Dano passível de indenização. Caracterização. Necessária se faz a conjugação de três requisitos.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR
1ª. TURMA
A conclusão deste acórdão foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho, edição de / /2010
RECURSO ORDINÁRIO Nº 0109800-52.2009.5.05.0011RecOrd
RECORRENTE(s): Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A e Gutemberg Alves Risso
RECORRIDO(s): Gutemberg Alves Risso e Outros (1)
RELATOR(A): Desembargador(a) ELISA AMADO
DANO PASSÍVEL DE INDENIZAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. Para caracterização do dano e o conseqüente reconhecimento da obrigação de indenizar, necessária se faz a conjugação de três requisitos: fato lesivo, dano e nexo causal.
Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A, nos autos da reclamação trabalhista em que contende com Gutemberg Alves Risso e Outros (1), interpõe RECURSO ORDINÁRIO da Decisão de fls. 160/165. Contra-razões aduzidas às fls. 222/234 e 246/253. Consoante Provimento 01/2005, os autos não foram enviados ao MPT, ante a falta de interesse a justificar a intervenção do órgão Ministerial.
É O RELATÓRIO.
VOTO
PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL.
Suscitada pela segunda Reclamada, sob o fundamente de que lhe foi cerceado o direito de defesa, na medida em que, tendo comparecido o seu advogado à audiência, não foi deferida a juntada da contestação, sendo caracterizada a revelia e a sua conseqüente pena de confissão ficta.
Não merece acolhida.
Com efeito, depreende-se dos autos que as Reclamadas não compareceram à audiência de instrução e julgamento, razão pela qual agiu com acerto o Juiz ao declarar a revelia. A presença do advogado das empresas, munido da peça de defesa, não supre a ausência dos seus representantes, nos termos do art. 843 da CLT. Ademais, o Magistrado foi bastante cauteloso, na medida em que, muito embora tenha indeferido a juntada da defesa, ele deferiu a juntada de documentos, não se havendo de cogitar, por tal razão, em cerceamento de defesa.
Finalmente, foi conferida à segunda Reclamada todas as oportunidades legais de defesa, como o faz, inclusive, através da interposição do presente recurso.
Rejeito.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA DE BASE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
Suscitada pela segunda Reclamada, sob o fundamento de que a sentença de base carece de fundamentação, na medida em que o Magistrado alicerçou o seu convencimento tão somente na confissão ficta aplicada, não merece acolhida.
Com efeito, a aplicação da pena de confissão ficta, e a presunção de veracidade dos fatos trazidos na inicial é uma conseqüência legalmente prevista no art. 844 da CLT para os casos de ausência dos Reclamados na audiência. Ademais, o Juiz apreciou e fundamentou todos os pedidos trazidos na inicial, considerando, inclusive, os documentos trazidos pelo advogado da segunda Reclamada. Tanto o é que houve, inclusive, restrição ao deferimento de todos os pedidos, muito embora tenha sido aplicada a pena de confissão ficta, o que evidencia a razoabilidade na atuação do Juiz.
Rejeito.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM
Suscita a Recorrente a preliminar em epígrafe, sustentando-se no fato de que, na qualidade de empresa de economia mista, está adstrita à contratação através da modalidade de licitação pública, pelo que a legislação que rege a espécie lhe traça todas as exigências e formalidades a serem observadas para validade do processo licitatório, o que afasta toda e qualquer responsabilidade quanto aos créditos do Recorrido, uma vez que é pessoa jurídica absolutamente estranha à relação de direito material.
Não merece acolhida.
Acompanhamos a corrente doutrinária que entende que as pessoas que devem constar do pólo passivo da lide são aquelas "sobre cuja esfera jurídica o provimento jurisdicional deve exercer os seus efeitos". ( O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo, Jorge Pinheiro Castelo, LTR, 2a Edição).
Com efeito, a indicação pelo Autor da segunda Reclamada, para que ela suporte uma eventual condenação, já a faz legítima a posicionar-se no pólo passivo da demanda, remetendo ao mérito a apreciação da questão objeto da lide, quando, então será ou não acolhida a responsabilidade buscada pelo Demandante.
