Horas extras. Cargo de confiança. Art. 62, II, da CLT.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT4ªR.
EMENTA: HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA. HORAS EXTRAS. ART. 62, II, DA CLT. Para a configuração do exercício de cargo de confiança, nos moldes em que previsto no art. 62, II, da CLT é necessário que restem preenchidos, de forma concomitante, todos os requisitos ali elencados, quais sejam: receber remuneração pelo menos 40% superior àquela originalmente vencida e estar investido em cargo de gestão.
VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juiz da 24ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, sendo recorrente PAULO JORGE FRAGA DE SOUZA e recorridos DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETRÓLEO IPIRANGA S.A E OUTRO(S).
O autor interpõe Recurso Ordinário, nos termos das razões juntadas às fls. 282/292. Busca a reforma da sentença para que seja deferido o pagamento de horas extras e salário substituição conforme postulado na inicial.
Com contrarrazões juntadas às fls. 295/300, sobem os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
ISTO POSTO:
1. Horas extras.
Não se conforma o reclamante com a decisão de origem que concluiu pelo exercício de cargo de confiança e labor sem controle de horário. Diz que não tinha poderes de mando e gestão e que estava sempre sob a supervisão de seus superiores quando se deslocava entre as filiais da empresa. Entende que a prova oral produzida nos autos elucida os fatos. Busca, ainda, o pagamento de horas extras nos períodos em que realizava o inventário dos estoques da demandada e horas extras na média de dois domingos por mês à razão de 1h30min.
Com base no conjunto probatório dos autos, concluiu o Juízo de origem evidenciado que o empregado exercia função revestida de fidúcia especial, na forma do art. 62, II, da CLT, não remanescendo direito a horas extras.
O art. 62, II, da CLT exclui da aplicação dos preceitos referentes à duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial. Para enquadramento no referido dispositivo é necessária a inequívoca demonstração de que o empregado tenha exercido atos próprios da alçada do empregador, com autonomia para a tomada de decisões, quer no plano administrativo, quer no plano técnico, ou em ambos, isto é, o poder atribuído ao empregado deve importar certa ingerência nos negócios. Assim, o cargo de confiança se caracteriza pelo maior grau de fidúcia, que é demonstrado pela coexistência de diversos requisitos, tais como liberdade de horário, poderes de gestão, a existência de subordinados, poderes para admitir e demitir empregados e salário diferenciado.
No caso dos autos, é incontroverso que o autor ocupava o cargo de Encarregado Administrativo e que era responsável pela operação dos postos de combustíveis da Comercial Farroupilha Ltda., acompanhando rotinas administrativas, gerenciando estoques e contratos. Todavia, muito embora a nomenclatura do cargo, não se verifica, na espécie, os requisitos necessários a configuração de cargo de confiança nos termos do art. 62, II, da CLT.
Diversamente do quanto concebido na origem, o documento da fl. 66, consistente em ficha de registro de empregado com a evolução salarial do autor, não revela a existência de majoração de salário em abril de 1999 quando da "promoção" do autor para o cargo de Encarregado Administrativo. Da mesma forma, o depoimento da preposta da empresa evidencia a inexistência de qualquer poder especial de mando ou gestão, evidenciando a submissão do autor às ordens do supervisor e do gerente. Declara a preposta que: "o Sr. José Leonil é quem fazia a gestão dos postos, comparecendo às unidades, sendo que, por ocasião de seus afastamentos, quem realizava as atividades dele era o Sr. Sérgio Lima; nas atividades mais administrativas, operacionais dos postos, eventualmente era o reclamante quem substituía o Sr. José Leonil; o Sr. José tinha poder de decisão na contratação de pessoas, sendo que em suas ausências, o reclamante, eventualmente, poderia realizar entrevistas, mas necessitava da aprovação do Sr. Sérgio Lima; não sabe com quem freqüência eram feitos os inventários, achando que era duas vezes por ano; os inventários não podia ser feitos no horário de público, por isso era realizados a noite, mas não sabe precisar o horário; também não sabe quanto tempo durava o inventário; acredita que o reclamante não participava dos inventários; o reclamante e o Sr. José Leonil tinham um escritório no posto Farrapos, mas circulavam pelas demais unidades; acredita que ambos tinham de comparecer ao escritório pela manhã e ao final da jornada porque ali era a base deles, mas não havia horário determinado para isso porque eles tinham "cargo de gestão"; o Sr. Sérgio "como todo o funcionário" tinha uma carga horária de 40h semanais para cumprir na empresa; o Sr. Sérgio não trabalhava em finais de semana e nem em feriados; também o reclamante trabalhava de segunda as sexta feira; em todas as unidades havia a figura de gerente do posto; os gerentes de postos trabalhavam no final de semana; na ocorrência de algum problema que o gerente do posto não pudesse resolver, o reclamante era chamado, mas dificilmente isso ocorria" (fl. 252).
Como se vê, refere a preposta que o autor estava subordinado a Leonil e Sérgio, sendo que esse último, a despeito de ocupar cargo de gerente de vendas, possuía carga horária a cumprir, sendo inviável conceber que o autor não estivesse sujeito também a esse controle. Não bastassem tais circunstâncias, a única testemunha ouvida, convidada a depor pelo autor, refere que: "quando o Sr. Leonil não se encontrava e o depoente se dirigia ao reclamante para tratar de problemas do posto de Nonoaí onde o depoente exercia a função de encarregado, alguns desses problemas eram resolvidos pelo reclamante e outros, que ele não conseguia resolver, é que dependia do retorno do Sr. Leonil; o depoente nunca tratou de problemas do posto do qual era encarregado, diretamente com o Sr. Sérgio Lima nas ausências do Sr. José Leonil; acredita que o Sr. trabalhava no "prédio da Ipiranga", cujo endereço não sabe declinar" (fl. 252). Resta claro, assim, que estava o autor diretamente subordinado a Leonil, que era o responsável por todas as rotinas dos postos da demandada, sendo que mesmo na ausência desse, necessitava o autor de sua aprovação para a solução de problemas mais complexos.
