Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança. Apreensão de mercadorias em trânsito. Ordem concedida.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.
QUARTA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO Nº 126914/2009 - CLASSE CNJ - 198 - COMARCA CAPITAL
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADA: A. GIACOMETI DESIGNER E COMÉRCIO - ME
Número do Protocolo: 126914/2009
Data de Julgamento: 09-02-2010
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS EM TRÂNSITO - ORDEM CONCEDIDA - ALEGADA OBRIGATORIEDADE DA REMESSA NECESSÁRIA - ACOLHIMENTO - REGRA ESPECIAL ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51 QUE SE SOBREPÕE À REGRA GENÉRICA DO ART. 475, §2º, DO CPC - MÉRITO - FALTA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO (GARANTIDO) DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - LEGALIDADE DO ATO DE APREENSÃO - INTELIGÊNCIA DO § 5º, ARTIGO 150, CE - MEDIDA DESTINADA A FAZER CESSAR INFRAÇÃO MATERIAL DE CARÁTER PERMANENTE E GARANTIR O DIREITO À LEAL CONCORRÊNCIA ENTRE OS COMERCIANTES E ISONOMIA TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA RETIFICADA - APELO PROVIDO - ORDEM DENEGADA.
Concedida a segurança, prevalece a regra especial disposta no parágrafo único do art.12 da Lei nº 1.533/51, vigente à época da sentença, pela qual é obrigatório o reexame necessário da questio posta pelo Juízo ad quem, não se aplicando às ações mandamentais a regra geral do art. 475, §2º, do CPC.
A apreensão de mercadorias desacompanhas da respectiva nota fiscal ou de documentos que comprovem o recolhimento antecipado do diferencial de alíquota do ICMS, não configura ato ilegal ou abusivo do ente fiscal que as retem com a finalidade específica de fazer cessar a infração material de caráter permanente. Inteligência do § 5º do artigo 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº 55 de 05-03-2009).
Além disso, visa a medida/retenção garantir a leal concorrência entre os comerciantes bem como a eficácia do princípio da isonomia tributária previsto no artigo 150, II, da CF.
APELANTE: ESTADO DE MATO GROSSO
APELADA: A. GIACOMETI DESIGNER E COMÉRCIO - ME
R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Egrégia Câmara:
Trata-se de com recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por A. GIACOMETI DISAGNER E COMÉRCIO - ME, concedeu a segurança almejada para determinar a liberação das mercadorias descritas nos TADs de nº 385304 e nº 385320, deixando, contudo, de submeter tal decisão ao reexame necessário da sentença, nos termos do art.475, §2º, do CPC.
Irresignada, a Administração interpôs o presente apelo tão somente para ver a decisão singular submetida à remessa necessária da questão ao segundo grau de jurisdição, a vista da prevalência da regra especial contida no parágrafo único do art.12 da Lei nº 1.533/51 sobre a norma genérica do CPC.
Sem contrarrazões, conforme Certidão de fl. 137.
Instada a se manifestar no feito, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Ferreira Rocha, pelo provimento do apelo e retificação da sentença em sede de reexame para a denegação da segurança diante da absoluta legalidade do ato dito coator.
É relatório.
À douta revisão.
P A R E C E R (ORAL)
O SR. DR. ASTÚRIO FERREIRA DA SILVA FILHO
Ratifico o parecer escrito.
V O T O
EXMA. SRA. DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Cuida-se, consoante relatado, de apelo interposto contra a decisão que, a despeito de conceder a segurança almejada em autos de mandamus, deixou de submeter tal julgado ao reexame necessário.
Inconformado o Ente Público busca a remessa necessária da questão ao segundo grau de jurisdição, a vista da prevalência da regra especial contida no parágrafo único do art.12 da Lei nº 1.533/51 sobre a norma genérica do CPC.
Com razão o apelante.
Ao contrário do entendimento sustentado pelo julgador singular no édito sentencial, o Mandado de Segurança não se submete ao valor de alçada preconizado nos art. 475 do CPC para sua remessa necessária à superior instância.