Nesse passo, quanto à ilegitimidade passiva sustentada pelo empresa, a sua verificação deve ser baseada apenas no esquema traçado na exordial, o que significar dizer que a legitimidade passiva ad causam consiste na titularidade do direito de resistir à pretensão deduzida em juízo pelo Autor.
Assim, ao avaliar a legitimidade passiva do réu na demanda, cumpre ao juiz verificar se a ação foi proposta contra ou em face daquele que é titular do interesse que se exige fique subordinado ao interesse do Autor, sendo, portanto, o legitimado passivo o titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão do Autor.
Nesse contexto, da análise dos fatos trazidos a Juízo, dúvida não há que a PETROBRÁS, indicada na exordial como beneficiária dos serviços prestados pelo Autor através da sua real empregadora (primeira Reclamada), é parte legítima para figurar no pólo passivo da demanda, como acertadamente decidiu o D. Magistrado de base.
Assim, a eventual falta de relação de emprego entre essas partes e mesmo a falta de responsabilidade pelo pagamento das parcelas reclamadas são matérias relativas ao mérito e que serão tratadas adiante.
A sentença, pois, deve ser mantida neste aspecto.
Rejeito.
MÉRITO.
Inicialmente, cumpre-nos salientar que os recursos das partes serão apreciados conjuntamente no que se refere aos danos morais e materiais, por tratarem de matéria correlata.
DOS DANOS MORAIS E MATERIAIS.
Insurgem-se, ambas as partes, contra a decisão na qual a Reclamada foi condenado a pagar ao Reclamante uma indenização em razão dos danos morais oriundos da relação de emprego. Sustenta o Reclamado que os elementos caracterizadores da obrigação de indenizar não restaram configurados nos autos. O Reclamante, por sua vez, sustenta que é devida não somente a indenização pelos danos morais, mas também pelos danos materiais. Pleiteiam reforma da decisão, a Reclamada, para que seja excluído da condenação o pagamento de qualquer indenização, ou diminuído o seu valor, e o Reclamante, a fim de que seja incluída a indenização pelos danos materiais sofridos.
Vejamos.
Inicialmente, há de se observar que, ante a aplicação da pena de confissão imputada à Reclamada, face à sua revelia, existe a presunção de veracidade dos fatos trazidos na inicial, e que não foi elidida por nenhuma prova trazida aos autos.
Neste sentido, as alegações do autor são no sentido de que, enquanto prestava serviços para a Reclamada, passou a sentir fortes dores abdominais, pelo que se encaminhou ao serviço médico, onde foi aconselhado por um enfermeiro a ingerir o medicamento "buscopan". Estando o Reclamante em alto mar, na medida em que prestava serviços na plataforma da empresa, a dor se prolongou ao longo de dias, sendo que, sempre que se dirigia ao serviço médico, o enfermeiro sempre lhe dava a mesma recomendação.
Depois de alguns dias, e sem obter melhora das dores, o Reclamante teve se ser levado, de emergência, para um hospital, onde se constatou que o mesmo sofria de uma apendicite aguda. Desta forma, em razão da demora na efetivação dos procedimentos necessários, foi necessária a realização de uma cirurgia muito mais agressiva do que aquela que teria sido realizada, caso houve existido um pronto atendimento.
Em conseqüência de tais fatos, o Reclamante ficou com uma cicatriz espessa e bastante proeminente de um lado a outro do abdômen, além de ter existido a necessidade de realizar sucessivas cirurgias. Os danos morais foram pleiteados em razão do dano estético, conseqüência das cicatrizes da cirurgia, e os danos materiais tiveram por fundamento as cirurgias que, supostamente, tiveram de ser realizadas em seguida.
Por outro lado, não há como se olvidar que o pagamento das indenizações pleiteadas na inicial não prescinde da comprovação, nos autos, da existência dos seus requisitos - o fato, o nexo causal, a culpa e a comprovação do dano - que serão analisados separadamente. Em que pese a pena de confissão ficta aplicada, entendo que a mesma não conduz, irrestritamente, ao deferimento da pretensão do Reclamante. De fato, ainda que se admita a veracidade dos fatos narrados na inicial, os mesmos não geram o preenchimento de todos os requisitos da obrigação de indenizar, como se verá adiante.
