Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança. Tributário. PIS. COFINS. Aproveitamento de créditos. Limitação temporal.
Tribunal Regional Federal - TRF 4ª R
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.08.002885-4/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: FCC FORNECEDORA COMPONENTES QUIMICOS E COUROS LTDA/
ADVOGADO: Silvio Luiz de Costa
APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL. ART. 31 DA LEI Nº 10.865/04. INCONSTITUCIONALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.
A limitação temporal do aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de bens para o ativo imobilizado realizadas até 30 de abril de 2004, no regime não cumulativo do PIS e COFINS, ofende os princípios constitucionais do direito adquirido, da irretroatividade da lei tributária, da segurança jurídica e da não surpresa. Declarada a inconstitucionalidade o art. 31 da Lei nº 10.865/05 pela Corte Especial deste Tribunal. Reconhecido o direito a esses créditos apenas relativamente aos bens adquiridos na vigência do regime da não-cumulatividade.
A jurisprudência do STJ vem decidindo pela possibilidade de correção monetária sobre créditos escriturais quando o seu aproveitamento pelo contribuinte sofre demora em virtude da resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/ RS, 26 de janeiro de 2010.
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Relator
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.08.002885-4/RS
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: FCC FORNECEDORA COMPONENTES QUIMICOS E COUROS LTDA/
ADVOGADO: Silvio Luiz de Costa
APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
RELATÓRIO
Trata-se de ação mandamental objetivando afastar a restrição instituída pelo art. 31 da Lei 10.865/04, o qual limitou o aproveitamento de crédito decorrente da depreciação de ativos imobilizados previstos no art. 3º da Lei 10.637/02 e art. 3º da Lei 10.833/03.
Sobreveio sentença denegatória da segurança.
Apela a impetrante reiterando os termos da inicial.
Com contrarrazões, vieram os autos.
Opinou o Ministério Público Federal pelo provimento do apelo.
É o relatório.
VOTO
Limitação ao aproveitamento de crédito decorrente da depreciação de ativos imobilizados (art. 31 da Lei 10.865/04)
O art. 31 da Lei nº 10.865/04 tem a seguinte redação:
Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subseqüente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do § 1.º do art. 3.º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.
§ 1.º Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1.º do art. 3.º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1.º de maio.
A impetrante afirma que essa limitação temporal ao aproveitamento de créditos do PIS e COFINS viola os princípios constitucionais da irretroatividade da lei e do direito adquirido.
Assiste razão à impetrante, tanto que a Corte Especial ao apreciar o incidente de arguição de inconstitucionalidade suscitada na AMS 2005.70.00.000594-0, declarou a inconstitucionalidade do referido artigo, por ferir princípios constitucionais. O acórdão do julgamento tem a seguinte redação:
TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SISTEMÁTICA NÃO CUMULATIVA DO PIS E DA COFINS. CREDITAMENTO REFERENTE À DEPRECIAÇÃO DE BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. ART. 31, CAPUT, DA LEI 10.865/2004. LIMITAÇÃO TEMPORAL. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO E À IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INCONSTITUCIONALIDADE.
1- A não-cumulatividade do PIS/COFINS depende, para sua efetivação, de um conjunto de deduções, previstas em lei, que digam respeito a determinadas operações realizadas pela empresa, que possam representar a incidência de contribuições em etapas anteriores da cadeia produtiva.
2- As deduções elencadas no art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não figuram na ordem tributária como benesse fiscal, mas como pressupostos da não-cumulatividade, uma contrapartida ao aumento das alíquotas de PIS e COFINS. Outra não pode ser a interpretação, pois, pretendendo a lei criar um sistema não-cumulativo, deve estabelecer as hipóteses em que o contribuinte terá direito a créditos compensáveis, como uma decorrência da regra da não-cumulatividade.
3- A ocorrência de qualquer das hipóteses mencionadas no caput do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 é por si suficiente para fazer surgir o direito de crédito em favor do contribuinte, que se incorpora ao patrimônio da empresa.
4- O art. 31, caput, da Lei 10.865/2004 limitou temporalmente o aproveitamento dos créditos decorrentes das aquisições de bens para o ativo imobilizado realizadas até 30 de abril de 2004.