Isso porque, sobreleva em casos tais a especialidade da norma imposta pelo inciso I do art. 14 da Lei nº 12.016/2009 (Nova Lei do Mandado de Segurança), segundo o qual "Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição".
Esta nova norma, vigente desde 10-08-2009, nada mais fez que reeditar, noutras palavras, a mesma regra preceituada na dicção do parágrafo único do art. 12 da revogada Lei nº 1.533/1951, aplicável, no entanto, à hipótese versanda, a qual dispunha que "A sentença, que conceder o mandado, fica sujeita ao duplo grau de jurisdição, podendo, entretanto, ser executada provisoriamente".
É neste exato sentido a jurisprudência emanada dos julgados deste E. Pretório, a exemplo dos desta C. Câmara:
"TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS - PRELIMINAR - NECESSIDADE DO REEXAME NECESSÁRIO - MÉRITO - RETENÇÃO DO PRODUTOS PORQUE AS NOTAS FISCAIS NÃO CONSTAVAM NA CONTA CORRENTE FISCAL - HIPÓTESE QUE NÃO CARACTERIZA LIMITAÇÃO DE TRÁFEGO DE BENS - ATO ABUSIVO E ILEGAL - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO IMPROVIDO.
Pelo princípio da especialidade, o reexame da sentença proferida em Mandado de Segurança não está sujeito ao duplo grau de jurisdição em virtude do artigo 475 do CPC, mas pelo artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, já que à época não estava em vigor a Lei nº 12.016/2009, embora esta norma também faça expressa determinação legal quanto à exigibilidade do reexame necessário (art. 14, § 1º). [...]." (TJ/MT - 4.ª CCível - RAC nº 79.378/2009 Relatora: Desa. Clarice Claudino da Silva - julgado em 30-11-2009)
Tal entendimento não distoa do guardado pelas Cortes Superiores da nação:
"PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - SÚMULA 284/STF - MANDADO DE SEGURANÇA - REEXAME NECESSÁRIO - ART. 475, § 2º, DO CPC - ALTERAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI Nº 10.352/01 - INAPLICABILIDADE - ART. 12, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 1.533/51 - PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Incide a Súmula 284/STF se o recorrente, a pretexto de violação do art. 535, II, do CPC, limita-se a fazer alegações genéricas, sem, contudo, indicar com precisão em que consiste a omissão, contradição ou obscuridade do julgado. 2. Não se aplica ao mandado de segurança o § 2º do art. 475 do CPC, inserido pela Lei 10.352/01, dispositivo que estabelece valor de alçada para exigir-se duplo grau de jurisdição. 3. A regra especial, contida no art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51, prevalece sobre a disciplina genérica do Código de Processo Civil (art. 2º, § 2º, da LICC). 4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido." (STJ - 2.ª T - Resp 1047540/MT - Rel. Ministra ELIANA CALMON - julgado em 24-06-2008, DJe 14-08-2008)
Razão disso, acolho, neste particular, a sustentação recursal motivo porque determino a re-autuação do feito e as anotações necessárias.
Finda tal discussão, passo ao reexame da questão posta.
Consoante relatado, o presente mandamus foi impetrado com o fito de ver liberadas mercadorias descritas nos TADs de nº 385304 e nº 385320, bem como obstaculizada a cobrança, pelo fisco, do valor do imposto apurado e da multa indevidamente aplicada.
Aduz, para tanto, que a diferença de alíquota do referido tributo para os produtos adquiridos noutro Estado para ser aqui revendidos não se enquadram nas situações em que o diferencial de alíquota deva ser recolhido antecipadamente.
Alega, ainda, que somente a partir do momento em que tais mercadorias forem colocadas à revenda nesta Unidade Federativa é que estará configurado o fato gerador da incidência de ICMS.
Por fim, reclama a liberação invocando a regra da súmula 323 do STJ.
Pois bem.
A teor do disposto no art. 1.º da Lei nº 12.016/2009 (Nova Lei do Mandado de Segurança), "Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (Grifei) ."