Primeiramente, em relação ao fato, não restam dúvidas no sentido de que o autor possui cicatrizes espessas, oriundas do procedimento cirúrgico agressivo a que se submeteu. É o que depreendemos fotografias trazidas aos autos. No que se refere à ocorrência da culpa da empresa, e conseqüente nexo de causalidade, há de ser feitas algumas observações. Em se tratando de acidentes de trabalho, a regra geral é da responsabilidade subjetiva, admitindo-se a objetiva nas hipóteses de atividade de alto risco, o que, entretanto, não se observa no presente caso. Assim, a condenação do Reclamado ao pagamento de indenização por danos sofridos pelo empregado, e decorrentes da relação de emprego, sejam estes danos morais, ou patrimoniais, não prescinde, no caso em exame, da comprovação de sua culpa, ainda que presumida, para a ocorrência do mesmo.
Observa-se, assim, que o nosso posicionamento considera a responsabilidade subjetiva do empregador, perquirindo acerca da existência de dolo ou culpa da sua parte, mas sem excluir totalmente a aplicação dos diplomas civis. Entendemos, assim, que o p. único do art. 927 deveria ser visto à luz do texto constitucional, no sentido de que a culpa do empregador deve ser presumida, alargando-se, destarte, o seu espectro e impondo, a este, o ônus de provar a realização das atividades dentro das normas mínimas de segurança.
Na presente hipótese a presunção de culpa decorre da pena de confissão ficta aplicada, e não foi afastada por nenhuma prova trazida aos autos. Desta forma, não podemos desprezar, na hipótese, a conduta negligente da empresa, na medida em que, estando o empregado a prestar serviços na plataforma da empresa, sem qualquer possibilidade de recorrer a outro pronto socorro que não aquele disponível na mesma, tinha a Recorrente a obrigação de colocar a disposição de seus empregados médicos profissionais, aptos a diagnosticarem as doenças destes, o que, desta forma, ela não procedeu, já que disponibilizou o atendimento ao Recorrido através de um enfermeiro.
Ultrapassada a questão da ocorrência do fato, do nexo causal e da culpa, evidenciados nos autos, se faz necessário perquirir acerca da existência ou não dos danos morais e materiais, que alicerçam a pretensão de indenização do Recorrido. Neste sentido, entendo que a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial não conduz à existência dos danos alegados, mormente quando da leitura da peça, e dos documentos com ela colacionados não se extrai elementos suficientes, por si só, a alicerçarem a pretensão da parte.
Neste sentido, Maria Helena Diniz define o dano "como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral" (Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil", v. 7, 10 ed., Saraiva, São Paulo, 1996, p. 49). Do conceito podemos vislumbrar as esferas que sobre as quais o dano pode incidir: material e moral.
Quanto aos materiais, também chamados patrimoniais, estão aqueles danos de objetiva mensuração, ou como diz Pontes de Miranda, "tem-se de considerar o patrimônio do ofendido no momento (momento em que ocorreu a ofensa) e mais o que seria se o ato (ou fato) não houvesse ocorrido e o que é no momento da indenização. Tal é id quod interest" ("Tratado de Direito Privado", Tomo XXII, 2 ed., Borsói, Rio de Janeiro, 1958, p. 208.)
De outro lado, temos os danos morais, estritamente ligados aos danos não patrimoniais, como a honra, moral, imagem e dignidade pessoais, de definição difícil e subjetiva. Como diz Caio Mário da Silva Pereira:
"A par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como 'qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária', e abrange todo atentado à reputação da vítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições etc. ("Responsabilidade Civil" - 8ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 1996 - p. 54).
Colhe-se, ainda, os ensinamentos de Guilherme A. Caputo Bastos, in verbis:
"Em nossa perspectiva, podemos definir o Dano Moral como toda e qualquer lesão proveniente de ato ilícito perpetrado por terceiro, que venha atingir valores magnânimos, juridicamente tutelados, de uma determinada pessoa, causando-lhe, contra sua vontade, prejuízos de ordem imaterial e sem conteúdo econômico, mas que podem materializar-se, economicamente, de forma reflexa." ("O dano moral no Direito do Trabalho", LTr, São Paulo, 2003, p. 21).
