Jurisprudência Brasil: JURID - Tributário. IRPJ. Complementação de aposentadoria. [02/08/10]

Jurisprudência Tributária
Tributário. IRPJ. Complementação de aposentadoria. Lei 7.713/88 (art. 6º, VII, B). Lei 9.250/95 (art. 33).

Tribunal Regional Federal - TRF2ªR

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO 2007.51.01.007105-6

RELATORA: JUÍZA FEDERAL CONVOCADA SANDRA CHALU BARBOSA

APELANTE: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

APELADO: RENATO VIEIRA LEITE MACIEL

ADVOGADO: GUILHERME ANTONIO VIDAL KRESS

REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 12A VARA-RJ

ORIGEM: DÉCIMA SEGUNDA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200751010071056)

AGRAVO INTERNO

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: R. DECISÃO DE FLS. 253/265

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IRPJ. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. LEI 7.713/88 (ART. 6º, VII, B). LEI 9.250/95 (ART. 33). RECURSO REPETITIVO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. SÚMULA 52 - TRF DA 2ª REGIÃO. AGRAVO INTERNO. PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. PROVIMENTO NEGADO.

I - A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o marco para a contagem da prescrição é o pagamento indevido e não o ajuizamento da ação, uma vez que a LC 118/2005 pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. (STJ - 1ª Seção - EARESP 961290 - Rel Min. Luiz Fux - DJE DATA: 06/05/2009).

II - ".... É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita ..." (STJ - REsp 1086871 - Rel. Min. Benedito Gonçalves - 1ª Turma - DJE 02/04/2009).

III - O entendimento agora adotado em nada fere a Súmula 52 deste Sodalício,que assim dispõe: "É inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º - XXXVI da Constituição Federal."

IV - A questão encontra-se posta, inexistindo necessidade de complemento do julgado.

V - Agravo Interno não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a. Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte do presente julgado.

Rio de Janeiro, de de 2010. (data do julgamento).

SANDRA CHALU BARBOSA
Juíza Federal Convocada
Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno, interposto em face da decisão monocrática de fls. 253/265, que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação, tão somente para reduzir a condenação em honorários advocatícios.

Pleiteia a Agravante, às fls. 270/274, que seja sanada omissão existente no julgado, inclusive para fins de prequestionamento, no que pertine a aplicabilidade da Lei Complementar 118/05.

É o relatório. Em mesa.

Rio de Janeiro, 15 de julho de 2010.

SANDRA CHALU BARBOSA
Juíza Federal Convocada
Relatora

VOTO

Conforme já relatado, trata-se de Agravo Interno, interposto em face da decisão monocrática de fls. 253/265, que deu parcial provimento à remessa necessária e à apelação, tão somente para reduzir a condenação em honorários advocatícios.

Pleiteia a Agravante, às fls. 270/274, que seja sanada omissão existente no julgado, inclusive para fins de prequestionamento, no que pertine a aplicabilidade da Lei Complementar 118/05.

Não merecem acolhida os argumentos despendidos pela recorrente, sendo certo que inexiste vício de omissão a ser sanado na decisão impugnada.

A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o marco para a contagem da prescrição é o pagamento indevido e não o ajuizamento da ação, uma vez que a LC 118/2005 pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

Neste sentido os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. AUXÍLIO-CONDUÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA OBJETO DE POSSÍVEL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REJEIÇÃO. PRECEDENTES DO STJ.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão ou sentença, omissão, contrariedade ou obscuridade, nos termos do art. 535, I e II, do CPC.

2. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

3. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.

4. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

5. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida, consoante apregoa doutrina abalizada: "Denominam-se leis interpretativas as que têm por objeto determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem introduzir disposições novas.(...)

(Grifei)

(STJ - 1ª Seção - EARESP 961290 - Rel Min. Luiz Fux - DJE DATA: 06/05/2009).

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. ARTIGO 4º DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. DIREITO INTERTEMPORAL. AÇÃO AJUIZADA APÓS A VIGÊNCIA DA LC N. 118/2005. FATOS GERADORES ANTERIORES À LC 118/2005. APLICAÇÃO DA TESE DOS "CINCO MAIS CINCO".

1. Até a entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, o entendimento do STJ era no sentido de que se extinguiria o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação somente após decorridos cinco anos, a partir do fato gerador, acrescidos de mais 5 anos, contados da homologação tácita (EREsp 435.835/SC, julgado em 24.3.04).