5- No entanto, os créditos decorrentes da aquisição de bens para o ativo imobilizado se tornaram parte do patrimônio da empresa antes da edição da Lei 10.865/2004. Assim, as disposições do art. 31, caput, da referida lei, acabaram por atingir fatos pretéritos, ofendendo o direito adquirido e a regra da irretroatividade da lei tributária.
6- A vedação do aproveitamento de créditos, instituída por lei no curso da sistemática da não-cumulatividade, quando inúmeros contribuintes já haviam realizado investimentos em maquinário, equipamentos, entre outros, ofende o Princípio da Segurança Jurídica e a regra da não-surpresa, implícitos na Carta de 1988.
7- Declarada a inconstitucionalidade do art. 31, caput, da Lei 10.865/2004.
(TRF4, INAMS 2005.70.00.000594-0, Corte Especial, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, D.E. 11/07/2008).
Dessa forma, como nos julgamentos das apelações deve ser observada a conclusão das arguições de inconstitucionalidade, estando o Relator vinculado ao mérito da questão lá discutida, o recurso da União não merece prosperar.
O inteiro teor do referido acórdão pode ser acessado no endereço eletrônico deste Tribunal www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud.
Saliento que apenas o creditamento relativo às aquisições na vigência da não cumulatividade representam direito a ser assegurado, bem como que o ativo imobilizado existente anteriormente à mudança de sistemática não pode ser considerado para fins de creditamento pela depreciação.
Nesse sentido o julgado desta Turma:
TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS NÃO-CUMULATIVO. LEI N. 10.865, DE 2004. ART. 31, CAPUT E § 3º, INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 31, CAPUT, DA LEI 10.865, DE 2004. CREDITAMENTO REFERENTE À DEPRECIAÇÃO DE BENS INCORPORADOS AO ATIVO IMOBILIZADO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. APROVEITAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE JÁ PROCLAMADA PELA CORTE ESPECIAL. ART. 31, § 3º, DA LEI 10.865, DE 2004. VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO RELATIVO A ALUGUEL E CONTRAPRESTAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS QUE JÁ INTEGRARAM O ATIVO IMOBILIZADO. DESNECESSIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DESSE DISPOSITIVO. LIMITAÇÃO TEMPORAL. MERA INTERPRETAÇÃO. 1. ARTIGO 31, CAPUT, DA LEI 10.685, DE 2004. A Corte Especial deste Regional, no julgamento do INAMS 2005.70.00.000594-0, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, j. em 11/07/2008, declarou a inconstitucionalidade do caput do art. 31 da Lei n. 10.865, de 2004, por ofensa ao direito adquirido e à regra da irretroatividade da lei tributária. Essa decisão vincula os órgãos fracionários deste Tribunal. Portanto, os créditos de PIS/COFINS advindos dos bens incorporados ao ativo imobilizado da empresa, na forma do art. 3º, inciso VI, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, não podem sofrer a limitação temporal prevista no caput do artigo 31 da Lei nº 10.865/2004. Apelação provida para reconhecer à impetrante o direito a esses créditos, relativamente aos bens adquiridos na vigência do regime da não-cumulatividade. 2. ARTIGO 31, § 3º, DA LEI 10.685, DE 2004. A razão da vedação constante do § 3º do art. 31 da Lei 10.865, de 2004, é intuitiva, qual seja, vedar que bens que restaram incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica e que, por isso, já tenham gerado crédito em razão da depreciação, possam gerar novos créditos, mediante a celebração de contrato de arrendamento mercantil ou de locação, bem como evitar que o contribuinte se desfaça de bens de seu patrimônio e venha, na seqüência, locá-los. Trata-se de vedação legítima, pois o crédito há ser previsto pela legislação infraconstitucional. O que a lei não pode vedar é a apropriação de créditos já incorporados ao patrimônio jurídico do contribuinte. Por sua vez, não são todas as despesas que geram créditos, mas apenas aquelas que o legislador enumerar. Outras, não previstas no ordenamento respectivo, não geram créditos. E o fato de não gerarem créditos não implica em inconstitucionalidade. Assim, apresenta-se legítima a restrição imposta pelo § 3º do art. 31 da Lei n. 10.865, de 2004, até porque observado, quanto à restrição, a anterioridade nonagesimal, garantida no caput, que, nessa parte, não se apresenta inconstitucional. Porém, a disposição há de ser interpretada corretamente, pois