Cabe destacar que as afirmações do autor quanto à sua rotina de trabalho, fiscalizando o andamento do serviço nos quatro postos da demandada, em nada altera a realidade acima emoldurada, na medida em que incontroverso que essas eram suas atribuições, as quais, todavia, não lhe conferiam poderes de mando e gestão, conforme reconhecido na origem.
De outra parte, no que diz respeito ao labor externo sem controle de jornada, igualmente não prospera a tese da defesa, uma vez que o autor, incontroversamente, desenvolvia suas atividades nos postos de combustível de propriedade da ré, podendo ser encontrado a qualquer momento no dia. Ademais, a preposta reconhece que a ré possuía um escritório no posto Farrapos em que o autor comparecia diariamente para prestar conta de sua atividade.
Diante dessa realidade tem-se que o autor está enquadrado na regra geral quanto à jornada de trabalho e ao direito às horas extras. Não tendo a demandada mantido o competente controle escrito de jornada, ônus que lhe incumbia, presume-se pela veracidade da jornada declinada na inicial, limitada pela prova oral apenas quanto ao labor em sábados, já que a testemunha por ele trazida afirma que nesses dias não se recorda de ver o autor nos postos.
Quanto ao labor em domingos, tanto a testemunha do autor quanto a preposta confirma que o autor poderia comparecer nos postos para resolver problemas.
Ainda, quanto aos inventários, embora a preposta desconheça a participação do autor nesses eventos, reconhece que somente poderiam ser realizados à noite, em horário de menor movimento. Já a testemunha do autor afirma a participação do autor na contagem de estoque uma vez ao mês, em todos os postos, sempre após o fechamento da loja.
Desta forma, merece provimento o recurso para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de oito diárias e 40 semanais, observada a jornada de segunda a sexta-feira das 07h às 12h e das 13h às 19h30min; duas horas extras em um domingo ao mês; dez horas extras mensais pela participação em inventários, tudo com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, observados os adicionais legais ou normativos, o que for mais benéfico.
Faz jus, ainda, o autor, ao pagamento de adicional noturno sobre as dez horas laboradas em inventários, já observada a hora reduzida noturna, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, observados os adicionais legais ou normativos, o que for mais benéfico.
2. Do salário substituição
Insiste o autor na condenação do reclamado ao pagamento de salário-substituição e reflexos, ao argumento de que a prova emprestada produzida no processo 00275-2004-008-04-00-4 autoriza o deferimento de diferenças quando substituía o empregado José Leonil Vieira de Jesus nas suas férias, viagens e afastamento em virtude de problemas de saúde.
Sem razão.
Quanto à prova emprestada, sua juntada aos autos não contou com a anuência da reclamada, o que constitui óbice à pretensão.
Tais depoimentos foram colhidos em outro processo em 04-10-2004 e juntados a este como prova emprestada (fls. 210/216), na audiência de 28-06-06. A presente ação foi ajuizada em 14-12-2005.
A testemunha do autor refere (fls.252/253): quando o Sr. Leonil não se encontrava e o depoente se dirigia ao reclamante para tratar de problemas do posto de Nonoai onde o depoente exercia a função de encarregado, alguns desses problemas eram resolvidos pelo reclamante e outros, que ele não conseguia resolver, é que dependia do retorno do Sr. Leonil; (...) a primeira pessoa que o depoente procurava contatar no caso de algum problema no posto em finais de semana era o Sr. José Leonil e não encontrando este é que o depoente contatava o reclamante; o Sr. José Leonil residia em Canoas e dificilmente comparecia quando contatado, mas sim tentava resolver o problema por telefone ou repassava ao reclamante, que era quem mais freqüentemente comparecia no posto nos finais de semana."
Dos termos da prova testemunhal não é possível se concluir que o recorrente substituísse o Sr. José Leonil em todas as suas tarefas. Além disso, o depoimento não tem o condão de esclarecer se no período de férias, viagens ou licenças do Sr. José Leonil o recorrente desempenhavas todas as funções deste.
Nega-se provimento.
Ante o exposto,
ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador Emílio Papaléo Zin, dar provimento parcial ao recurso para acrescer à condenação o pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes de oito diárias e 40 semanais, observada a jornada de segunda a sexta-feira das 07h às 12h e das 13h às 19h30min; duas horas extras em um domingo ao mês; dez horas extras mensais pela participação em inventários, tudo com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, observados os adicionais legais ou normativos, o que for mais benéfico; adicional noturno sobre as dez horas laboradas em inventários, já observada a hora reduzida noturna, com reflexos em repousos semanais remunerados, férias com 1/3, 13ºs salários, aviso-prévio e FGTS com 40%, observados os adicionais legais ou normativos, o que for mais benéfico. Valor da condenação acrescido em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) com custas adicionais de R$ 100,00 (cem reais), para os fins legais.
Intimem-se.
Porto Alegre, 1º de julho de 2009 (quarta-feira)
BEATRIZ RENCK
Relatora
JURID - Horas extras. Cargo de confiança. Art. 62, II, da CLT. [08/07/09] - Jurisprudência
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