Jurisprudência Brasil: JURID - Tributário. Previdência privada. Contribuições vertidas. [02/08/10]

Jurisprudência Tributária
Tributário. Agravo interno. Previdência privada. Contribuições vertidas. Plano de aposentadoria complementar.

Tribunal Regional Federal - TRF2ªR

AGRAVO INTERNO EM AC 2005.51.01.011639-0

RELATORA: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SANDRA CHALU BARBOSA

APELANTE: ANTONIO WEIMAR DE AGUIAR FREITAS E OUTRO

ADVOGADO: GARY DE OLIVEIRA BON ALI E OUTROS

APELADO: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

ORIGEM: DÉCIMA SÉTIMA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200551010116390)

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

AGRAVADA: R. DECISÃO DE FLS. 213/229

EMENTA

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS. PLANO DE APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. LEI Nº 7.713/88. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. PARCELAS DE CONTRIBUIÇÃO EFETUADAS NO PERÍODO DE 01/01/1989 A 31/12/1995. PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. STJ. PRIMEIRO AUTOR APOSENTOU EM 1986. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA LEI Nº 7.713/88.

1 - Merece acolhida a alegações do recorrente no que diz respeito ao primeiro autor, ANTÔNIO WEIMAR DE AGUIAR FREITAS, uma vez que o mesmo, de fato, se aposentou em 06/11/1986, conforme comprova o documento de fls. 19, não sendo cabível a aplicação do regime instituído pela Lei nº 7.713/88 ao beneficiário que se aposentou antes da vigência da referida norma.

2 - Importante salientar, por oportuno, que apenas sobre os valores vertidos às entidades de previdência privada como contribuição mensal do participante para o fundo, no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, em razão da vigência da Lei nº 7.713/88, não deve incidir o imposto de renda quando do resgate dos numerários pelo beneficiário, visto que o imposto de renda foi retido na fonte naquele interregno, o que não retrata o caso dos autos.

3 - verifica-se que as contribuições realizadas anteriormente à vigência da Lei nº 7.713/88 não foram tributadas na fonte, razão pela qual os benefícios a elas referentes sofrem a incidência do imposto de renda no resgate. As regras tratadas na legislação acima mencionada não se aplicam aos beneficiários que se aposentaram antes de sua vigência, visto que em relação a eles a isenção da tributação não incide, pois não havia base legal que permitisse, tampouco previsão legal quanto à isenção de tributação no momento do resgates das parcelas contribuídas ao tempo da aposentadoria.

4 - A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o marco para a contagem da prescrição é o pagamento indevido e não o ajuizamento da ação, uma vez que a LC 118/2005 pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. (STJ - REsp 1086871 - Rel. Min. Benedito Gonçalves - 1ª Turma - DJE 02/04/2009).

5- Adota-se o marco estabelecido pelo STJ (pagamento do tributo) para contagem do prazo prescricional, independentemente da data do ajuizamento da ação, com a ressalva do prazo máximo de 5 anos após a entrada em vigor da LC 118/2005.

6 - No que tange especificamente ao termo inicial do prazo prescricional acerca do imposto de renda retido na fonte, a 1ª Seção do STJ, ao julgar por unanimidade o EREsp 422.253/DF, publicado no DJ de 28/10/2003, "firmou o entendimento segundo o qual na restituição do imposto de renda descontado na fonte incide a regra geral do prazo prescricional aplicada aos tributos sujeitos à homologação (EREsp n. 289.398/DF, Rel. o subscritor deste). A retenção do imposto de renda na fonte cuida de mera antecipação do imposto devido na declaração anual de rendimentos, uma vez que o conceito de renda envolve necessariamente um período, que, conforme determinado na Constituição Federal, é anual. A hipótese de incidência do aludido imposto é complexa, cuja ocorrência dá-se apenas ao final do ano-base, quando se verifica o último dos fatos requeridos pela hipótese de incidência do tributo. Assim, consumado o fato gerador ao final do ano base, a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da data da declaração do imposto de renda referente ao ano-base anterior, acrescidos de mais 05 (cinco) anos da homologação (Embargos de Divergência n. 346.467/DF, Relator o subscritor deste, julgado em 23 de abril de 2003). Embargos de divergência rejeitados."