a sua aplicação pura e simples poderá gerar situações que realmente venham a malferir direitos do contribuinte. Assim, para aquelas operações realizadas a partir da lei não há que se falar em crédito, pois expressamente vedado. Não, porém, para aquelas operações anteriores à vedação legal. Para estas, já realizadas e perfectibilizadas, na vigência do regime não-cumulativo, os créditos haverão de ser respeitados, aí sim sob pena de ofensa ao direito adquirido. Trata-se, portanto, de questão de mera interpretação, ou melhor dizendo, de aplicação da lei no tempo, que prescinde de suscitação de incidente de inconstitucionalidade, pois, acaso reconhecida a inconstitucionalidade pura e simples do dispositivo legal, estar-se-ia, evidentemente, invadindo-se a seara do legislador que, por força de disposição constitucional, tem liberdade para regrar o sistema da não-cumulatividade, prevendo as despesas passíveis de gerarem créditos. Assim entendida a questão, prescinde-se da suscitação do incidente. Apelação do contribuinte parcialmente provida. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.72.14.001820-0, 2ª Turma, Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA, D.E. 02/07/2009)
Correção monetária de créditos extemporâneos
A apelante pleiteia a incidência de correção monetária sobre os créditos que não foram aproveitados oportunamente por óbice proporcionado pelo Fisco.
Os créditos escriturais de PIS e COFINS, em regra, não admitem correção monetária.
Contudo, a jurisprudência tem admitido a incidência de correção monetária na hipótese de oferecimento de resistência ou obstáculo por parte da Fazenda Pública a que o contribuinte usufrua de tais créditos, mesmo quando a oposição conste de ato normativo considerado ilegítimo. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO DE QUESTÕES DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. IPI. CRÉDITOS ESCRITURAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. OMISSÃO CONFIGURADA.
1. Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC).
2. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos a operações de compra de matérias-primas e insumos empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com alíquota zero. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude de resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do fisco. É forma de se evitar o enriquecimento sem causa e de dar integral cumprimento ao princípio da não-cumulatividade. Precedentes do STJ e do STF. Precedentes: RESP. 640.773/SC, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ. de 30.05.2005 e ERESP. 468.926/SC, 1ª Seção, Min. Teori Albino Zavaski, DJ DE 13.04.2005.
3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para, corrigindo omissão atinente à limitação temporal da correção monetária dos créditos de IPI, negar provimento ao recurso especial no ponto.(grifei)
(STJ, EDcl no REsp 754.868/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.10.2005, DJ 17.10.2005, p. 219)
'TRIBUTÁRIO. ICM. CRÉDITOS NÃO APROVEITADOS NA ÉPOCA PRÓPRIA À VISTA DE PROIBIÇÃO INSCRITA NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, RECONHECIDA ILEGAL. CORREÇÃO MONETÁRIA.
Os créditos que, em razão de legislação estadual restritiva, reconhecida ilegal, não foram aproveitados na época própria pelo sujeito passivo da obrigação tributária podem ser compensados mais tarde com a respectiva correção monetária. Recurso Especial conhecido e provido' (Resp 9.411/SP, Min Ari Pargendler, 2ª Turma, DJ em 16/10/1995).
TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI COMO RESSARCIMENTO DO PIS E COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA 948/95. LEI 9.363/96. FABRICANTE. VENDAS AO EXTERIOR REALIZADAS ATRAVÉS DE EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CREDITAMENTO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. VALORES REFERENTES À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR TERCEIROS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.
(...) omissis
3. Considerando-se que houve óbice oposto pela Administração à pretendida restituição administrativa, impõe-se a correção monetária para que tenha efetividade a prestação jurisdicional. Atualização monetária que advém do impedimento causado pelo Estado para o ressarcimento na época própria. Hipótese diversa da mera pretensão de corrigir-se, sem previsão legal, créditos escriturais. Precedente do STF - RE 282.120.