O acidente de trabalho pode causar a um empregado danos materiais e morais, concomitantemente. Os prejuízos materiais originam-se da perda ou da diminuição da capacidade laborativa, devidamente comprovadas e avaliadas, bem como as despesas de tratamento e mesmo os prejuízos decorrentes de uma potencial ascensão profissional obstada pelo evento, perfeitamente enquadrado no que o Código Civil titula de "lucros cessantes", lastreado, portanto, em uma probabilidade objetiva. Se o fato ofende a esfera pessoal da vítima, violando os bens tutelados constitucionalmente, caracteriza-se o dano moral.
Trazendo a teoria para a realidade dos autos, resta ver se a extensão do dano atinge a esfera patrimonial e moral do indivíduo, a ponto de lhe conferir o direito às indenizações correspondentes.
Primeiramente, em relação ao dano material, há de se observar que, não obstante tenha sido aplicada a pena de confissão ficta, depreende-se dos autos que existiria necessidade de o empregado apontar especificamente quais foram os mesmos. Não obstante, o Reclamante limitou-se a pleitear um valor genérico de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), sem, no entanto, associá-lo à existência de qualquer fato específico que ensejasse o seu pagamento, afirmando que a indenização visava ressarci-lo de "cirurgias" as quais ele teve de se submeter. Nesse sentido entendo, assim como o Juiz de base, que não foram apontados de forma concreta os prejuízos materiais sofridos pelo empregado, e que ensejariam o deferimento da indenização.
Em relação ao dano moral, sempre perfilhamos o entendimento de que unicamente a prova do fato não impõe direito ao empregado de reparação moral. Não concordamos, que a honra e a imagem restam presumidamente afetados ante tal constatação, assim como não perfilhamos o entendimento de que eventual sofrimento psicológico decorrente do evento gere o direito à indenização, pois não se enquadram entre os bens tutelados constitucionalmente como passíveis de gerarem efeitos patrimoniais se violados.
De fato, temos ciência da corrente jurisprudencial e doutrinária que entende que o dano moral é insuscetível de prova direta, bastando que se prove o fato gerador e deste se presumam as suas ocorrências lógicas, visando a reação do homem médio diante de tais circunstâncias. Seria, o que defende Sérgio Cavalieri Filho, citado pelo Magistrado, a existência do dano moral in re ipsa, derivado "inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de modo que, provada a ofensa, está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural...que decorre das regras da experiência comum". (Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros, 2000).
Não obstante o valor e peso de tal entendimento, com este não concordamos.
Note-se que o texto constitucional exige a presença de dolo ou culpa do autor do dano, exigindo a prova, o que flexibilizamos apenas no que diz respeito às atividades de alto risco, e ainda assim no que se refere à exclusão da culpa. Não há flexibilização no que se refere à configuração do dano. Veja-se que apenas presumimos a culpa empresarial e não o dano causado, isso porque a expansão do espectro da culpa não atinge a necessidade da prova do dano moral, seja no aspecto objetivo, seja no aspecto subjetivo. Repita-se: a inversão da prova e conseqüente consideração da presunção, dá-se apenas no que se refere à culpa, na medida em que assim deriva do texto civil, art. 927, p. único, devidamente compatibilizado com o diploma constitucional.
O dano, pois, seja moral, seja material, não prescinde de prova. E essa prova tem que levar à certeza do dano, tem que ser este real e efetivo, não valendo o puramente eventual e hipotético. Compete ao Autor, portanto, pois fato constitutivo do seu direito, sendo imperioso, outrossim, um outro requisito: a atualidade do dano. Ora, se o dano não mais persiste, não há o que ser reparado. Exige-se, portanto, a sua permanência, gerando efeitos gravosos ao indivíduo. Se o dano foi neutralizado, não há o que ser ressarcido.
Assim, o dano moral, entendido aqui como gênero, precisa ser examinado sob dois enfoques: o objetivo e o subjetivo. O dano moral objetivo é eminentemente externo, podendo ser, de maneira genérica, definido como a mácula impingida à imagem do ofendido perante a sociedade, a quebra da boa reputação; diz respeito justamente ao que o resto da sociedade pensa acerca de determinado indivíduo.
