Apelação cível. Recurso adesivo. Acidente de consumo. Prestação defeituosa de serviço.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRS
RMRF
Nº 70029512183
2009/Cível
APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. ACIDENTE DE CONSUMO. PRESTAÇÃO DEFEITUOSA DE SERVIÇO. FALHA NA SEGURANÇA E DEVER DE VIGILÂNCIA EM PARQUE AQUÁTICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS E MATERIAIS MANTIDOS. VERBA HONORÁRIA MAJORADA. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.
Os parques aquáticos respondem objetivamente pela prestação de serviço defeituosa, decorrente na falha do dever de segurança e de vigilância, salvo se comprovar qualquer das excludentes de responsabilidade. Inteligência do artigo 14 do CDC.
Caso concreto em que a vítima, ao sair de um brinquedo, foi atingida por uma pessoa que corria no interior do parque, sem a intervenção de qualquer dos monitores em relação ao ato contrário às próprias normas do local.
Configurada a responsabilidade da ré, o dever de indenizar resta mantido, inclusive no que tange às despesas médicas suportadas, bem como as futuras, já que a vítima, em função do ocorrido, precisou ser submetida a uma osteossíntese no antebraço faturado, com implantação de duas hastes de titânio.
Dano moral- A fixação do quantum indenizatório deve sopesar critérios objetivos como a condição econômica das partes, a gravidade do dano, o grau de culpa, atendendo, especialmente, para o caráter punitivo-pedagógico inerente a indenização em tais casos, sem acarretar o enriquecimento ilícito da vítima.
O reconhecimento da indenização somente vai ser eficaz se, além de compensar a vitima pelo prejuízo suportado, ocasionar impacto no patrimônio do agente causador do dano, capaz de evitar a reincidência do evento danoso. Quantum adequadamente fixado.
Para a concessão dos juros, decorrentes da contratação de empréstimo, para pagamento de despesas médicas, deve haver prova inequívoca de que o dinheiro auferido com o mútuo foi empregado na finalidade alegada, não servindo, como meio de prova, meros indícios ou apenas a verossimilhança da alegação.
Honorários majorados para 15% sobre o valor da condenação, em atenção aos ditames contidos no artigo 20, §3º, do CPC.
APELO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO PARCIALMENTE.
Apelação Cível
Quinta Câmara Cível
Comarca de Porto Alegre
MARINA PARK EMPREENDIMENTOS NáUTICOS LTDA.
APELANTE/RECORRIDO ADESIVO
ANA CAROLINA DE OLIVEIRA ZOTTIS
RECORRENTE ADESIVa/APELADa
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo e em dar provimento parcial ao recurso adesivo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente e Revisor) e Des. Jorge Luiz Lopes do Canto.
Porto Alegre, 30 de junho de 2010.
DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Romeu Marques Ribeiro Filho (RELATOR)
Trata-se de recursos interpostos pelas partes contra sentença proferida nos autos da ação indenizatória por danos morais, materiais e estéticos movida por ANA CAROLINA DE OLIVEIRA ZOTTIS, devidamente representada por seu genitor, em desfavor de MARINA PARK EMPREENDIMENTOS NÁUTICOS LTDA, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.
A decisão recorrida (fls. 116/118) condenou a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00, corrigida monetariamente pelo IGP-M, e acrescida de juros legais, ambos a contar da prolação da sentença, bem como ao ressarcimento das despesas que somam a importância de R$ 5.294,12, atualizadas monetariamente pelo IGP-M, e acrescida de juros legais, ambos desde o desembolso.
Determinou, ainda, à requerida o pagamento dos gastos futuros com fisioterapia e retirada do implante.
Em face da sucumbência recíproca, condenou a autora ao pagamento de 30% das custas processuais e honorários ao procurador da ré, fixados em R$ 1.000,00, ficando a cargo da requerida o pagamento do restante das custas e honorários ao procurador da autora, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação.
Inconformada com a sentença, a requerida apela (fls. 133/139), alegando não ser responsável pelo evento ocorrido com a autora em suas dependências. Sustenta ter fornecido as devidas orientações aos usuários dos brinquedos, seja por seus monitores, seja por comunicação visual. Aduz que a queda da autora ocorreu por sua única e exclusiva culpa, em face do desequilíbrio sofrido, bem como pelo fato de, na audiência, ter afirmado ser propensa a quedas. Enfatiza não ser o caso de responsabilidade objetiva, mas que, em caso de reconhecimento desta, inexiste dever em arcar com as despesas materiais e os danos estéticos e gastos com futura cirurgia. Por fim, assevera que os pais, sabendo da propensão da autora a quedas, falharam no dever de vigilância. Pugna pelo provimento do recurso, com a modificação da sentença e, alternativamente, requer a minoração da indenização por danos morais.