4. A teor do § único do art. 2º da Lei 9.363/96, para a delimitação dos conceitos de "matéria-prima", "produtos intermediários" e "material de embalagem" aplica-se a legislação do IPI, a qual não prevê a inclusão dos valores relativos à prestação de serviços por terceiros nos conceitos mencionados. Tendo em conta que não é dado ao intérprete e aplicador olvidar os destaques feitos pelo legislador, não há como fugir de tais conceitos na análise do âmbito de incidência do benefício fiscal em tela
(TRF4, Primeira Turma, APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.04.01.014702-1/PR, RELATORA: Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, por unanimidade, D.J.U. de 4/8/2004)
TRIBUTÁRIO - CRÉDITO PRESUMIDO DE IPI NA EXPORTAÇÃO - ART. 4º DA LEI Nº 9.363/96 - RESSARCIMENTO EM MOEDA CORRENTE - CONDICIONAMENTO À INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS - RESISTÊNCIA DO FISCO AO APROVEITAMENTO - CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA - SUCUMBÊNCIA PARCIAL I - Muito embora a Instrução Normativa nº 23/97, da SRF, tenha explicitado, no seu art. 2º, § 2º, que o benefício da dedução só é possível quando as aquisições de matérias-primas forem feitas aos contribuintes do PIS/PASEP e da COFINS, ou seja, pessoas jurídicas, já que pessoas físicas não são contribuintes de tais exações, não há como tal norma se sobrepor a texto legal.
II - "Existindo débitos do contribuinte perante a autoridade fazendária, não é possível a restituição do valor total dos créditos porventura existentes, ex vi do art. 1º, § 1º, do Decreto nº 2.287/86 e dos arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96."(Resp 768689/RN, DJ 12.04.2007)
III - A jurisprudência do STJ vem decidindo pela possibilidade de correção monetária sobre créditos escriturais quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora em virtude da resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. Adota-se a Taxa SELIC a partir de 1º de jan/1996, que é utilizada pelo Fisco na correção dos tributos pagos em atraso pelos contribuintes. IV - Restando autora e ré parcialmente vencidas, cada parte acará com metade das custas e com a verba honorária de seus respectivos patronos, a teor do art. 21, caput, do CPC. V - Apelações improvidas e remessa necessária parcialmente provida.
(TRF 2ª Região, AC 200350010013103/ES, Terceira Turma, Rel. Desembargadora Federal Tania Heine; DJU de 22/02/2008, pp. 1280-1281)
Tal entendimento é plenamente aplicável ao presente caso. A inviabilidade de aproveitamento dos créditos da depreciação de bens incorporados ao ativo imobilizado (entre a instituição da sistemática da não-cumulatividade de PIS e COFINS e a data de 30/04/2004), decorreu de óbice imposto pelo art. 31 da Lei n.º 10.865/04, que limitou indevidamente o direito ao creditamento.
Portanto, deve ser reconhecido o direito à correção dos créditos escriturais, mediante incidência da taxa SELIC (Lei nº 9.250/95), a partir da geração dos respectivos créditos até o trânsito em julgado do acórdão.
Com a reforma da sentença, devem ser invertidos os ônus da sucumbência, os quais, tratando-se de mandado de segurança, limitam-se às custas processuais.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.
Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/01/2010
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.71.08.002885-4/RS
ORIGEM: RS 200971080028854
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: LUCIANE AMARAL CORREA MÜNCH
PROCURADOR: Dr(a) LUIZ FELIPE SANZI
APELANTE: FCC FORNECEDORA COMPONENTES QUIMICOS E COUROS LTDA/
ADVOGADO: Silvio Luiz de Costa
APELADO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO: Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/01/2010, na seqüência 402, disponibilizada no DE de 18/01/2010, da qual foi intimado(a) UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
VOTANTE(S): Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Juiza Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Diretora de Secretaria
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JURID - Mandado de segurança. Tributário. PIS. COFINS. [04/03/10] - Jurisprudência
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