Justiça do Trabalho absolve União de responsabilidade subsidiária.
SENTENÇA
PROCESSO Nº 00016-2009-011-10-00-8
RECLAMANTE: REGINA CÉLIA DA SILVA OLIVEIRA
RECLAMADAS: IMPERIAL CONSTRUÇÕES ADMINISTRATIVAS E SERVIÇOS LTDA e UNIÃO FEDERAL.
RELATÓRIO
Trata-se a presente de Reclamação trabalhista interposta por Regina Célia da Silva Oliveira contra Imperial Construções Administrativas e Serviços Ltda. e União Federal, onde pretende a Reclamante rescisão indireta do contrato de trabalho, salários atrasados, aviso prévio, férias mais 1/3, décimo terceiro salário, multa de 40% do FGTS, multa do artigo 467 da CLT, vale transporte e vale refeição de novembro de 2008, responsabilidade subsidiária da União. Deu à causa o valor de R$ 12.000,00. Juntou documentos.
Embora devidamente citada, conforme seed de fl. 44, verso, a primeira Reclamada não compareceu a audiência inicial realizada no dia 19/02/2009. Requereu a Reclamante a revelia e a aplicação de pena de confissão ficta.
A Segunda Reclamada apresentou defesa escrita com documentos.
A Reclamante apresentou réplica de fls. 309 a 316, reportando-se aos termos da inicial.
Sem outras provas, encerrada a instrução processual.
Razões finais orais remissivas.
Conciliação final rejeitada.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
QUESTÃO PROCESSUAL
Retificação do pólo passivo
Retifique-se pólo passivo para constar como Primeira Reclamada Imperial Construções Administrativas e Serviços Ltda., uma vez que determinação de fl. 43, parte final, está incorreta.
PRELIMINARES
Ilegitimidade passiva
Preliminarmente, alega a Segunda Reclamada a sua ilegitimidade passiva, aduzindo que não era empregadora e que não existe vínculo jurídico entre o trabalhador e tomadora da mão de obra. Afirma que o artigo 71 da Lei 8.666/93 estabelece a inexistência de responsabilidade da Administração Pública.
Verifico que na exordial o Reclamante alega prestou serviços para a Segunda Reclamada, razão porque afasto a preliminar. A presente condição de ação impõe análise de pertinência subjetiva entre o alegado na inicial e a parte objetivamente apontada como responsável pela lesão ou ameaça de lesão ao direito (teoria da asserção). A existência ou não de responsabilidade é análise de mérito.
Impossibilidade Jurídica do Pedido
Preliminarmente alega a Segunda Reclamada a impossibilidade jurídica do pedido de condenação da União Federal em face dos artigos 66 e 71 da Lei 8.666/93, artigos 2º, 5º, II, 22, I, XXVII, 44 e 48 da CF/88.
Há impossibilidade jurídica quando o pedido e a causa de pedir são vedados pelo ordenamento jurídico. A possibilidade jurídica do pedido consiste na formulação de uma pretensão que, em tese, exista na ordem jurídica como possível, ou seja, que a ordem jurídica preveja a providência pretendida pelo interessado. É a viabilidade teórica do pedido.
Não existe vedação no ordenamento jurídico no tocante ao pleiteado, razão porque rejeito a preliminar.
Inépcia - Vale transporte e vale refeição
Nos termos do parágrafo único do artigo 295 do CPC, considera-se inepta a petição inicial, dentre outras causas, quando lhe faltar pedido ou causa de pedir.
Apesar de a Reclamante ter alegado que não recebeu vale transportes ou vale refeição de novembro de 2008, não informou a quantidade de vales que utilizava para se deslocar no percurso residência trabalho e os valores do vale transporte e vale refeição. Não tendo apresentado causa de pedir de modo suficiente impõe-se o pronunciamento da inépcia de ofício.
Julgo extinto o processo sem julgamento do mérito, com espeque nos arts. 295 I, parágrafo único I e 267 I ambos do CPC, relativamente aos vales transportes e vale refeição.
DO MÉRITO
Da ausência dos efeitos da revelia
Abstrai-se dos autos que apesar de devidamente citada, conforme seed de fl. 44, verso, a primeira Reclamada não compareceu a audiência inicial que se realizou no dia 19 de fevereiro de 2009.
O não comparecimento da Reclamada à audiência, via de regra, importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT.