A autora interpôs recurso adesivo (fls. 143/146), postulando o reconhecimento da restituição dos juros decorrentes da contratação do empréstimo. Salienta que o fato de o empréstimo ter sido contraído em data próxima a da realização da cirurgia, demonstra que o valor adquirido se destinou ao pagamento dos gastos com a cirurgia. Aduz que não pretende a restituição do valor que lhe foi emprestado pelo banco, mas apenas dos juros, no valor de R$ 2.268,70. Por fim, salienta que os honorários advocatícios devem ser majorados para 20% sobre o valor da condenação. Requer o provimento do recurso.
Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos.
Sobreveio Parecer do Ministério Público (fls. 156/166), no qual o órgão ministerial opina pelo desprovimento do apelo da ré Marina Park, bem como pelo parcial provimento do recurso adesivo, tão-somente para majorar a verba honorária.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do CPC, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
Des. Romeu Marques Ribeiro Filho (RELATOR)
Inicialmente, cabe ser ressaltado que as partes atenderam aos pressupostos processuais, a fim de terem seus recursos conhecidos, sendo eles tempestivos, inexistindo fato impeditivo ao direito de recorrer.
A autora, representada por seu genitor, ingressou com ação indenizatória, alegando que, no dia 13/01/2008, ao sair de um brinquedo da requerida, "trombou" em um rapaz que corria pelo interior do parque, ocasionando sua queda numa escada molhada, de onde resultou a fratura do antebraço esquerdo.
É incontroverso que, da referida queda, a autora foi submetida a uma osteossíntese, com a implantação de duas hastes de titânio, entretanto, embora os relevantes fundamentos apresentados pela requerida, a sentença não comporta modificação, haja vista que a autora foi vítima de um acidente de consumo, o qual consiste, no dano ocasionado ao consumidor por produtos e serviços colocados no mercado de consumo que não apresentam a segurança esperada, causando danos à sua saúde e ao seu patrimônio, logo, o bem jurídico tutelado é a segurança ou incolumidade física e patrimonial do consumidor.
Nesta linha de entendimento, não procede a alegação da ré de que não pode ser submetida à responsabilidade objetiva, prevista no artigo 14 do CDC, que assim dispõe:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
Em sendo objetiva a responsabilidade da requerida, era seu o ônus de demonstrar a existência de causas excludentes ao seu dever de indenizar, cujas hipóteses estão previstas no §3º, do artigo 13, do CDC:
"(...)
§3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (...)".
No caso em tela, a requerida não comprovou a sua tese, no sentido de que a autora, ansiosamente, a fim de retornar ao brinquedo, foi a responsável pelo choque com o rapaz, especialmente porquanto sua única testemunha, que trabalhava no local na época do fato, sequer presenciou o fato.
Ademais, restou cabalmente comprovada a incapacidade da requerida em gerenciar adequadamente o parque, diante do número limitado de monitores, em relação ao público do local, assumindo, desta forma, os riscos da falha na prestação do serviço, sobretudo quando, qualquer dos usuários do parque, desrespeita as normas do local, como bem salientando pela empresa ré, no sentido de que não se pode correr nas dependências do local.
A teor da responsabilidade da requerida no evento, transcrevo parte da fundamentação do Ilustre Representante do Ministério Público, Dr. Gilmar Maronezze:
"(...) Entretanto, a prova coligida aos autos, especialmente a testemunhal, senão corrobora integralmente a versão da autora de que quem agiu imprudentemente foi o menino que nela esbarrou, também não permite conclusão segura de que houve culpa exclusiva da autora para o evento.
De fato, a versão da ré de que a autora concorreu decisiva e exclusivamente para o evento na medida em que, ao sair do brinquedo tubarão apressadamente e na ânsia de escorregar novamente nele, veio a esbarrar, por desatenção sua em outro freqüentador que caminhava tranquilamente pelo local, o que ocasionou a sua queda, não passa de mera alegação, sem qualquer lastro probatório, pois nenhuma das testemunhas, nem mesmo a arrolada pela requerida, visto que não presenciou o momento da queda, confirmou esse relato dos acontecimentos.
Destarte, não tendo comprovado a demandada a culpa exclusiva da autora para a queda e, via de consequência, para a fratura de seu braço esquerdo, deverá responder civilmente pelos danos, materiais e morais, suportados e devidamente comprovados pela autora, pois, nos termos do art. 14, § 3º, do CDC, é ônus do prestador de serviço provar os fatos que a eximem do dever de indenizar, mesmo que não tenha concorrido culposamente para o evento.
