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quinta-feira, 18 de março de 2010

JURID - Direito tributário. Apelação. ISS. Processo administrativo. [18/03/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Direito tributário. Apelação. ISS. Processo administrativo. Nulidade. Inexistência. Decadência.
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Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG

Número do processo: 1.0079.04.123905-8/001(1) Númeração Única: 1239058-90.2004.8.13.0079

Relator: MOREIRA DINIZ

Relator do Acórdão: MOREIRA DINIZ

Data do Julgamento: 04/03/2010

Data da Publicação: 16/03/2010

Inteiro Teor:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - ISS - PROCESSO ADMINISTRATIVO - NULIDADE - INEXISTÊNCIA - DECADÊNCIA - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - INDUSTRIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS - AUSÊNCIA DE PROVA - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA - NÃO AFASTAMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR RAZOÁVEL - MAJORAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS. - Não há como falar em nulidade do processo administrativo tributário, quando se constata que as alegações do devedor foram apreciadas pelo órgão administrativo. - Tratando-se, o ISS, de tributo sujeito a lançamento por homologação, a principio, para definição do prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir seu crédito, aplica-se o disposto no artigo 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional. Ocorre que referido dispositivo somente se aplica quando há pagamento por parte do sujeito passivo. Se não há pagamento, não há o que homologar. Dessa forma, ante a inexistência de pagamento, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. - Ausente prova de que a recorrente industrializa mercadorias, ou seja, adquire em nome próprio matéria-prima, transforma-a em novo bem e o revende a terceiros, prevalece o entendimento do Fisco Municipal, de que a atividade desenvolvida foi de prestação de serviço. - Não há como falar em majoração de honorários advocatícios, quando se constata que o valor fixado pelo sentenciante é razoável e está em consonância com o disposto no artigo 20, parágrafos 3º. e 4º, do Código de Processo Civil.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0079.04.123905-8/001 - COMARCA DE CONTAGEM - APELANTE(S): BRAFER INDUSTRIAL S/A - APTE(S) ADESIV: FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO CONTAGEM - APELADO(A)(S): BRAFER INDUSTRIAL S/A, FAZENDA PÚBLICA MUNICÍPIO CONTAGEM - RELATOR: EXMO. SR. DES. MOREIRA DINIZ

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ALMEIDA MELO , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS.

Belo Horizonte, 04 de março de 2010.

DES. MOREIRA DINIZ - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. MOREIRA DINIZ:

VOTO

Cuida-se de apelações, principal e adesiva, contra sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª. Vara Fazenda Pública Municipal da comarca de Contagem, que julgou improcedentes os embargos opostos por Brafer Industrial S/A à execução fiscal promovida pelo Município de Contagem.

A apelante principal alega que ocorreu nulidade na tramitação do processo administrativo que precedeu à inscrição em dívida ativa; que a Junta de Recursos da Secretaria Municipal da Fazenda deixou de analisar todas as razões da defesa; que, nos termos do Código Tributário do Município de Contagem, o julgamento do recurso administrativo deve ser realizado por junta recursal paritária; que houve decadência de parte do crédito tributário; que tem como objeto social a fabricação de perfis soldados, telhas galvanizadas e pintadas a pó, forros e fachadas, estacas-prancha, comercialização e exportação, tendo, portanto, perfil operacional industrial; que sobre o processo de industrialização não pode incidir o ISS; que, se mantida a sentença, os honorários advocatícios devem ser reduzidos.

O apelante adesivo alega que o valor fixado a título de honorários está em desacordo com o disposto no artigo 20, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

Aprecio as duas apelações em conjunto.

De início, ressalto que a alegação do recorrente principal, de que o julgamento do recurso administrativo deve ser realizado por junta recursal paritária, não pode ser conhecida, porque referida questão não foi abordada na petição inicial dos embargos. Portanto, além de se tratar de inovação, a apreciação da questão neste momento representaria supressão de instância.

Por outro lado, não há como falar em nulidade da decisão da Junta de Recursos da Secretaria Municipal da Fazenda de Contagem. Da leitura da referida decisão (fl. 473), verifica-se que houve confirmação da decisão de 1ª. Instância, nos seguintes termos:

"Verifica-se que, a presente peça recursal não trouxe aos autos matéria relevante de fato ou de direito, bem como as provas materiais, que ensejassem reforma em nosso parecer emitido e, conseqüentemente, na decisão em que nela se baseou" (fl. 473).

O que se conclui é que, ante a inexistência de novos argumentos e provas, a Junta Recursal considerou que não havia razão para reforma da decisão administrativa proferida em 1ª. Instância (fl. 449/452). Enfim, ao contrário do que alega a recorrente, não houve nulidade na tramitação do processo administrativo que precedeu a inscrição do crédito em dívida ativa.