Ocorre que o artigo 320, I do CPC afasta o efeito da confissão ficta, se havendo pluralidade de réus, alguns deles contestar a ação. No presente caso, a Segunda Reclamada compareceu à audiência e apresentou defesa regular, contestando alguns pedidos. Assim, decreto a confissão ficta da primeira Reclamada, presumindo verdadeiros os fatos alegados pela Reclamante e não contestados pela Segunda Reclamada.
Da rescisão indireta e verbas rescisórias
Alega a Reclamante que a Primeira Reclamada possuía denominação "Plural Serviços Terceirizados Ltda." e em meados de 2008 passou a denominar-se Imperial Construções Administrações e Serviços Ltda. Os documentos de fls. 108 a 114, 181 a 183 comprovam o alegado.
A Reclamante foi admitida pela Primeira Reclama em 16/01/2008 para prestar serviços como assistente técnica, sendo a remuneração R$ 1.995,00, conforme CTPS de fl. 19.
Alega que a Reclamada não pagou o salário de outubro de 2008, e não forneceu o vale transporte e alimentação de novembro de 2008. Afirma que, em face da inadimplência, o Ministério das Cidades rescindiu o contrato de prestação de serviços com a Primeira Reclamada. Afirma que a sucessora, empresa Orion Serviços e Eventos Ltda., contratada para dar continuidade à prestação de serviços no âmbito do Ministério, contratou a Reclamante em 11/11/2008. Afirma que no período da rescisão do contrato com a Primeira Reclamada e contratação pela Segunda ficou trabalhando no Ministério das Cidades. Afirma que não recebeu os 10 dias trabalhados em novembro. Requer a rescisão indireta do contrato de trabalho, nos termos do artigo 483, "d" e "e" da CLT e o pagamento de verbas rescisórias.
Em contestação, a União afirma que a aplica-se a cláusula trigésima da CCT no que se refere à multa de 20% do FGTS e aviso prévio.
O documento de fl. 38 comprova que a União rescindiu o contrato com a primeira Reclamada em 10/11/2008. Os documentos de fl. 39 comprova que a sucessora foi contratada em 11/11/2008. A Reclamante informa na inicial que foi contratada pela sucessora.
A Cláusula 30ª da mencionada CCT dispõe :
"Cláusula 30ª - Incentivo à continuidade - Considerando as peculiaridades da terceirização de serviços no segmento asseio, conservação e serviços terceirizados, fundamentado na decisão proferida pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos do TST (Processo nº ROAA - 7.877-2002-000-04-00-0) e, ainda, visando à manutenção e a continuidade do emprego, fica pactuado que as empresas que sucederem outras na prestação do mesmo serviço, em razão de nova licitação pública ou novo contrato administrativo ou particular e/ou contrato emergencial, ficarão obrigadas a contratar todos os empregados da empresa anterior sem descontinuidade quanto ao pagamento dos salários e a prestação dos serviços, sendo que as empresas que perderem o contrato comunicarão o fato ao Sindicato laboral, até 20 dias antes do final do mesmo, e ficarão também obrigadas a dispensar os empregados sem justa causa, mediante as seguintes condições:
I) O Termo de rescisão contratual, no campo referente à forma de rescisão, constará "sem justa causa" e deverá constar obrigatoriamente no ato da homologação a expressa referência à cláusula 30º da CCT.
II) A empresa que está assumindo o contrato de prestação de serviço admitirá o empregado da empresa anterior e a ele concederá garantia de emprego de 180 (cento e oitenta) dias, sendo vedada à celebração de contrato de trabalho a título de experiência neste período.
(...)
V) A empresa que está perdendo o contrato de prestação de serviço fica desobrigada do pagamento do aviso prévio e suas respectivas projeções, da indenização adicional prevista no artigo 9º da Leis 7.238/84 e 6.708/79, obrigando-se, entretanto, a pagar as demais verbas rescisórias, sendo que a multa fundiária será calculada no percentual de 20% do FGTS devido ao empregado.
(...)
VII - Havendo real impossibilidade da continuação do trabalhador nos serviços, devidamente justificada perante os dois sindicatos convenentes, este trabalhador terá direito à indenização normal no percentual de 40% sobre os depósitos de FGTS e demais verbas rescisórias."
A presente cláusula coletiva expressamente assegura aos obreiros sua contratação pela empresa sucessora no caso de alteração da prestadora de serviço por nova licitação ou novo contrato. Neste caso deverá haver a rescisão do contrato de trabalho por acordo, dividindo-se os ônus da presente rescisão por ambas as partes. A sucedida fica dispensada do pagamento do aviso prévio e obrigando-se a pagar 20% do FGTS.