(...) De outra banda, embora se verifique, pelas fotografias acostadas aos autos (fls. 83/89), que há, por todo o parque, placas e avisos para que as pessoas não corram e que indicam os cuidados na utilização dos brinquedos, a ré não demonstrou, apesar de sustentar veementemente esse fato, que efetivamente existiam monitores espalhados pelo parque e, especialmente, um destinado ao controle e à fiscalização da utilização do brinquedo tubarão, o que indica defeito na prestação do serviço.
(...)".
Outrossim, eventual propensão da autora em sofrer quedas não tem o condão de, por si só, atribuir à vítima qualquer responsabilidade no evento em questão, conforme já amplamente debatido.
Configurada a responsabilidade objetiva da requerida, surge seu dever de indenizar, não sendo possível a modificação da sentença, para o fim de afastar a verba indenizatória, seja a título de danos morais, seja a título de danos materiais.
Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE EM PARQUE AQUÁTICO. PERFURAÇÃO DE BAÇO. 1. FALHA DO SERVIÇO PRESTADO. DEVER DE INDENIZAR. Comprovado nos autos o nexo etiológico entre a falha do serviço prestado pelo parque aquático demandado, no sentido de orientar aos usuários quanto ao modo de utilização e segurança dos brinquedos instalados em suas dependências, e a grave lesão suportada pelo autor, que após escorregar em tobo-água foi atingido por pessoa que escorregava logo atrás, choque que acarretou a lesão do baço, levando-o a procedimento cirúrgico de urgência, resta evidente o dever de indenizar. Prova oral que corrobora a versão dos fatos exposta na inicial. Responsabilidade objetiva do prestador de serviços, proclamada no art. 14 do CDC. Condenação mantida. 2. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Evidenciada a falha do serviço da ré e a grave lesão suportada pelo autor, caracterizado está o danum in re ipsa, que prescinde de provas quanto à ocorrência de prejuízo concreto. Precedente jurisprudencial. 3. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO. Na fixação da reparação por dano extrapatrimonial, incumbe ao julgador, atentando, sobretudo, para as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar quantum que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. A análise de tais critérios, aliada às demais particularidades do caso concreto, conduz à manutenção do montante indenizatório fixado na sentença em R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), corrigidos monetariamente, pelo IGP-M, e acrescidos de juros de mora, à razão de 12% ao ano, desde o evento danoso, conforme determinado no ato sentencial. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70020773578, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 11/10/2007)
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. QUEDA DE MENOR EM PARQUE AQUÁTICO. ESCORREGADOR AQUÁTICO UTILIZADO POR MENORES, OS QUAIS, COLIDINDO UM COM OUTRO, DERAM CAUSA À BATIDA DA VÍTIMA NA BORDA DO ESCORREGADOR, DEFLAGRANDO LESÕES NO MAXILAR E PERDA DENTÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. Sendo do clube a tarefa de guardião da higidez física dos menores associados, a quem estendia piscina em parque aquático, omitindo-se nos cuidados necessários, já que, no momento do acidente, não havia qualquer funcionário do clube tomando conta das crianças, como necessário de fazia, assentada a culpa in vigilando do clube. Concorrência de culpas não observada. Dever de zelo materno mitigado em virtude de a mãe acreditar que seus filhos estavam sob os cuidados da recreacionista do clube, como era de praxe. DANO MORAL. QUANTIFICAÇÃO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. Observando-se que a quantia estabelecida pelo decisum satisfaz o objetivo pedagógico da sanção pecuniária, não sendo olvidado que acidentes de maiores proporções e até mesmo letais são produzidos em inofensivas brincadeiras, mantém-se o montante fixado na sentença, cônsono com a suficiência da reparação no caso concreto. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70009352071, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado em 02/06/2005)
Em relação ao valor da indenização por danos morais, cumpre destacar que a sua fixação é fundada na avaliação do magistrado, responsável pela instrução e julgamento do feito, servindo, não só como forma de indenizar a vítima pelo evento sofrido, mas a atenuar seu sofrimento.
Não existe uma tabela indenizatória para cada tipo de evento em que a parte esteve envolvida, porque isso diz respeito a cada caso concreto, segundo a avaliação de cada julgador.
Segundo ensina Cavalieri(1) - Chamada de notas "hoje o dano moral não mais se restringe a dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos- os complexos de ordem ética- razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apensar ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo mais uma satisfação do que uma indenização".
O arbitramento do dano moral, portanto, é feito judicialmente, salientando Cavalieri(2) - Chamada de notas que "cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral".
Na doutrina de Humberto Theodoro Junior(3) - Chamada de notas "é inaceitável, nessa ordem de idéias, relegar a determinação do valor da indenização do dano moral a uma atividade de árbitros em procedimento comum de liquidação por arbitramento. Isto equivaleria, in casu, a uma delegação de jurisdição".
