Jurisprudência Tributária
Tributo sujeito a lançamento por homologação. Limites percentuais à compensação. Possibilidade. Correção monetária.
Superior Tribunal de Justiça - STJ
RECURSO ESPECIAL Nº 875.549 - SP (2006/0162730-2)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: BSH - CONTINENTAL ELETRODOMÉSTICOS LTDA
ADVOGADO: MARCELO RIBEIRO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: JULIANA ROVAI RITTES DE OLIVEIRA SILVA E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LIMITES PERCENTUAIS À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.
Licenciado o Sr Ministro Hamilton Carvalhido.
Brasília, 04 de março de 2010.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão em mandado de segurança visando ao reconhecimento da inexistência de relação jurídico-tributária no que toca à contribuição previdenciária sobre a remuneração de administradores e autônomos, bem como à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título. O Tribunal de origem decidiu, no que importa ao presente recurso, que: (a) a compensação está sujeita aos limites percentuais previstos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95; e (b) a correção monetária é devida sem o cômputo dos índices de inflação expurgados.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.
No recurso especial, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos seguintes dispositivos: (a) art. 66 da Lei 8.383/91, porque os limites ao direito de proceder-se à compensação não se aplicam aos tributos declarados inconstitucionais; e (b) arts. 5º, § 2º, da Lei 7.777/89 e 1º, § 2º, da Lei 7.799/89, ao argumento que na correção monetária devem ser incluídos os expurgos inflacionários de acordo com o IPC/IBGE, conforme os índices que especifica (fl. 439).
Sem contra-razões.
A Fazenda Nacional interpôs recurso extraordinário contra decisão desta Corte no julgamento do recurso especial, alegando ofensa ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição. O recurso foi admitido pelo STF, tendo sido determina a devolução dos autos ao STJ, para que procedesse nos termos do art. 543-B do CPC. À fl. 558, o Ministro Vice-Presidente, nos termos do julgamento do RE 482.090/SP, determinou o retorno dos autos a este Relator, entendendo que houve violação ao art. 97 da CF, devendo ser proferido novo julgamento.
É o relatório.
EMENTA
TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LIMITES PERCENTUAIS À COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. INCLUSÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (RELATOR):
1. Conforme já referido no relatório, foi determinado o novo julgamento do presente recurso, por entender que houve ofensa ao art. 97 da CF. De fato, a jurisprudência dessa Corte, na época do julgamento do presente recurso, era no sentido de que os limites estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 não eram aplicáveis quando se tratar de compensação de créditos por indevido pagamento de tributos declarados inconstitucionais pelo STF. Na oportunidade, ressalvei meu posicionamento em sentido contrário.
2. Todavia, posteriormente, por ocasião do julgamento do RESP 796.064/RJ, Min. Luiz Fux, DJe de 10.11.2008, restou pacificado, no âmbito da 1ª Seção, o entendimento segundo o qual os limites estabelecidos pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 são aplicáveis à compensação de créditos indevidamente recolhidos, como é o caso da contribuição aqui em exame. Adoto o posicionamento pacificado na Seção, nos termos da seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO ULTERIOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 E 8.212/91. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 89, § 3º, DA LEI 8.212/91. LIMITAÇÕES INSTITUÍDAS PELAS LEIS 9.032/95 E 9.129/95. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGOS 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN, E SÚMULA 188/STJ. APLICAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
1. omissis
2. omissis
3. omissis
4. As Leis 9.032, de 28 de abril de 1995, e 9.129, de 20 de novembro de 1995, promoveram alterações na Lei 8.212/91 (Lei de Organização da Seguridade Social - LOAS), cujo artigo 89, § 3º, passou, sucessivamente, a dispor: "Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
(...)
§ 3º Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a 25% (vinte e cinco por cento) do valor a ser recolhido em cada competência.(Incluído pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)
(...)"
"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20.11.1995)
(...)
§ 3º Em qualquer caso, a compensação não poderá ser superior a trinta por cento do valor a ser recolhido em cada competência. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 20.11.1995)
(...)"
5. A jurisprudência da Primeira Seção assentava que: declarada a inconstitucionalidade da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os pagamentos a administradores, autônomos e empregados avulsos, os valores a esse título recolhidos anteriormente à edição das Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao serem compensados, não estavam sujeitos às limitações percentuais por elas impostas, em face das regras de direito intertemporal (tempus regit actum) e do princípio constitucional do direito adquirido (Precedentes: EREsp 168.770/RS, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Seção, julgado em 29.02.2000, DJ 03.04.2000; EREsp 164.739/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 08.11.2000, DJ 12.02.2001; EREsp 211.749/SC, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Primeira Seção, julgado em 08.11.2000, DJ 19.03.2001; EREsp 194.275/PR, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Primeira Seção, julgado em 18.12.2000, DJ 04.06.2001; EREsp 227.060/SC, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ Acórdão Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Seção, julgado em 27.02.2002, DJ 12.08.2002; e EREsp 187.296/PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, julgado em 23.10.2002, DJ 12.05.2003).