4 - Agravo Interno parcialmente provido, tão-somente, para reformar a decisão monocrática proferida no que diz respeito ao autor ANTÔNIO WEIMAR DE AGUIAR FREITAS, julgando o pedido improcedente em relação ao mesmo, tendo em vista que sua aposentadoria se deu em 06/11/1986, ou seja, antes da vigência da Lei nº 7.713/88.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, por unanimidade, em dar parcial provimento ao agravo interno, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2010. (data do julgamento).

SANDRA CHALU BARBOSA
Juíza Federal Convocada
Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto em face da decisão monocrática de fls. 213/229, que deu parcial provimento à apelação da parte autora, tão-somente, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária com a União Federal, consistente na cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação da aposentadoria e do resgate de contribuições apenas ao que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01/01/1989 a 31/12/1995, observando-se o prazo prescricional, nos termos expostos.

O agravante pleiteia, às fls. 234/239, a reforma do decisum, sob o fundamento de que o primeiro autor aposentou-se em 06/11/1986, não tendo, portanto, ocorrido contribuições à entidade privada na vigência da Lei nº 7.713/88. Aduz, ainda, que não concorda com a tese defendida, na medida em que a Lei Complementar nº 118/2005, em seu art. 3º, dispõe sobre a extinção do crédito tributário, devendo ser aplicado ao caso. Por fim, reitera a ocorrência da prescrição, ainda que decenal.

É o relatório. Em mesa.

Rio de Janeiro, 13 de julho de 2010.

SANDRA CHALU BARBOSA
Juíza Federal Convocada
Relatora

VOTO

Conforme já relatado, trata-se de Agravo Interno interposto em face da decisão monocrática de fls. 213/229, que deu parcial provimento à apelação da parte autora, tão-somente, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária com a União Federal, consistente na cobrança de imposto de renda sobre o valor da complementação da aposentadoria e do resgate de contribuições apenas ao que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 01/01/1989 a 31/12/1995, observando-se o prazo prescricional, nos termos expostos.

Ab initio, merece acolhida a alegações do recorrente no que diz respeito ao primeiro autor, ANTÔNIO WEIMAR DE AGUIAR FREITAS, uma vez que o mesmo, de fato, se aposentou em 06/11/1986, conforme comprova o documento de fls. 19, não sendo cabível a aplicação do regime instituído pela Lei nº 7.713/88 ao beneficiário que se aposentou antes da vigência da referida norma.

Importante salientar, por oportuno, que apenas sobre os valores vertidos às entidades de previdência privada como contribuição mensal do participante para o fundo, no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, em razão da vigência da Lei nº 7.713/88, não deve incidir o imposto de renda quando do resgate dos numerários pelo beneficiário, visto que o imposto de renda foi retido na fonte naquele interregno, o que não retrata o caso dos autos.

Sendo assim, verifica-se que as contribuições realizadas anteriormente à vigência da Lei nº 7.713/88 não foram tributadas na fonte, razão pela qual os benefícios a elas referentes sofrem a incidência do imposto de renda no resgate. As regras tratadas na legislação acima mencionada não se aplicam aos beneficiários que se aposentaram antes de sua vigência, visto que em relação a eles a isenção da tributação não incide, pois não havia base legal que permitisse, tampouco previsão legal quanto à isenção de tributação no momento do resgates das parcelas contribuídas ao tempo da aposentadoria.

Da Prescrição

A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o marco para a contagem da prescrição é o pagamento indevido e não o ajuizamento da ação, uma vez que a LC 118/2005 pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

Neste sentido os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA OBJETO DE POSSÍVEL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REJEIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.

2. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

3. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

4. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

5. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas.(...)

(Grifei)

(STJ - 1ª Seção - EARESP 961290 - Rel Min. Luiz Fux - DJE DATA: 06/05/2009).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".

