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quinta-feira, 6 de maio de 2010

JURID - Reexame necessário c/ recurso de apelação cível. MS. [06/05/10] - Jurisprudência


Reexame necessário c/ recurso de apelação cível. MS. Lei municipal. Estabelecimento comercial.

Tribunal de Justiça do Mato Grosso - TJMT.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO Nº 122909/2009 - CLASSE CNJ - 1728 -

COMARCA DE TANGARÁ DA SERRA

INTERESSADO/APELANTE: TECELAGEM AVENIDA LTDA.

INTERESSADO/APELADO: MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA

Número do Protocolo: 122909/2009

Data de Julgamento: 23-03-2010

REEXAME NECESSÁRIO C/ RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI MUNICIPAL - ESTABELECIMENTO COMERCIAL - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO - LIMITAÇÃO - LEI N. 10.101/2000 - AMPLIAÇÃO - PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA À ATIVIDADE ECONÔMICA - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

A fixação/limitação de horário para funcionamento de comércio varejista por meio de lei municipal viola o princípio constitucional da livre iniciativa e da liberdade de concorrência (artigo 170, CR).

A ampliação do horário de funcionamento das lojas assegura a todos irrestrito acesso ao exercício da atividade econômica.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO Egrégia Turma:

Reexame Necessário c/ Recurso de Apelação Cível de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra - MT nos autos do Mandado de Segurança n. 1.673/2007 que negou a ordem para permitir ao apelado o funcionamento do seu comércio varejista até as 19h de segunda a sexta-feira, até as 18h aos sábados e aos domingos das 8h até as 18h.

Sustenta que a restrição no horário de funcionamento viola o princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica, bem como o disposto na Lei n. 10.101/00, que permite a abertura do comércio varejista em geral aos domingos.

Intimado, o recorrido não contra-arrazoou (fls. 82).

O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do Recurso.

É o relatório.

À douta Revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (RELATOR)

Egrégia Turma:

A matéria cinge-se a examinar a legalidade quanto ao funcionamento de comércio varejista em horário e dias semanais que extrapolam os permitidos pela Lei nº 16/96 do Município de Tangará da Serra - MT, na qual, em seu artigo 167, encontra-se assim disposto:

"A abertura e o fechamento dos estabelecimentos comerciais, industriais e de prestação de serviços, por força deste Código e da Legislação Trabalhista Federal em vigor, obedecerão aos seguintes horários:

Parágrafo primeiro - abertura e fechamento entre 7:00 e 18:00 horas, nos dias úteis, salvo prorrogações de jornada prevista e autorizada pelo alvará de Localização e Funcionamento;

Parágrafo segundo - abertura e fechamento entre 7:00 horas e 12:00 horas, aos sábados;

Parágrafo terceiro - aos domingos, feriados nacionais, estaduais ou municipais, permanecerão fechados."

Com finalidade de compatibilizar o direito à livre iniciativa e ao descanso do trabalhador, a Lei federal n. 10.101/2000 com nova redação conferida pela Lei n. 11.603/07, regulou a matéria em discussão:

"Art. 6º - Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do artigo 30, inciso I, da Constituição.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva."

A Constituição federal determina que a ordem econômica é fundamentada na livre iniciativa e na liberdade de concorrência, para o que é assegurado a todos o amplo acesso ao exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170). Assim, a fixação/limitação de horário para o funcionamento de comércio varejista ofende esses princípios.

A propósito:

"REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA C/C RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE COMERCIANTE VAREJISTA - LIMITAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - ORDEM CONCEDIDA - RECURSO VOLUNTÁRIO IMPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA. Havendo violação a direito líquido e certo do Impetrante, mantém-se a concessão da ordem mandamental." (RNS com RAC n. 40.591/2009, 4ª Câmara Cível, TJ/MT, Rel. Des. José Silvério Gomes, julg. 20/7/2009).

"REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI MUNICIPAL - COMÉRCIO - HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO - ILEGALIDADE - FALTA DE OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL - RATIFICAÇÃO DA DECISÃO SINGULAR. Deve ser ratificada a sentença que concede segurança para manter o funcionamento do comércio nos horários e dias previstos na legislação federal, já que não se pode impor o fechamento de tais estabelecimentos, cujo funcionamento, em se tratando de serviços nitidamente públicos e postos à disposição da coletividade, não deve sofrer restrições." (RNS n. 47.301/2007, 3ª Câmara Cível, TJ/MT, Rel. Des. Evandro Stábile, julg. 3/9/2007).

"PROCESSUAL CIVIL. ESTABELECIMENTO COMERCIAL MUNICIPAL. FUNCIONAMENTO AOS DOMINGOS. POSSIBILIDADE. LIVRE INICIATIVA. 1. A ordem econômica é calcada na livre iniciativa e na liberdade de concorrência, por isso que é assegurado a todos o exercício de qualquer atividade econômica (artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal). 2. É vedado ao Poder Público e ao intérprete do ordenamento antever exegese que transponha a intangibilidade da livre iniciativa que a todos é assegurada em relação a qualquer atividade. 3. O Princípio da Legalidade impõe que se permita o que a lei não proíbe, no campo da 'livre iniciativa'. (REsp 740508/SP relator Ministro Luiz Fux, DJ 31.08.2006, p. 222).

"(...) 3. O STJ já firmou entendimento de que compete à União legislar sobre as atividades comerciais varejistas no território nacional, inclusive no que tange ao horário de funcionamento do comércio, uma vez que prevalece o interesse coletivo de âmbito nacional em detrimento do interesse peculiar do município. (...)." (REsp 506.876/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª T., julg. 27/02/2007, DJ 15/03/2007).

"(...) 4. O ato vergastado - que proíbe o funcionamento dos supermercados nos domingos e feriados - viola o princípio de livre concorrência, tendo em vista que impõe limitações a situações idênticas de outros estabelecimentos comerciais e isso não se constata da lei. (...)". (Resp 297.358/PR, Rel. Min. José Delgado, 1ª T., julg. 15/03/2001, DJ 30/04/2001).

Diante do exposto, dou provimento ao recurso e retifico a sentença, para conceder a ordem pleiteada.

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (Relator), DES. EVANDRO STÁBILE (Revisor) e DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (Vogal convocada) proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO.

Cuiabá, 23 de março de 2010.

DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL E RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA




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