A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XXVI, prevê o reconhecimento das convenções e acordos coletivos. Com vistas à teoria do conglobamento, a cláusula convencional supra transcrita é válida, uma vez que mitiga o recebimento de verbas rescisórias (não pagamento do aviso prévio e pagamento de multa de 20% do FGTS), mas tem por fim garantir a continuidade do trabalhador no emprego.
Não houve rescisão indireta do contrato de trabalho e sim rescisão por distrato na forma da cláusula 30ª da CCT.
Assim, devidos o pagamento das verbas rescisórias, quais sejam: 10/12 de férias proporcionais mais 1/3, 10/12 de décimo terceiro proporcional.
Improcede o pedido de aviso prévio.
Salários atrasados
Também incontroverso que a Reclamante não recebeu salários de outubro e 10 dias de novembro de 2008, sendo devido o seu pagamento.
FGTS
Deve a Reclamada proceder aos depósitos da multa de 20% do FGTS sobre o total dos depósitos. A despeito de a norma coletiva fazer menção a modalidade "dispensa sem justa causa", resta claro que a hipótese não tem esta natureza jurídica. Na verdade, trata-se a presente modalidade de rescisão contratual do que a doutrina chama de resilição bilateral ou distrato trabalhista. A presente modalidade de resilição bilateral apresenta-se de forma válida no presente caso, posto que tem o respaldo do ser coletivo obreiro.
O simples fato de constar na convenção coletiva a denominação "sem justa causa" não tem o condão de transmudar a natureza jurídica da rescisão contratual.
O artigo 20 da Lei 8.036 de 11 de maio de 1990 traz, de forma taxativa, as hipóteses de levantamento do FGTS. Dentre elas não consta a autorização de movimentação do FGTS para o caso de distrato ou resilição bilateral do contrato de trabalho.
Desta forma, improcede o pedido da Reclamante liberação do FGTS e da multa de 20%.
Multa do artigo 467 da CLT.
Estando incontroversas as verbas rescisórias, aplicável a multa do artigo 467 da CLT no percentual de 50% sobre férias proporcionais mais 1/3, décimo terceiro proporcional e multa de 20% do FGTS.
Art. 477 da CLT
Em face do descumprimento do prazo do §6º do artigo 477 da CLT, devida a multa do artigo 477 equivalente ao salário da Reclamante.
A multa do artigo 477 gera a responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada por força da Súmula 331, IV do TST, que estabelece a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviço quanto às verbas trabalhistas devidas pela empregadora principal, sem fazer qualquer ressalva.
Da responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada
A Reclamante requer a responsabilidade subsidiária da Segunda Reclamada.
A Segunda Reclamada defende a inaplicação da responsabilidade objetiva no presente caso. Afirma que não houve culpa in eligendo e in vigilando. Alega que não houve respeito ao princípio constitucional do concurso público. Alega que contratou a primeira Reclamada através de regular procedimento de licitação. Afirma que a responsabilidade subsidiária vai de encontro com o artigo 71, §1º da Lei 8666/93.
Sem razão a Segunda Reclamada.
Aplica-se na espécie a Súmula 331, inciso IV do TST, que estabelece:
"Súmula 331
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial."