6. A Primeira Seção, em 12.03.2003, no julgamento dos EREsp 189.052/SP, sedimentou o entendimento de que o direito à compensação de indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, não se submete às limitações erigidas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95, porquanto imperativa, nesse caso, a restituição integral dos valores recolhidos indevidamente, sob pena de ofensa ao primado da supremacia da Constituição (publicado no DJ de 03.11.2003).
7. Na oportunidade, restou assente que: "Diante de uma situação de normalidade, ou seja, tendo em vista exação válida perante o ordenamento jurídico, a lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela vigente na data do encontro de créditos e débitos, pois neste momento é que surge efetivamente o direito à compensação, de acordo com os cânones traçados pelo Direito Privado a tal instituto, que devem ser respeitados pela lei tributária, ex vi do art. 110 do Código Tributário Nacional. Diversa será, no entanto, a situação quando houver declaração de inconstitucionalidade do tributo, tendo em vista que tal declaração expunge do mundo jurídico a norma, que será considerada inexistente ab initio.
Sua nulidade contamina, ab ovo, a exação por ela criada, que será considerada, a partir da declaração de inconstitucionalidade, devido aos seus efeitos erga omnes, como se nunca tivesse existido. O direito à restituição do indébito que emana deste ato de pagar tributo inexistente dar-se-á, na espécie, por meio de compensação tributária, não podendo, em hipótese alguma, ser limitado, sob pena de ofensa ao primado da supremacia da Constituição. E isso porque, o limite à compensação, seja de 25% ou 30%, torna parte do pagamento válido, concedendo, assim, eficácia parcial a lei nula de pleno direito."
8. A Cláusula de Plenário (artigo 97 de CF/1988) resta violada em face da jurisprudência do STJ que excepciona a aplicação das limitações à compensação introduzidas pelas Leis 9.032/95 e 9.129/95 em se tratando de pagamentos indevidos atinentes a contribuições sociais previdenciárias ulteriormente declaradas inconstitucionais em sede de controle concentrado, ratio essendi da presente afetação à Seção.
9. Deveras, perfilho a tese de que, enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/95 e 9.129/95, em sede de controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável pelo Poder Judiciário, uma vez que a norma jurídica, enquanto não regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece válida, razão pela qual a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações erigidas pelos diplomas legais que regem a compensação tributária.
10. A restituição mediante repetição não se subsume às limitações, diferentemente da compensação tributária, instituto jurídico informado pelo princípio da indisponibilidade dos bens públicos, que carece de lei autorizativa que, legitimamente, pode condicioná-la, sendo certo que é facultado ao contribuinte submeter-se às regras impostas pelo legislador ordinário para fazer jus à compensação ou, então, pleitear a repetição do indébito tributário, que não observa qualquer condicionamento, salvo o recebimento por precatório.
11. A declaração de inconstitucionalidade da norma que veicula a regra-matriz de incidência tributária, fundamento de validade da norma individual e concreta constitutiva do crédito tributário (lançamento tributário ou ato de formalização do próprio contribuinte), não retira a natureza tributária da importância recolhida a título de tributo e que é objeto da devolução pleiteada, consoante doutrina clássica: "A importância recolhida a título de tributo pode ser indevida, tanto por exceder ao montante da dívida real, quanto por inexistir dever jurídico de índole tributária. Surge, então, a controvertida figura do tributo indevido, que muitos entendem não ser verdadeiramente tributo, correspondendo antes a mera prestação de fato. Não pensamos assim. As quantias exigidas pelo Estado, no exercício de sua função impositiva, ou espontaneamente pagas pelo administrado, na convicção de solver um débito fiscal, têm a fisionomia própria das entidades tributárias, encaixando-se bem na definição do art. 3º, do Código Tributário Nacional. A contingência de virem a ser devolvidas pelo Poder Público não as descaracteriza como tributo e para isso é que existem os sucessivos controles de legalidade que a Administração exerce e dos quais também participa o sujeito passivo, tomando a iniciativa ao supor descabido o que lhe foi cobrado, ou postulando a devolução daquilo que pagara indebitamente. Não sendo suficiente o procedimento administrativo que para esse fim se instale, terá o interessado acesso ao Poder Judiciário, onde poderá deduzir, com os recursos inerentes ao processo judicial, todos os argumentos e provas que dêem substância aos seus direitos" (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 455/456)
12. O efeito ex tunc do controle concentrado de constitucionalidade, bem como a presunção de validade constitucional da norma jurídica que ensejou a tributação reveste de regularidade o pagamento efetuado no período em que ainda não expurgada do ordenamento jurídico.