Citando os critérios a serem observados no arbitramento judicial do dano moral, Humberto destaca:
"E, para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e equitativo, a orientação maciça da jurisprudência, apoiada na melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja feito a partir de dois dados relevantes:
a) o nível econômico do ofendido;
b) o porte econômico do ofensor, ambos cotejados com as condições em que se deu a ofensa.
(...)
Em suma: a correta estimação da indenização por dano moral jamais poderá ser feita levando em conta apenas o potencial econômico da empresa demandada. É imperioso cotejar-se também a repercussão do ressarcimento sobre a situação social e patrimonial do ofendido, para que lhe seja proporcionada satisfação na justa medida do abalo sofrido sem enriquecimento sem causa".
(...) Da mesma maneira, não se pode arbitrar a indenização, sem um juízo ético de valoração da gravidade do dano, a ser feito dentro do quadro circunstancial do fato e, principalmente, das condições da vítima. O valor da reparação terá de ser "equilibrado", por meio da prudência do juiz. Não se deve arbitrar uma indenização pífia nem exorbitante, diante da expressão ética do interesse em jogo, nem tampouco se pode ignorar a situação econômico social de quem vai receber a reparação, pois jamais se deverá transformar a sanção civil em fonte pura e simples de enriquecimento sem causa".
Assim, a fixação do quantum indenizatório deve sopesar critérios objetivos como a condição econômica das partes, a gravidade do dano, o grau de culpa, atendendo, especialmente, para o caráter punitivo-pedagógico inerente a indenização em tais casos, sem acarretar o enriquecimento ilícito da vítima, o que a meu ver, foi devidamente ponderado pelo magistrado sentenciante a impedir a minoração da verba.
Em relação ao recurso adesivo, no que tange aos honorários sucumbenciais, cabe ressaltar que tal verba consiste na remuneração destinada ao advogado da parte vencedora pelo trabalho realizado durante o transcorrer do feito.
Acerca dos critérios para sua fixação, doutrina Nery(4) - Chamada de notas:
"Critérios para fixação dos honorários: São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seus clientes, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado. O magistrado deve fundamentar sua decisão, dando as razões pelas quais está adotando aquele percentual na fixação da verba honorária".
Assim, em sendo os honorários sucumbenciais uma forma de remuneração pelo serviço prestado pelo advogado da parte vencedora, sua fixação deve atentar o zelo com que ele atuou, a natureza da causa e a sua importância, bem como o tempo de tramitação do feito, conforme os ditames insculpidos no artigo 20, §3º, do CPC, razão pela qual eles devem ser majorados para 15% sobre o valor da condenação.
Entretanto, em relação ao pedido de restituição dos juros, decorrentes da contratação de empréstimo, melhor sorte não assiste à recorrente adesiva e, para evitar tautologia, adoto os fundamentos do Ilustre Representante do Ministério Público:
"(...) Quanto a pretensão de ver incluído, nos valor dos danos materiais, o montante pago a título de juros remuneratórios do empréstimo supostamente tomado para arcar com as despesas da cirurgia, em que pese as plausíveis alegações recursais da demandante sobre as dificuldades de fazer prova nesse sentido, tem-se que era ônus seu a prova cabal de que o dinheiro levantado junto à instituição financeira foi utilizado para o pagamento dessas despesas médicas.
Assim sendo, não existindo elementos sequer indiciários da finalidade do empréstimo, tais como, por exemplo, o depoimento de pessoa próxima que afirmasse não possuir a família disponibilidade financeira para arcar com esses gastos e que, por isso, tomou emprestado o dinheiro, impossível que se imponha à requerida o seu pagamento. (...)".
Diante dos fundamentos apresentados, a sentença deve ser parcialmente modificada, apenas para que seja reconhecida a majoração da verba honorária do procurador da autora.
ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao apelo da requerida e dou parcial provimento ao recurso adesivo, apenas para o fim de majorar a verba honorária do procurador da autora para 15% sobre o valor da condenação.
Des. Luiz Felipe Brasil Santos (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o Relator.
Des. Jorge Luiz Lopes do Canto
De acordo com o insigne Relator, tendo em vista que as peculiaridades do caso concreto autorizam a conclusão exarada no voto.
DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Apelação Cível nº 70029512183, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA REQUERIDA E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO. UNÂNIME."
Julgador de 1º Grau: VOLCIR ANTÔNIO CASAL.
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Notas:
1 - Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., p. 81 [Voltar]
2 - Ob.citada, fl. 91 [Voltar]
3 - Dano Moral, 5ª ed. , p. 43/51 [Voltar]
4 - Código de Processo Civil Comentado, 10ª ed. [Voltar]
JURID - Acidente de consumo. Prestação defeituosa de serviço. [02/08/10] - Jurisprudência
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