Restou comprovado que a Reclamada foi tomadora dos serviços prestados pela Reclamante. Assim, aplica-se a súmula supra transcrita. Neste sentido, a Jurisprudência de nosso Tribunal:
"EMPREGADO QUE PRESTA SERVIÇOS A PESSOA JURÍDICA INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS QUANTO AOS CRÉDITOS DEVIDOS AO OBREIRO QUE LHE PRESTA SERVIÇOS NA CONDIÇÃO DE EMPREGADO DA EMPRESA ESPECIALIZADA. O item IV, do E. 331, do C. TST, afirma que "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)". Este tese não afronta o art. 5º, II, da CF, por ser arrimada em interpretação analógica do contido no art. 16, da Lei 6.019/74, que cuida de trabalho temporário, dada a extrema semelhança existente entre trabalhadores temporários e os que prestam serviços a empresas executantes de serviços especializados. Esta extensão também serve à garantia de que a terceirização não sirva de meio de mera elisão às obrigações decorrentes do contrato de trabalho, obstaculizando-se, pois a afronta ao art. 9°, do mesmo Estatuto Obreiro. Também não há vulneração ao art. 37, II, da CF. Não se reconhece a existência de relação de emprego entre a Autora e a quarta ré, mas apenas a responsabilidade subsidiária da quarta reclamada para com créditos que resultam de vínculo de emprego entre a Autora e primeira ré. E, outrossim, os 66 e 71, da Lei 8.666/93, têm incidência unicamente na relação contratual que se forma entre a administração pública e a empresa que é contratada para a execução de serviços especializados. Não expande sua incidência, contudo, ao contrato de trabalho existente entre o obreiro e a empresa prestadora de serviços. Remessa de ofício não conhecida. Recurso ordinário voluntário da quarta reclamada conhecido e provido em parte." (Ementa aprovada, no tópico, nos termos do voto do Excelentíssimo Juiz Relator.) DIFERENÇAS SALARIAIS. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO APLICÁVEL. Sendo a atividade preponderante do primeiro reclamado a prestação de serviços de informática, aplicável a CCT firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Órgãos Públicos e Privados de Processamento de Dados, Serviços de Informática, Similares e Profissionais de Processamento de Dados do Distrito Federal-SINDPD-DF e o Sindicato das Empresas de Informática do Distrito Federal-SINDESEI-DF, não havendo qualquer reforma a ser feita no tópico. Recurso ordinário da Reclamante conhecido e desprovido. 00889-2003-014-10-00-4 RO (Ac. 3ª Turma) Origem: 14ª VARA DO TRABALHO DE BRASÍLIA/DF Juiz(a) da Sentença: ADVANE DE SOUZA MOREIRA Juiz(a) Relator: PAULO HENRIQUE BLAIR Juiz(a) Revisor: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO Juiz(a) Redator: MÁRCIA MAZONI CÚRCIO RIBEIRO Julgado em: 19/05/2004 Publicado em: 25/06/2004 Recorrente: UNIÃO - SECRETARIA ESPECIAL DE INFORMÁTICA SEI/SENADO FEDERAL Advogado: Mário Luiz Guerreiro Recorrente: MARIA MADALENA VIANA LEITE Advogado: Silvanete Cândida Sena Recorrido: CENTRO DE TREINAMENTO E ADMINISTRAÇÃO LTDA E OUTROS Advogado: João Carlos de Castro Silva"
No mesmo sentido a jurisprudência do Colendo TST:
"EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Foi entregue a devida prestação jurisdicional, pois o Regional, ao condenar subsidiariamente o Município pelos créditos trabalhistas, afastou a pretendida violação dos artigos 5º, II, 22, I, 37, II e XXI, 48 e 114 da Constituição Federal e 71 da Lei de Licitações. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Não há como se concluir pela afronta dos artigos 5º, LIV e LV, e 114 da Carta Magna e 46 e 292 do CPC, pois o Tribunal Regional, ao aplicar a orientação contida na Súmula 331, IV, do TST, não concluiu pela configuração da relação empregatícia, condenando o ente público subsidiariamente por causa do inadimplemento das obrigações trabalhista, encontrando a presente irresignação amparo na parte final do art. 114 da Constituição Federal. RESPONSABILIDADE SUBSDIÁRIA. Nos termos da Súmula 331 do TST, item IV, o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 52773/2002-900-01-00 PUBLICAÇÃO: DJ - 15/10/2004"
A interpretação dada pela Reclamada ao artigo 71, §1º da Lei de Licitações não encontra guarita na jurisprudência majoritária e na melhor doutrina. A Constituição Federal de 1988 acolhe, em seu artigo 37, §6º, a responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes. Em razão disto a interpretação de irresponsabilização do Estado com base no artigo 71, §1º da Lei de Licitações Públicas encontra-se completamente destituída de fundamento e eivada de inconstitucionalidade.
Não há qualquer ofensa aos artigos 2º, 5º, II, 22 e 48 da CF/88, uma vez que o Judiciário não está modificando a Lei e sim conferindo-lhe a melhor interpretação.
A correta interpretação do artigo 71 da Lei 8.666/93 é no sentido de que o mesmo tem incidência unicamente na relação contratual que se forma entre a Primeira e a Segunda Reclamada. Não expande sua incidência ao contrato de trabalho existente entre o obreiro e a empresa prestadora de serviços.
Acrescente-se que ainda que não se acate a tese da responsabilidade objetiva do Estado no presente caso, por todas as óticas que se olha o caso, vislumbra-se a responsabilidade da Segunda Reclamada, ainda que subjetiva, por culpa 'in eligendo' (má escolha) e 'in vigilando' (má fiscalização das obrigações contratuais) em decorrência da contratação de empresa inidônea.