13. A inconstitucionalidade da norma jurídica que veicula a regra matriz de incidência tributária, uma vez declarada, implica o "fato jurídico ensejador da configuração do débito do fisco" qual o pagamento indevido do tributo, sendo certo que o contribuinte pode optar: (i) pela compensação tributária, sujeitando-se, contudo, às condições estabelecidas na lei autorizativa, ou (ii) pela repetição do indébito (sem quaisquer restrições, somente as de ordem processual).
14. A compensação tributária, posto diversa da figura de direito privado que extingue compulsoriamente a obrigação, é condicionada ao discricionarismo do Tesouro Público: "... o sujeito passivo só poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo seu, nas condições e sob as garantias que a lei fixar. Fora disso, quando a lei o permite, se aceitar as condições específicas que a autoridade investida de poder discricionário, nos limites legais, para fixá-las, estipular, julgando da conveniência e da oportunidade de aceitar ou recusar o encontro dos débitos" (Aliomar Baleeiro, in Direito Tributário Brasileiro, 11ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2000, pág. 898).
15. O artigo 170, do CTN, legitima o ente legiferante a autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte, estabelecendo, para tanto, condições e garantias para seu exercício, donde se dessume a higidez da estipulação legal de limites para sua realização.
16. A compensação tributária, por seu turno, configura renúncia fiscal, cuja concessão, afastada dos lindes traçados pelo legislador, compromete o equilíbrio orçamentário do Estado, bem como o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, custeado, entre outros, pelas contribuições sociais em tela.
17. A Súmula Vinculante nº 10, do Supremo Tribunal Federal, assentou o entendimento de que: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
18. A compensação tributária e os limites percentuais erigidos nas Leis 9.032/95 e 9.129/95 mantém-se, desta sorte, hígida, sendo certo que a figura tributária extintiva deve obedecer o marco temporal da "data do encontro dos créditos e débitos", e não do "ajuizamento da ação", termo utilizado apenas nas hipóteses em que ausente o prequestionamento da legislação pertinente, ante o requisito específico do recurso especial.
19. omissis
20. omissis
21. omissis
22. omissis
23. omissis
24. omissis
Foi esse o entendimento ministrado pelo acórdão recorrido, razão pela qual não deve ser ele reformado quanto ao ponto. Dispensável, portanto, em razão da aplicação das referidas leis, a instauração do incidente de inconstitucionalidade das referidas normas.
3. Está assentada nesta Corte a orientação segundo a qual são os seguintes os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário: (a) IPC, de março/1990 a janeiro/1991; (b) INPC, de fevereiro a dezembro/1991; (c) UFIR, a partir de janeiro/1992; (d) taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. (AGREsp 331.665/SP, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 02/12/2002; REsp 270.901/SP, 2ª Turma, Min. Peçanha Martins, DJ de 11/11/2002; REsp 202.140/SP, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ em 08.05.2000; Resp 337.634/RJ, 1ª Turma, Min. Garcia Vieira, DJ de 25/02/2002 e AGREsp 230.198/RS, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 04/02/2002), com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/90, (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%). Nesse sentido: RESP 418.644/SP, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 05.08.2002; EDRESP 424.154/SP, 1ª Turma., Min. Garcia Vieira, DJ de 28.10.2002; RESP 286.788/SP, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 19.05.2003; RESP 267.080/SC, 2ª Turma, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 26.05.2003.
Na hipótese dos autos, em que os expurgos inflacionários não foram incluídos, são devidos consoante os índices acima explicitados.
4. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, a fim de determinar a inclusão dos expurgos inflacionários, nos termos da fundamentação. É o voto.
Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2006/0162730-2 REsp 875549 / SP
Número Origem: 96030876127
PAUTA: 04/03/2010 JULGADO: 04/03/2010
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: BSH - CONTINENTAL ELETRODOMÉSTICOS LTDA
ADVOGADO: MARCELO RIBEIRO DE ALMEIDA E OUTRO(S)
RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPR. POR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: JULIANA ROVAI RITTES DE OLIVEIRA SILVA E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - Contribuição de Autônomos, Empresários (Pró-labore) e Facultativos
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Denise Arruda.
Licenciado o Sr Ministro Hamilton Carvalhido.
Brasília, 04 de março de 2010
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
Documento: 949534 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 12/03/2010 Página 7 de 7
JURID - Tributo sujeito a lançamento por homologação. [12/03/10] - Jurisprudência
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