Todavia, in casu inexiste direito líquido e certo à liberação do automóvel apreendido a ser amparado na estreita via do writ.
Isso porque, ao contrário do sustentado na inicial do mandamus, a apreensão não se efetivou pela existência de outros débitos da impetrante junto ao Fisco estadual, mas sim por conta do não recolhimento antecipado do diferencial de alíquota em relação a determinadas mercadorias e pela ausência da nota fiscal de entrada em relação a outras.
Acerca do motivo da apreensão encartada no TAD nº 385304 (fl. 40), tenho me posicionado no sentido de que a apreensão de mercadorias pelo ente fiscal nem sempre configura ato ilegal, sendo, pois, legítima a retenção tanto para recolher o tributo faltante, quanto o diferencial de alíquotas do ICMS.
A meu viso, o que a Súmula nº 323 do STF não admite é a apreensão de mercadorias como meio coercitivo de pagamento. Na hipótese, o que ocorreu foi a apreensão de mercadorias que estavam sendo transportadas sem documento fiscal hábil, isto é, prova de pagamento do diferencial de alíquota do ICMS.
Ademais, a sistemática adotada para lançamento do ICMS referente à diferença de percentual entre a alíquota praticada em outras Unidades da Federação e este Estado, tem como escopo legal a obrigação de ser recolhido quando da entrada da mercadoria na fronteira do Estado.
Trata-se de imposição legal, estatuída pela Lei Estadual nº 7.098/98, que dispõe:
Art. 2º - O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II - prestações de serviços de transportes interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores.
[...]
Art. 3º - Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento.
[...]
V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza.
[...]
§ 3º - Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto conforme disposto em normas complementares relativamente e determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes, exceto para o setor industrial.
§ 4º - A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.
§ 5º - O recolhimento será exigido, ainda, na entrada no território mato-grossense de mercadoria ou bem cujo pagamento do imposto já deveria ter sido efetuado, através da Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais-GNRE, conforme previsto na legislação tributária." Grifei)
Portanto, liberar o contribuinte da obrigação tributária quando da entrada do produto em solo matogrossense constitui ofensa à legislação que impõe seu recolhimento antecipado.
Como se vê, ao instituir essa forma especial de recolhimento antecipado de ICMS, o Estado assim o faz para preservar a arrecadação, resguardando-se dos danos causados por contribuintes inadimplentes contumazes, o que, a propósito, é absolutamente razoável. Do contrário, restar-lhe-ia ver, impotentemente, os créditos tributários irem se acumulando, lançamento após lançamento, no aguardo do recebimento via judicial que dificilmente se concretiza, dada a imensa gama de recursos processuais previstos em nosso ordenamento jurídico.
Logo, não há qualquer ofensa às recomendações do E. STF (Súmulas nºs 547 e 323) a apreensão do caso sub judice já que aqui, a finalidade da retenção não é a de coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas constitui providência destinada a fazer cessar a infração de caráter permanente, qual seja: a circulação de mercadoria no território estadual sem o recolhimento antecipado de ICMS imposto por lei.
Nesse sentido:
"REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO - NÃO COMPROVAÇÃO, PELO CONTRIBUINTE, DO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO - APREENSÃO LEGAL - SENTENÇA RETIFICADA. Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria desacompanhada do recolhimento do ICMS antecipado. Ademais, a apreensão da mercadoria não constitui meio coercitivo para pagamento do tributo, mas, medida destinada a fazer cessar uma infração material de caráter permanente que é o seu transporte desacompanhado da comprovação do recolhimento do diferencial do ICMS exigido por Lei." (TJ/MT - 4ª CCível - ReexNec. nº 48.516/2005 - Relator: Des. JOSÉ SILVÉRIO GOMES - DJ 24-04-2006). - Grifei
Assim é que, para livrar-se da imposição desta regra, deveria a impetrante ter trazido a prova pré-constituída de que não se encontra com irregularidades perante a Fazenda estadual.