A Segunda Reclamada não acompanhou os procedimentos adotados pela Primeira Reclamada em face das patentes irregularidades, tais como não pagamento de salário.
Neste sentido, Maurício Godinho Delgado, em seu livro Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, Ltr: "Contudo, o texto da Lei de Licitações aparentemente pretendeu excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório examinado. De fato, estabelece o §1º do art. 71 da Lei n. 8666 de 21.06.93, que a inadimplência do contrato com referência às dívidas trabalhistas e de outra natureza '....não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento....'
A jurisprudência dominante, porém, não tem conferido guarita à tese legal de irresponsabilização do Estado e suas entidades em face dos resultados trabalhistas da terceirização pactuada.
(...)
Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas na história das constituições brasileiras) Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, §6º) como foi inclusive ampliado pela nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos"
Frise-se que não há vínculo de emprego entre a Reclamante e a Segunda Reclamada e, portanto, não há ofensa ao artigo 37 da CF/88. Não obstante, reza o inciso IV do mencionada Súmula a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço no caso de inadimplemento das obrigações por parte do empregador.
Assim, declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada pelas parcelas trabalhistas aqui deferidas.
Não há responsabilidade subsidiária para parcelas previdenciárias.
Da Justiça Gratuita
Nos termos da declaração de fl. 16, defiro os benefícios da justiça gratuita em favor da Reclamante com espeque no artigo 790, § 3º da CLT.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, nos autos da Reclamação trabalhista interposta por Regina Célia da Silva Oliveira contra Imperial Construções Administrativas e Serviços Ltda. e União Federal; julgo extinto o processo sem julgamento do mérito, com espeque nos arts. 295 I, parágrafo único I e 267 I ambos do CPC, relativamente aos vales transportes e vale refeição; julgo procedente em parte os pedidos para condenar a Primeira Reclamada a:
a) pagar 10/12 de férias proporcionais mais 1/3, 10/12 de décimo terceiro proporcional.
b) pagar os salários de outubro e 10 dias de novembro de 2008.
c) proceder ao depósito da multa de 20% observando a totalidade dos depósitos. Indefiro o pedido de levantamento de FGTS e multa de 20%.
d) pagar a multa do artigo 467 da CLT no percentual de 50% sobre férias proporcionais mais 1/3, décimo terceiro proporcional e multa de 20% do FGTS.
e) pagar a multa do artigo 477 equivalente ao salário da Reclamante.
Declaro a responsabilidade subsidiária da 2ª Reclamada pelas parcelas deferidas no itens "a" e "e".
A fundamentação passa a fazer parte integrante do presente dispositivo.
A correção monetária deverá incidir a partir do vencimento de cada parcela objeto da condenação, nos termos da Lei 8.177/91 e súmula 381 do TST.
Os juros moratórios de 1% ao mês deverão ser contados a partir da propositura da ação, nos termos do artigo 883 da CLT e incidirão sobre a condenação já corrigida, nos termos da súmula 200 do TST.
As Reclamadas deverão proceder aos recolhimentos fiscais acaso existentes, nos termos do artigo 46 da Lei 8.541/92 e súmula 368 do TST, e provimento 2/2005 da CGJT. Depois de comprovados deverão ser descontados do crédito do Reclamante.
A Primeira Reclamada também deverá comprovar o recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pelo empregado e pelo o empregador, incidentes mês a mês, observado o limite máximo do salário contribuição, e retendo as importâncias correspondentes as contribuições devidas pela autora (art. 3º do provimento TST CG 1/96 e art. 6º do TST CG 2/93), sob pena de execução direta pela quantia equivalente (art. 114, §3º da CF/88)
Para fins de incidência e base de cálculo das contribuições previdenciárias, a condenação da sentença alcança as seguintes parcelas de natureza salarial (artigo 832, §3º da CLT): salários e décimo terceiro.
As parcelas serão apuradas em liquidação de sentença por cálculo.
Arbitro o valor da condenação em R$ 9.000,00, sendo as custas pela Primeira Reclamada no importe de R$ 180,00. (art. 789 da CLT)
Oficie-se ao INSS e a CEF.
Intimem-se as partes.
Brasília, 23 de Março de 2009.
PATRÍCIA BIRCHAL BECATTINI
JUÍZA DO TRABALHO
JURID - Responsabilidade subsidiária [12/05/10] - Jurisprudência
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