1. Até a entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, o entendimento do STJ era no sentido de que se extinguiria o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação somente após decorridos cinco anos, a partir do fato gerador, acrescidos de mais 5 anos, contados da homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.3.04).

2. Esta Casa, por intermédio da sua Corte Especial, no julgamento da AI nos EREsp 644.736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar n. 118/2005, que estabelece aplicação retroativa de seu art. 3º, por ofender os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

3. De acordo com a regra de transição adotada pela Corte Especial no julgamento da AI no EREsp 644.736/PE, aplicar-se-á a tese dos "cinco mais cinco"aos créditos recolhidos indevidamente antes da LC 118/2005, limitado, porém, ao prazo máximo de 5 anos, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal.

4. É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita.

5. In casu, a ação ordinária foi ajuizada em 12/1/2006 com o objetivo de restituir recolhimentos indevidos entre as competências de 2/1999 a 11/2002, ou seja, proposta dentro do quinquênio inicial de vigência da LC 118/2005, deve-se afastar a prescrição dos recolhimentos indevidos efetuados em até dez anos do ajuizamento da ação.

6. Recurso especial provido, para afastar a prescrição dos recolhimentos indevidos efetuados em até dez anos pretéritos do ajuizamento da ação.

(Grifei)

(STJ - REsp 1086871 - Rel. Min. Benedito Gonçalves - 1ª Turma - DJE 02/04/2009).

Deste modo, adoto o marco estabelecido pelo STJ (pagamento do tributo) para contagem do prazo prescricional, independentemente da data do ajuizamento da ação, com a ressalva do prazo máximo de 5 anos após a entrada em vigor da LC 118/2005, como explicitado nos acórdãos acima.

Destaco que o entendimento agora adotado em nada fere a Súmula 52 deste Sodalício, que assim dispõe:

SÚMULA Nº 52 - TRF da 2ª Região

É inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º - XXXVI da Constituição Federal.

Vê-se que nela somente se declara a inconstitucionalidade da determinação contida no artigo 4º da LC 118/2005, na parte que determina sua aplicação retroativa, mas não estabelece o marco para a aplicação da referida norma aos casos concretos.

Não obstante, é de se dizer, no que tange especificamente ao termo inicial do prazo prescricional acerca do imposto de renda retido na fonte, que a 1ª Seção do STJ, ao julgar por unanimidade o EREsp 422.253/DF, publicado no DJ de 28/10/2003, "firmou o entendimento segundo o qual na restituição do imposto de renda descontado na fonte incide a regra geral do prazo prescricional aplicada aos tributos sujeitos à homologação (EREsp n. 289.398/DF, Rel. o subscritor deste). A retenção do imposto de renda na fonte cuida de mera antecipação do imposto devido na declaração anual de rendimentos, uma vez que o conceito de renda envolve necessariamente um período, que, conforme determinado na Constituição Federal, é anual. A hipótese de incidência do aludido imposto é complexa, cuja ocorrência dá-se apenas ao final do ano-base, quando se verifica o último dos fatos requeridos pela hipótese de incidência do tributo. Assim, consumado o fato gerador ao final do ano base, a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da data da declaração do imposto de renda referente ao ano-base anterior, acrescidos de mais 05 (cinco) anos da homologação (Embargos de Divergência n. 346.467/DF, Relator o subscritor deste, julgado em 23 de abril de 2003). Embargos de divergência rejeitados."

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interno, tão-somente, para reformar a decisão monocrática proferida no que diz respeito ao autor ANTÔNIO WEIMAR DE AGUIAR FREITAS, julgando o pedido improcedente em relação ao mesmo, tendo em vista que sua aposentadoria se deu em 06/11/1986, ou seja, antes da vigência da Lei nº 7.713/88.

Condeno o autor ANTÔNIO WEIMAR DE AGUIAR FREITAS ao pagamento de honorários advocatícios no patamar de 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

SANDRA CHALU BARBOSA
Juíza Federal Convocada
Relatora