Da mesma forma, não há como falar em decadência dos créditos tributários cujos fatos geradores ocorreram no período de março a maio de 1995. É verdade que o ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação, de forma que, a principio, para definição do prazo decadencial para a Fazenda Pública constituir seu crédito, aplica-se o disposto no artigo 150, parágrafo 4º, do Código Tributário Nacional. Ocorre que referido dispositivo somente se aplica quando há pagamento por parte do sujeito passivo. Se não há pagamento, não há o que homologar.

Ante a inexistência de pagamento, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, segundo o qual o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso dos fatos geradores ocorridos em 1995, o início do prazo para a Fazenda Pública constituir seu crédito ocorreu em 01 de janeiro de 1996, com término em 31 de dezembro de 2000. A recorrente foi notificada da ação fiscal em 09 de junho de 2000, portanto, antes de encerrado o prazo para constituição do crédito.

No mais, sustenta a recorrente que não presta serviços, e que seu perfil operacional é manifestamente industrial.

Na verdade, a questão resume-se a verificar se os produtos comercializados pela recorrente podem ser caracterizados como industrializados. Nesse caso não haveria incidência do ISS, mas do ICMS e do IPI - tese defendida pela apelante.

Da análise do Termo de Notificação Fiscal de fl. 27, verifica-se que a apelante foi autuada porque, segundo defende a Municipalidade, houve prestação de serviços de corte, dobra e pintura de peças de metal, enquadrados no item 72 da Lista de Serviços anexa à lei municipal 1.861/87.

Os referidos serviços constam do item 72 da lista anexa ao decreto-lei 406/68, vigente á época dos fatos geradores, nos seguintes termos:

"Recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos não destinados à industrialização ou comercialização".

Da leitura do referido item resta claro que haverá incidência do ISS quando os bens que sofrerem transformação não forem destinados à industrialização ou comercialização

Assim, se, por exemplo, a recorrente adquire em seu nome chapas de aço para produção de telhas e as comercializa também em seu nome, resta claro que trata-se de industrialização, hipótese em que incidirão o IPI e o ICMS. Por outro lado, se determinada empresa adquire bobinas de aço e contrata outra empresa para realizar dobras, pintura, etc, haverá, sem dúvida, prestação de serviço.

Ocorre que, no caso, não há como definir quais notas fiscais juntadas se referem a eventual prestação de serviço e quais se referem a eventual industrialização de bem.

Cito como exemplo as notas fiscais que descrevem o fornecimento de "Telha Galvanizada BT 40 0.95MM" (fl. 101). Na referida nota, e em dezenas de outras semelhantes, há a seguinte descrição:

"Mão-de-obra especializada de corte, perfilação e pintura em bobina galv/remetida a V. Sas. através de N/NF (...) Pintura 50Micra (...)".

Não se sabe se houve fabricação da telha ou apenas prestação de serviço de dobra em material pertencente a terceiro.

Aliás, não passa despercebido que todas as notas fiscais emitidas pela Brafer S/A descrevem no campo "natureza da operação" a palavra serviço.

O fato é que, em que pese as alegações da recorrente, a questão necessitaria de prova técnica, a fim de que fosse identificada a natureza de sua atividade e verificado se houve industrialização de bens. Como a embargante/apelante não requereu a produção da prova técnica, prevalece o entendimento do Fisco Municipal.

Conforme bem decidiu o sentenciante, "determinada a especificação de provas, não prontificou-se a embargante a postular prova pericial, de molde a comprovar que os serviços declinados no auto de infração não foram prestados pela mesma ou que não sofreriam a incidência do imposto municipal (ISSQN), ou mesmo que os serviços de usinagem e dobra não estariam relacionados como congêneres" (fl. 537).

Quanto aos honorários advocatícios, fixados em R$6.000,00, não há razão para modificação do valor, porque está de acordo com o disposto no artigo 20, parágrafos 3º. e 4º, do Código de Processo Civil. Se por um lado o crédito executado tinha, na data de ajuizamento da execução, o valor de R$98.054,20, por outro resta claro que as questões discutidas nos autos não são de alta indagação, motivo pelo qual, conforme mencionado, não há o que alterar.

Nego provimento a ambas as apelações.

Custas do recurso principal, pela respectiva apelante.

Custas do recurso adesivo, pela Municipalidade; isenta, por força de lei.

Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): DÁRCIO LOPARDI MENDES e ALMEIDA MELO.

SÚMULA: NEGARAM PROVIMENTO AOS RECURSOS.




JURID - Direito tributário. Apelação. ISS. Processo administrativo. [18/03/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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