Já o dano moral subjetivo passa-se, como sugere a própria denominação, no íntimo da pessoa, vale dizer, no campo das emoções. Neste aspecto, acerca do dano moral subjetivo verifica-se que este não corresponde à dor, em si, mas aos efeitos maléficos marcados por esta, pelo sofrimento que invade o ofendido, provocando-lhe apatia, morbidez mental, e deixando-lhe marcas indeléveis.
In casu, existência de cicatrizes espessas e proeminentes de um lado a outro do abdômen do empregado (fls. 09/11) apresenta-se como um dano estético de monta, restando claro, assim, a existência do dano moral no seu aspecto externo. Há, portanto, o dano, na qualidade de moral, pois atingiu e atinge a esfera íntima do ex-empregado, cujo início se deu quando do evento que o vitimou. Não obstante, verifica-se que é nítido também o seu enquadramento como dano estético, sub-espécie do dano moral, pois é indene de dúvidas, a existência de cicatrizes decorrentes da lesão causada. É de convir que a dor causada ao Autor produz efeitos maléficos, na medida em que lhe provocou marcas indeléveis e substanciais no próprio corpo, causando indiscutivelmente dor acima do patamar que se entende por suportável ao homem médio, sendo possível, sim, concluir pela existência do dano moral nas usas duas acepções, tanto o objetivo quanto o subjetivo.
Partindo-se, então, para fixação da indenização por danos morais, a sua fixação se afigura ainda mais tortuosa e difícil, pois parte da total inexistência de parâmetros objetivos, acrescida da necessidade de considerar não apenas o prejuízo moral do próprio indivíduo, mas, sobretudo: o caráter punitivo; o caráter preventivo e educativo; a gravidade da lesão; o teor do bem jurídico tutelado e a repercussão da lesão; os efeitos e duração da ofensa; a possibilidade de superação psicológica; a situação econômica e social dos envolvidos; a condição em que ocorreu o prejuízo. Há quem defenda, inclusive, que deve ser levado em conta a idade da vítima, posto que uma indenização muito vultosa a um trabalhador de idade avançada pode acabar beneficiando os seus herdeiros, desvirtuando-se da sua finalidade.
Mantendo-se, pois, a condenação por danos morais, nos faz imperioso partir para análise do valor fixado. Nesses termos, considero excessivo o valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), arbitrado pelo Juiz de base. Afigura-se mais razoável, a nosso ver, que o valor arbitrado seja reduzido à R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), que entendo suficiente para compensação dos prejuízos morais sofridos em razão da conduta negligente da empresa.
Reforma-se, pois, a sentença de base, para reduzir à R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) o valor da indenização pelos danos morais sofridos.
DAS DEMAIS MATERIAS CONSTANTES NO RECURSO DA PETROBRÁS.
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
O a quo agiu com acerto ao manter a 2ª Reclamada no pólo passivo da relação processual.
Com efeito, os documentos acostados revelam que o Reclamante fora contratada pela primeira demandada (sendo esta a sua verdadeira empregadora), e laborou na PETROLEO BRASILEIRO S.A.- PETROBRÁS., em virtude do contrato celebrado entre ambas. Vale dizer: a 2ª Reclamada era a tomadora dos serviços. Nesse passo, é de se notar que não se trata a hipótese de empreitada, pelos próprios termos em que foi firmado o dito instrumento, que afasta o fato de ser a reclamada dona da obra, já que nesse caso, o empreiteiro obriga-se a executar obra ou serviço certo, enquanto o dono da obra se compromete ao pagamento do preço avençado, almejando apenas o resultado do trabalho contratado, o que não se vislumbra no caso.
Desta feita, conforme o entendimento constante da Súmula 331 do TST, é impossível a formação do vínculo empregatício com os órgãos da Administração direta, indireta ou fundacional (item II). Não obstante, o item IV dessa mesma Súmula, com nova redação dada pela resolução n. 96/2000, diz o seguinte: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial."
Acompanhamos esse entendimento, pelas seguintes razões.
Inicialmente, cumpre salientar que, em momento algum foi postulado o vínculo de emprego diretamente com entidade integrante da Administração Pública direta, o que encontraria óbice no art. 37, II, da CF/88. O que o Reclamante buscou em relação ao ente público demandado e foi corretamente acolhido pela Vara de origem, foi o reconhecimento da responsabilidade subsidiária deste quanto aos seus créditos trabalhistas. Não se impôs, portanto, à segunda Reclamada nenhuma obrigação ilegal ou ilegítima, em violação ao art. 5º, II da CF.
