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quinta-feira, 27 de maio de 2010

JURID - Terceirização ilícita. Vínculo direto com o tomador dos serv [27/05/10] - Jurisprudência


Terceirização ilícita. Vínculo direto com o tomador dos serviços.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR

4ª. TURMA

A conclusão deste acórdão foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho, edição de / /2010

Teresa Cristina Fernandes Guimarães

Chefe de Gabinete

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0074800-30.2009.5.05.0192 RecOrd

Recorrente: Helenilson Araújo de Jesus

Recorridos: Hb Mascarenhas e BANCO BMC S/A

Relator: Desembargador ALCINO FELIZOLA

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DIRETO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. Existindo prova de que houve a terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa, a hipótese é de reconhecimento do vínculo diretamente com o tomador dos serviços, independentemente de investigação acerca da pessoalidade e da subordinação.

Helenilson Araújo de Jesus, nos autos em que litiga contra Hb Mascarenhas e BANCO BMC S/A, recorre, tempestivamente, da decisão de fls. 126/151 pelos motivos expendidos às fls. 157/165. Contrarrazões oferecidas, às fls. 169/173, no prazo legal. Opinativo da d. Procuradoria à fl. 186. Visto do Exmo. Sr. Revisor.

É O RELATÓRIO.

VOTO

TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Pretende o recorrente o reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, o BANCO BMC S/A, acreditando se tratar de terceirização ilícita. Insiste, pois, que fora contratado para execução de atividade-fim da tomadora, pugnando pela aplicação do item I da Súmula 331 do TST.

Procede.

Segundo a construção jurisprudencial, só é admitida a terceirização nos casos de contrato de trabalho temporário regido pela Lei 6.019/74 (item I da Súmula 331 do TST). Fora desta situação, o vínculo de emprego deve ser reconhecido diretamente com o tomador dos serviços. Excepciona-se, ainda, os serviços de vigilância, os de conservação e limpeza e os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação (item III da Súmula 331 do TST). Depreende-se, assim, que a investigação acerca da licitude da terceirização precede àquela sobre a pessoalidade e subordinação.

Vejamos, então, a hipótese dos autos. Decerto, não se trata de contrato de trabalho temporário, de serviços de vigilância, conservação e limpeza. Resta saber, então, se a terceirização correspondia a serviços especializados ligados à atividade-meio do BANCO BMC S/A, e a meu ver, a conclusão só pode ser negativa.

Fazendo a distinção entre atividade-fim e atividade-meio, MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

"Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Por outro lado, atividades-meio são aqueles funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo." (Curso de direito do trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. págs. 442/443).

No caso em tela, reside às fls. 118/124 um contrato de prestação de serviços firmado entre a HB MASCARENHAS e o BANCO BMC S/A. Cabia à primeira, por força deste contrato, intermediar operações de empréstimos e financiamentos para a segunda. E era neste intuito que o reclamante prestava seu labor, acompanhando os clientes até outros bancos, a fim de que estes, quitando dívidas anteriores, contraíssem novo empréstimo, desta feita junto ao Banco BMC S/A, com a intermediação da HB MASCARENHAS. Senão veja-se:

"que a HB oferecia dinheiro ao cliente para que esse quitasse a dívida que possuía com os bancos e assim conseguir margem para que conseguisse um novo empréstimo no banco BMC; que o reclamante acompanhava os clientes para que esses fossem até outros bancos para quitar as dívidas" - depoimento da testemunha, fl. 61.

Nesse diapasão, não se pode cogitar que o reclamante não realizava tarefa ligada à atividade-fim do segundo reclamado. Ora, ele era parte do procedimento necessário para realização das duas principais operações de um banco: EMPRÉSTIMOS e FINANCIAMENTOS. Forçoso reconhecer, portanto, uma evidente TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA, pois o Banco reclamado, por meio de um contrato fraudulento, delegou a terceiro a prestação de serviços intimamente ligados a sua atividade-fim. "Configurada esta, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, corrigindo-se a eventual defasagem de parcelas ocorrida em face do artifício terceirizante." (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6ª Ed. São Paulo: LTr, 2007. pág. 444).

Desse modo, reconheço o vínculo de emprego diretamente com o BANCO BMC S/A.

Ressalto, contudo, que o tribunal não deve avançar no exame do pedido de parcelas cujo fundamento é norma coletiva bancária, na medida em que o magistrado a quo, certo ou errado, pouco se dá, já reconheceu a aplicabilidade das condições de trabalho ali fixadas, deferindo algumas vantagens e indeferindo outras, mas, nesse caso, à vista da prova em torno de fatos, e não em face da questão de direito concernente à aplicação, afinal pronunciada, daquele instrumento coletivo de trabalho.

DIFERENÇAS SALARIAIS

Aqui, fenece o apelo do reclamante.

É que, malgrado o reconhecimento do vínculo com o Banco torne possível o enquadramento do autor no Plano de Cargos e Salários correspondente, o pedido, inserto no item 9 da inicial, diz respeito ao cargo de consultor de crédito, quando o próprio reclamante admite, nesta mesma peça, que exercia a função de office boy.

Correto, pois, o indeferimento.

MULTA DO ART. 467 DA CLT

Pugna o recorrente, agora, pelo deferimento da multa do art. 467 da CLT.

Procede o pedido.

A uma, porque a primeira reclamada, revel, não apresentou contestação, aplicando-se à espécie a Súmula 69 do TST. A duas, porque o segundo reclamado, ao contestar a ação, precisamente à fl. 86, limitou-se a alegar a ausência de responsabilidade, supondo não ser o real empregador do reclamante. Não houve, assim, a meu ver, controvérsia fundada a respeito da quitação das verbas rescisórias, que deveriam ter sido pagas, portanto, na primeira audiência.

Defere-se, pois, a multa do art. 467 da CLT.

DANO MORAL

Quanto ao tópico em destaque, melhor sorte não assiste ao reclamante.

Na inicial, postula-se o pagamento de indenização por danos morais em razão do não-pagamento das parcelas rescisórias. A hipótese, no entanto, não evidencia dano moral, entendido como lesão a direito da personalidade. Em verdade, como bem salientou a magistrada, "as atitudes empresariais - ora denunciadas - já foram analisadas por este Juízo e foram apenadas com a imposição da condenação...". Vale ressaltar, ainda, que fora aplicada, também, a multa do art. 477 da CLT.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não estando o reclamante assistido pelo sindicato da sua categoria profissional, é indevida a verba honorária, nos termos da Súmula 219 do TST.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer o vínculo diretamente com o segundo reclamado, BANCO BMC S/A, e deferir a multa do art. 467 da CLT. Majoro a condenação em R$1.000,00, valor sobre o qual são devidas custas, pelos reclamados, de R$20,00

Acordam os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reconhecer o vínculo empregatício diretamente com o segundo reclamado, BANCO BMC S/A, e deferir a multa do art. 467 da CLT. Majora-se a condenação em R$1.000,00, valor sobre o qual são devidas custas, pelos reclamados, de R$20,00.

Salvador, 6 de maio de 2010

(Original assinado)

ALCINO FELIZOLA
Desembargador Relator




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