2. Esta Casa, por intermédio da sua Corte Especial, no julgamento da AI nos EREsp 644.736/PE, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da Lei Complementar n. 118/2005, que estabelece aplicação retroativa de seu art. 3º, por ofender os princípios da autonomia, da independência dos poderes, da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.

3. De acordo com a regra de transição adotada pela Corte Especial no julgamento da AI no EREsp 644.736/PE, aplicar-se-á a tese dos "cinco mais cinco"aos créditos recolhidos indevidamente antes da LC 118/2005, limitado, porém, ao prazo máximo de 5 anos, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal.

4. É possível simplificar a aplicação da citada regra de direito intertemporal da seguinte forma: I) Para os recolhimentos efetuados até 8/6/2000 (cinco anos antes do inicio da vigência LC 118/2005) aplica-se a regra dos "cinco mais cinco"; II) Para os recolhimentos efetuados entre 9/6/2000 a 8/6/2005 a prescrição ocorrerá em 8/6/2010 (cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005); e III) Para os recolhimentos efetuados a partir de 9/6/2005 (início de vigência da LC 118/2005) aplica-se a prescrição quinquenal contada da data do pagamento. Conclui-se, ainda, de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas até 8/6/2010 (cinco anos da vigência da LC 118/05) é de ser afastada a prescrição de indébitos efetuados nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de homologação tácita.

5. In casu, a ação ordinária foi ajuizada em 12/1/2006 com o objetivo de restituir recolhimentos indevidos entre as competências de 2/1999 a 11/2002, ou seja, proposta dentro do quinquênio inicial de vigência da LC 118/2005, deve-se afastar a prescrição dos recolhimentos indevidos efetuados em até dez anos do ajuizamento da ação.

6. Recurso especial provido, para afastar a prescrição dos recolhimentos indevidos efetuados em até dez anos pretéritos do ajuizamento da ação.

(Grifei)

(STJ - REsp 1086871 - Rel. Min. Benedito Gonçalves - 1ª Turma - DJE 02/04/2009).

Deste modo, adoto o marco estabelecido pelo STJ (pagamento do tributo) para contagem do prazo prescricional, independentemente da data do ajuizamento da ação, com a ressalva do prazo máximo de 5 anos após a entrada em vigor da LC 118/2005, como explicitado nos acórdãos acima.

Destaco que o entendimento agora adotado em nada fere a Súmula 52 deste Sodalício,que assim dispõe:

SÚMULA Nº 52 - TRF da 2ª Região

É inconstitucional a expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005, por violação ao art. 5º - XXXVI da Constituição Federal.

Vê-se que nela somente se declara a inconstitucionalidade da determinação contida no artigo 4º da LC 118/2005, na parte que determina sua aplicação retroativa, mas não estabelece o marco para a aplicação da referida norma aos casos concretos.

Não obstante, é de se dizer, no que tange especificamente ao termo inicial do prazo prescricional acerca do imposto de renda retido na fonte, que a 1ª Seção do STJ, ao julgar por unanimidade o EREsp 422.253/DF, publicado no DJ de 28/10/2003, "firmou o entendimento segundo o qual na restituição do imposto de renda descontado na fonte incide a regra geral do prazo prescricional aplicada aos tributos sujeitos à homologação (EREsp n. 289.398/DF, Rel. o subscritor deste). A retenção do imposto de renda na fonte cuida de mera antecipação do imposto devido na declaração anual de rendimentos, uma vez que o conceito de renda envolve necessariamente um período, que, conforme determinado na Constituição Federal, é anual. A hipótese de incidência do aludido imposto é complexa, cuja ocorrência dá-se apenas ao final do ano-base, quando se verifica o último dos fatos requeridos pela hipótese de incidência do tributo. Assim, consumado o fato gerador ao final do ano base, a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá após 05 (cinco) anos, contados da data da declaração do imposto de renda referente ao ano-base anterior, acrescidos de mais 05 (cinco) anos da homologação (Embargos de Divergência n. 346.467/DF, Relator o subscritor deste, julgado em 23 de abril de 2003). Embargos de divergência rejeitados."

A questão encontra-se posta, inexistindo necessidade de complemento do julgado.

Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Interno, nos termos da fundamentação.

É como voto.

SANDRA CHALU BARBOSA
Juíza Federal Convocada
Relatora