3. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE: AGRG-RE 598.268-8 - REL. MIN. EROS GRAU - DJE 07.08.2009 - P. 149).

4. POR SE TRATAR DE TRIBUTO DIRETO, EM QUE O CONTRIBUINTE DE DIREITO NÃO TRANSFERE O ENCARGO TRIBUTÁRIO PARA OUTROS AGENTES DA CADEIA ECONÔMICA, SUPORTANDO, ELE PRÓPRIO, O ENCARGO TRIBUTÁRIO, É INAPLICÁVEL O DISPOSTO NO ART. 166 DO CTN.

5. NÃO SE APLICAM, NA ESPÉCIE, AS LIMITAÇÕES PREVISTAS NAS LEIS Nº S 9.032/95 E 9.129/95, PORQUE RESTRITAS AOS VALORES RECOLHIDOS APÓS A SUA VIGÊNCIA. O ART. 89, PARÁGRAFO 3º, DA LEI 8212/91, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.129/95, IMPUNHA A LIMITAÇÃO DE 30% DO MONTANTE COMPENSÁVEL. TODAVIA, A MEDIDA PROVISÓRIA 449, DE 2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941, DE 27 DE MAIO DE 2009, QUE ENTROU EM VIGOR NA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO, REVOGOU O ART. 89, PARÁGRAFO 3º, DA LEI 8.212/91. REVOGADA A LIMITAÇÃO DE 30% DO MONTANTE COMPENSÁVEL PELO ART. 79, I, DA LEI 11.941/2009, NÃO SE APLICA À COMPENSAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS QUALQUER LIMITAÇÃO. PRECEDENTE DESTA CORTE: TRF-5ª R. - AMS 2006.81.00.010693-6 - (99026/CE) - 1ª T. - REL. DES. FED. ROGÉRIO FIALHO MOREIRA - DJE 10.07.2009 - P. 277.

6. A CORREÇÃO MONETÁRIA, MERA RECOMPOSIÇÃO DO PODER DA MOEDA, INCIDE DESDE O RECOLHIMENTO INDEVIDO (SÚMULA 162/STJ), PELOS INDEXADORES PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. JUROS DE MORA MANTIDOS AO PERCENTUAL DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS.

7. A COMPENSAÇÃO SUJEITA-SE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, NOS TERMOS DO ART. 170-A, DO CTN, RESSALVANDO-SE À AUTORIDADE FAZENDÁRIA A AFERIÇÃO DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO COMPENSATÓRIO.

8. REMESSA OFICIAL E APELO CONHECIDOS, MAS DESPROVIDOS. (Segunda Turma, AC398610/RN, Relator: Des. Federal FRANCISCO BARRO DIAS, julg.29/09/2009, publ. DJ: 15/10/2009, pág. 183, decisão unânime).

No caso em tela, como a ação foi ajuizada em 11 de julho de 2008, correto o entendimento da MMª Juiza de que devem ser devolvidas as parcelas já descontadas, a partir de 11.07.1999.

Passo ao exame do mérito.

A questão de mérito posta a julgamento refere-se a incidência ou não da contribuição previdenciária de responsabilidade patronal sobre o adicional de férias dos seus empregados.

No que pertine a incidência da contribuição previdenciária sobre 1/3 (um terço) constitucional de férias, a questão não comporta maiores discussões, tendo em conta que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela ilegitimidade da incidência da referida contribuição sobre tais verbas, por possuirem caráter indenizatório. Sedimentou, ainda, a Suprema Corte que apenas as verbas incorporáveis aos salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária, conforme precedente abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) - IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO - 1- A matéria constitucional contida no recurso extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2- A jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária. (STF - AgRg-AI 710.361-4 - Relª Min. Cármen Lúcia - DJe 08.05.2009 - p. 68) (grifei);

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E TERÇO DE FÉRIAS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES -

Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF - AgRg-AI 727.958-7 - Rel. Min. Eros Grau - Dje 27.02.2009 - p. 91) (grifei);

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA SOBRE A PARCELA DO ADICIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (STF-AgRg- AI 712880 AgR / MG - Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI- DJe-113 DIVULG 18-06-2009 - p. 02352) (grifei).

Assim, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tratando-se de parcela indenizatória ou que não se incorpore a remuneração do servidor, é indevida a incidência da contribuição previdenciária.

Sobre as parcelas devidas, deve-se aplicar a taxa SELIC, destaco, ainda, que a aplicação do § 4º do art. 39 da Lei 9.250/95 não traz qualquer distinção, pelo que há de ser feita sem acumulação com qualquer outro índice de correção monetária, dado que já compreende atualização e juros de mora, respeitando-se a prescrição nos termos já destacado.

A hipótese é de se negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.

Passemos a análise da apelação do autor que cinge-se ao inconformismo quanto a verba honorária fixada na sentença no valor de R$ 1.000,00.

Entendo ser razoável modificar tal verba não para fixá-la sobre o valor da condenação, mormente porque a UNIÃO restou vencida, mas para elevá-la para R$ 1.500,00, caso em que se aplica a regra do §4º c/c o§3º, ambos do art. 20 do CPC.

A hipótese é de se dar provimento à apelação da autora para elevar a verba honorária para R$ 1.500,00.

Quanto ao agravo retido, há de se julgar prejudicado.

Com essas considerações, nego provimento à apelação e à remessa oficial e dou provimento à apelação da autora.Julgo ainda, prejudicado o agravo retido.

É como voto.




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