No que tange ao argumento segundo o qual há disposição legal vedando a condenação das entidades integrantes da Administração Pública para com débitos trabalhistas de empresas contratadas (art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93), também não socorre a tese da Reclamada.
De fato, existe o dispositivo mencionado. Contudo, verifica-se, a toda evidência, que o seu texto refere-se à responsabilidade direta ou mesmo solidária, em que a dívida pode ser cobrada indistintamente do devedor principal e do coobrigado, enquanto que a responsabilidade de que fala a Súmula 331, IV, do TST, é a subsidiária, que somente permite a responsabilização do tomador dos serviços quando esgotadas todas as possibilidades de cobrar do principal responsável a dívida trabalhista judicialmente reconhecida. Ou seja: a responsabilização não se encontra afastada em decorrência do diploma invocado.
Ademais, entendemos que não se pode afastar toda e qualquer responsabilização, notadamente em face do art. 186 do novo CC. Observe-se que o novo texto excluiu a culpa e o dolo da verificação do dever de indenizar, em consonância com a moderna doutrina e jurisprudência, que tem alargado o espectro da ausência de culpa, podendo se falar na hipótese, inclusive, de culpa presumida, na qual inverte-se o ônus da prova, passando a ser do Estado, aqui incluído o ente da administração indireta, como é o caso, o ônus de comprovar que não agiu com culpa. Aqui, inclusive, vale um adendo: em que pese a inicial não ter se referido explicitamente à culpa do ente público, é certo que invocou a Súmula 331 em seu favor, que a traz como substrato da responsabilização do Estado, motivo pelo qual a lide foi apreciada nos seus exatos limites.
A decisão, portanto, que reconhece a responsabilização da PETROBRÁS por eventuais danos causados pelos seus agentes, ou seja, aqueles que agem em seu nome, quaisquer que sejam eles, não viola qualquer texto legal, pois agindo este com culpa, mesmo presumida (culpa in eligendo e in vigilando) responde, uma vez inadimplente a primeira Reclamada.
É que, houvesse e PETROBRÁS observado o cumprimento das premissas básicas instituídas na própria legislação que elege a licitação como forma de contratação de obras e serviços, certamente não estaria a responder de forma subsidiária. Assim, se o agente público tivesse cuidado ao contratar, escolhendo uma empresa juridicamente habilitada, sólida financeiramente, inclusive fornecendo garantias, não apenas para participar do processo licitatório, quanto para finalizar o contrato, quitando todas as suas obrigações previdenciárias e fiscais, afastar-se-ia definitivamente do risco de ter que indenizar. Veja-se, a propósito, que a licitação visa a obtenção da melhor proposta e não o menor preço, pelo que nada obsta a que o Estado proceda à seleção das propostas analisando, prima facie, as condições jurídicas, técnicas e econômicas dos participantes, para dentre estes verificar qual o melhor preço. Além disso, obriga-se o Estado (e não apenas a União, DRT e INSS) a acompanhar a execução do contrato, seja fiscalizando o recolhimento dos tributos e demais encargos, seja verificando o trabalho dos obreiros, no que tange aos horários de trabalho, pagamento e fruição de férias, satisfação das verbas salariais etc.
Assim, repita-se: sendo inadimplente a prestadora, exurge inconteste a culpa da Recorrente. Esta culpa, aqui referida, seria a culpa decorrente da negligência, imprudência ou imperícia do agente, que involuntariamente provoca lesão, seja in eligendo, decorrente da inobservância do cuidado necessário que se deve ter quando da contratação de serviços de outrem, elegendo, ou escolhendo sem o devido cuidado e prudência, agindo, pois, de forma comissiva, seja in vigilando, originando-se da falta de vigilância, controle e atenção sobre os atos de terceiro que lhe esteja vinculado.
Não fosse apenas por tudo o quanto exposto, há que se ressaltar, mais uma vez, que a responsabilidade atribuída ao ente público é SUBSIDIÁRIA, a qual independe de lei ou contrato, posto que presumida, atingindo os tomadores de serviço que tenham participado da relação processual e tenha sido o devedor principal sucumbente, tal como ocorre no caso sob foco.