Não o fazendo, submete-se, como no caso, à cobrança antecipada do imposto, até porque goza da presunção de veracidade a afirmação do encartada no TAD nº 385304, do qual ressai que encontra-se o "contribuinte omisso no sistema de c/c fiscal" (fl. 40), o que justifica o regime diferenciado de fiscalização.
Mais do que isso, no que pertine ao descontentamento da impetrante que sustenta ser abusiva a margem de lucro aplicada no patamar de 50% (cinquenta por cento), certo é que, ao menos em princípio, tal prática reveste-se de legalidade, já que acobertada pelo preceituado na revogavada Resolução nº 29/99-CGSIAT/SEFAZ, vigente à época da apreensão, a qual elenca as hipóteses de aplicação do regime especial de fiscalização que contemplam os contribuintes inadimplentes contumazes ou os que se encontrem com graves irregularidades perante o fisco, cujo cálculo da diferença de alíquota a ser recolhida antecipadamente se dará por estimativa.
Tal prática vem sendo de há muito contestada, inclusive noutros Estados. Aliás, o impugnado ato foi levado ao crivo do Supremo Tribunal Federal, sendo declarada sua constitucionalidade através da ADI 1851, conforme se observa da ementa que segue:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maiorquando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente." (STJ - Tribunal Pleno - ADI 1851, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO - julgado em 08/05/2002, DJ 22- 11-2002 PP-00055 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13- 12-2002 PP-00060)
Por isso, ausente, por ora, qualquer abusividade a reclamar a intervenção judiciária.
Já em relação ao TAD nº 385320 (fl. 41), a apreensão arrimada na falta da nota fiscal que acompanhasse as mercadorias em trânsito, o ato administrativo não padece de qualquer vício.
Isso porque, ainda que as mercadorias tenham sido apreendidas quando retornavam de outra Unidade Federativa para onde foram enviadas para fins de conserto, necessário que no trânsito tais mercas estivessem acompanhadas com a respectiva Nota Fiscal de entrada, e não a de simples remessa.
É que, na falta desta, não terá o agente fiscalizador como saber se o imposto fora devidamente recolhido quando de sua primeira entrada no estabelecimento da impetrante, ou que tais mercadorias sejam realmente de sua propriedade.
Diante disso, justa a apreensão eis que, consoante disposto no parágrafo 5º do artigo 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional nº 55 de 05/03/2009 "Não se considera limitação a tráfego de bens, para fins do disposto no inciso V, deste artigo, a retenção de mercadorias desacompanhadas de documentação fiscal ou acompanhadas de documentação fiscal inidônea, hipótese em que ficarão retidas até a comprovação da legitimidade de sua posse e da regularidade fiscal".
Por fim, imperioso pontificar que a manutenção do ato administrativo dito abusivo visa resguardar o direito à leal concorrência entre os comerciantes, porquanto os que obtêm a liminar para liberação de sua mercadoria poderão repassá-la aos consumidores com preços promocionais, em flagrante prejuízo àqueles que tiveram esse ônus sobre o preço final de seu produto.
Por fim, Com essas considerações, dou provimento ao recurso voluntário e em sede de reexame retifico a sentença para denegar a segurança.
É como voto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ SILVÉRIO GOMES, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (Relatora convocada), DES. MÁRCIO VIDAL (Revisor) e DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, APÓS ACOLHIDA A PRELIMINAR ARGUIDA, PROVERAM O APELO, RETIFICANDO A SENTENÇA REEXAMINANDA. DECISÃO UNÂNIME.
Cuiabá, 09 de fevereiro de 2010.
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DESEMBARGADOR JOSÉ SILVÉRIO GOMES - PRESIDENTE DA QUARTA CÂMARA CÍVEL
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DOUTORA MARILSEN ANDRADE ADDARIO - RELATORA
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PROCURADOR DE JUSTIÇA
JURID - Mandado de segurança. Apreensão de mercadorias em trânsito. [01/03/10] - Jurisprudência
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