Apelação cível. Mandado de segurança contra ato do diretor geral da SESAB. Prestação de serviços de vigilância e segurança patrimonial.
Tribunal de Justiça da Bahia - TJBA.
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5193.3/2909, DE SALVADOR
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
APELADA: ASCOP VIGILÂNCIA ELETRÔNICA E PATRIMONIAL LTDA.
RELATOR: JUIZ JOSEVANDO SOUZA ANDRADE SUBSTITUINDO O DES. CARLOS ALBERTO CINTRA
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO DIRETOR GERAL DA SESAB. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA PATRIMONIAL. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Pretender reter pagamento de serviços efetivamente prestados pelo contratado, sob o pálio argumento da não apresentação das certidões de regularidade fiscal é medida que contraria o Princípio da Legalidade e Moralidade Administrativa, alem de constituir-se em um execrável enriquecimento sem causa por parte da administração pública.
Ainda que essa exigência seja legal, tanto no ato da contratação, como durante toda a execução do contrato, não se encontra na lei de Licitações ou em qualquer outra lei, esse tipo de sanção imposta ao contratado pelo descumprimento dessa obrigação.
"A Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade,somente pode aplicar sanção do contratado no caso de tal ato estar pautado em dispositivo legal, sob pena de ilegalidade e abuso de poder. De acordo com as leis a respeito da licitação, tanto a geral como a específica do Estado da Bahia, não há norma que determine a pena de suspensão do pagamento das faturas em consequência de irregularidade fiscal".
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n° 5103-3/2009, desta Comarca, e que figuram, como Apelante, o Estado da Bahia e, como Apelada, ASCOP Vigilância Eletrônica e Patrimonial Ltda.
Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em negar provimento ao apelo, pelas seguintes razões:
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença prolatada na Ação de Mandado de Segurança, impetrado ASCOP Vigilância Eletrônica e Patrimonial Ltda., contra ato do Diretor Geral da SESAB - Secretaria da Saúde do Estado da Bahia, no Juízo da 7ª Vara da Fazenda Pública desta Comarca.
A ação teve por finalidade a concessão da Segurança para que o Impetrado não condicionasse o pagamento de faturas por serviços prestados a apresentação de prova de regularidade fiscal.
Adota-se como próprio o relatório da sentença impugnada (fls. 124/132), a qual concedeu a segurança, desconstituindo a ato administrativo atacado, para determinar que o recorrente deixe de condicionar o pagamento das faturas pelos serviços prestados em razão do cumprimento do contrato 067/2006, vinculado ao PREGÃO SESAB 077/2007, à apresentação da prova da regularidade fiscal.
Inconformado apelou o Estado da Bahia, com razões de fls .136/142.
Arguiu a Apelante que a decisão viola o princípio da legalidade e isonomia, e, ainda, que a recorrida tinha conhecimento que a regularidade fiscal seria exigida tanto para participação do certame, como para receber o pagamento das faturas. Alega que a recorrida "busca utilizar-se da presente demanda como meio de obter uma vantagem não estendida aos demais concorrentes", e que pretende, tardiamente, impugnar o Edital, do qual tinha conhecimento, portanto a ele encontra-se vinculada.
Pede, assim, o conhecimento e provimento da apelação com a consequente reforma da sentença.
A Apelada, devidamente intimada, apresentou as contra-razões às fls. 155/160, requerendo o improvimento do apelo.
Parecer da Douta Procuradoria de Justiça às fls. 169/177, pelo improvimento do recurso, para que fosse mantida a sentença.
É o relatório.
No caso dos autos, a impetrante busca pagamento de faturas decorrentes de prestação de serviços, cuja origem remonta processo licitatório n° 77/2009, na modalidade Pregão, culminando com o contrato administrativo, tendo como objeto serviços de vigilância/segurança patrimonial no âmbito da SESAB, pressupondo-se, obviamente, que a recorrida possui os requisites exigidos no procedimento licitatório, inclusive o da regularidade fiscal.
É fato, ainda, que as legislações aplicáveis à espécie - licitação - tais como a Lei nº 8.666/93 (lei de licitações), e a Lei 10.520/2002 (lei do pregão), prevêem que a regularidade fiscal é requisito indispensável para a habilitação do licitante e que deve ele manter durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação exigidas no procedimento licitatório, dentre as quais a prova da regularidade fiscal.
Entretanto,como alertado pela Procuradoria de Justiça em seu parecer (fl.173), "As normas aplicáveis à licitação somente autoriza a retenção de créditos da empresa contratada decorrentes da execução do contrato até os limites dos prejuízos causados à Administração, nos casos de rescisão contratual por culpa do contratado (art 80, inciso IV, da lei nº 8.666/93."
Na esteira desse entendimento, quando do julgamento do AI-35336-0/2007, apenso a asses autos, o Des. Carlos Cintra, seguiu no mesmo rumo, asseverando que:
"Ademais, pretender reter pagamento de serviços efetivamente prestados pelo contratado, sob o pálio argumento do não apresentação das certidões de regularidade fiscal é medida que contraria o Princípio da Legalidade e Moralidade Administrativa, além de constituir-se em um execrável enriquecimento sem causa por parte da administração pública.
Isso porque, ainda que essa exigência seja legal, tanto no ato da contratação,
como durante toda a execução do contrato, não se encontra na lei de Licitações ou em qualquer outra lei, esse tipo de sanção imposta a Agravada pelo descumprimento dessa obrigação.
Donde se conclui que, o descumprimento da cláusula contratual a qual determina a apresentação das certidões de regularidade fiscal, pode até ensejar a rescisão do contrato, como previsto no artigo 78 da Lei nº 8.666/93, mas, sob nenhuma hipótese, autoriza o Agravante de suspender o pagamento das faturas dos serviços efetivamente prestados".
Assim, mormente seja obrigatória a comprovação da regularidade fiscal durante toda a execução do contrato inexiste qualquer previsão legal que autorize ou imponha a suspensão do pagamento de serviços efetivamente prestados em razão de débitos fiscais, sendo descabida a sanção imposta a Recorrida.
Deste modo, agiu com acerto o Magistrado de piso ao asseverar que:
"...a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, somente pode aplicar sanção ao contratado no caso de tal ato estar pautado em dispositivo legal, sob pena de ilegalidade e abuso de poder. De acordo com as leis a respeito da licitação, tanto a geral como a específica do Estado da Bahia, não há norma que determine a pena de suspensão do pagamento das faturas em consequência de irregularidade fiscal".
No mesmo sentido:
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO
PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art 55 da Lei nº 8.666/93.2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84. IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras Instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança "(Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).5. Recurso especial a que se nega provimento".(Resp 633-432/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 20/06/2005 p. 141).
Assim, não há o que corrigir ou alterar na sentença do Juiz a quo, que, de forma irreparável bem pontuou as condições e requisitos específicos que o conduziram à concessão do mandamus, pois que, presente o direito líquido e certo da impetrante, o que inviabiliza o acolhimento do presente Writ.
Diante do exposto, pelas razões indicadas, nega-se provimento ao apelo, para manter-se a sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Salvador,____________ de 2009.
Presidente
Relator
Procurador de Justiça
JURID - Apelação cível. Mandado de segurança contra ato do diretor. [08/07/09] - Jurisprudência
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