Frise-se, a propósito, que a licitude da terceirização não impede a responsabilização do ente estatal, muito pelo contrário, pois o inciso IV da Súmula em foco dirige-se justamente a estes casos. Ademais, também não procede a pretensão da Recorrente no sentido de que não seja condenada à responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas que constituem obrigação personalíssima, possuem natureza jurídica de sanção. Como já tivemos a oportunidade de decidir em feitos análogos, a tomadora de serviços instada a satisfazer o débito, o fará na condição de indenização, razão pela qual responde por todo o valor devido, sem importar a natureza jurídica de cada uma das suas parcelas deferidas, nem muito menos a responsabilidade pela prática do ato, omissivo ou comissivo, que gerou o reconhecimento do direito obreiro e a conseqüente condenação no pagamento das verbas constantes do comando sentencial, cabendo-lhe, entretanto, o direito de regresso em face da primeira Reclamada. Não fosse isso suficiente, as verbas rescisórias são devidas em decorrência da extinção do vínculo trabalhista havido, vínculo este que fora todo prestado em benefício da ora Recorrente, a tomadora.
Como se observa, a jurisprudência dominante não tem conferido guarida à tese legal da irresponsabilização do Estado e suas entidades, em face dos resultados trabalhistas da terceirização pactuada. A prova disso é justamente a edição da Súmula 331, que no seu inciso IV não absorve o privilégio da isenção responsabilizatória do Estado.
Nada há a reformar.
DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA
Conforme se infere às fls.01 dos autos, o Reclamante requereu os benefícios da justiça gratuita, onde se diz impossibilitado de arcar com o pagamento das custas processuais, sem prejuízo do seu sustento e de sua família.
O benefício de isenção no pagamento das custas processuais será concedido à parte que declarar a sua insuficiência financeira.
É regido pela lei 7.510/86, que alterou a lei 1.060/50 e aboliu o chamado "atestado de pobreza".
Desta forma, mudando o nosso entendimento, basta para a concessão do benefício a simples afirmação da parte, ou do seu patrono com poderes geral para o foro, de que não pode demandar sem prejuízo do seu próprio sustento ou da sua família. É o que diz a precitada lei no seu art. 4º.
"A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família."
É mister ressaltar, que não há que se confundir a gratuidade judiciária com a assistência judiciária gratuita. É que esta diz respeito aos honorários devidos à entidade de classe que presta ao beneficiário a assistência sindical. A disciplina que a rege encontra-se inserta na lei 5584/70, aplicável ao Processo do Trabalho, que traça os requisitos para a sua concessão.
In casu, estando aos autos, à fl. 01, o requerimento do autor do benefício da justiça gratuita, onde se diz impossibilitado de arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família, encontram-se presentes os requisitos legais para a sua concessão, pelo que resta mantida a sentença de base.
Nada há a reformar.
DA MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
O fato de o trabalhador ser assistido por Sindicato gera o direito à assistência judiciária, bem como à compensação do Sindicato pela assistência prestada, o que advém dos honorários assistenciais, previstos no artigo 16 da Lei 5584/70. Esta situação, entretanto, não se evidencia no caso em apreço, na medida em que o Sindicato não agiu na condição de assistente do empregado/Reclamante, como se depreende através da procuração constante à fl. 169 dos autos. São indevidos, pois, os honorários advocatícios, nos exatos termos da sentença de base.
Nada há a reformar.
Antes o exposto, REJEITO as preliminares suscitadas pela segunda Reclamada, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso por ela interposto, reformando a sentença de base para reduzir à R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) o valor da indenização pelos danos morais sofridos e NEGO PROVIMENTO ao recurso do Reclamante.
Acordam os Desembargadores da 1ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, por unanimidade, REJEITAR as preliminares suscitadas pela segunda Reclamada e, no mérito, ainda, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso por ela interposto, reformando a sentença de base para reduzir à R$40.000,00 (quarenta mil reais) o valor da indenização pelos danos morais sofridos e, também, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Reclamante.
Salvador, 10 de Maio de 2010
ELISA MARIA AMADO DE MORAES
Desembargadora Relatora
JURID - Dano passível de indenização. Caracterização. [17/05/10] - Jurisprudência
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